Apelação/Remessa Necessária Nº 5014682-11.2020.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelações interpostas por CONDOMÍNIO DO CENTRO EMPRESARIAL DO SHOPPING MESTRE ALVARO em conjunto com as demais impetrantes e pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória, que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu, em parte, a segurança para (i) reconhecer o direito das impetrantes de recolherem as contribuições destinadas a terceiros e outras entidades, incidentes sobre a folha de salários, mediante a apuração da base de cálculo com a limitação de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, para o salário-contribuição aplicável às referidas contribuições, previsto no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº. 6.950/81; e (ii) reconhecer o direito das impetrantes à restituição das contribuições acima referidas, ou à compensação, nos termos do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018, respeitado o art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal ().
2. Na r. sentença, concluiu-se que a jurisprudência do C. STJ bem como dos Tribunais Regionais Federais pátrios firmou-se no sentido de que permanece aplicável o parágrafo único do art. 4º da Lei 6.950/81.
3. Em suas razões recursais, as impetrantes alegam a incidência das contribuições para o INCRA, SEBRAE e FNDE (salário-educação) sobre a folha de salários ofende o art. 149, § 2º, III, da CF/88 ().
4. Por sua vez, a União defende, em suas razões de Apelação, que, em virtude da revogação expressa do limite de vinte salários mínimos, o cálculo das contribuições previdenciárias e daquelas destinadas a terceiros, passou a tomar por base o montante total da folha de salários. Afirma que o montante equivalente a 20 (vinte) salários-mínimos se refere ao limite máximo do salário-de-contribuição individualmente considerado ().
5. Em suas contrarrazões, as apeladas requerem o desprovimento do recurso da parte contrária ( e ).
6. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito ().
7. Os autos foram redistribuídos a este Gabinete 28 por remanejamento de acervo (Evento 29).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação da União, que merecem ser parcialmente providas, e da Apelação das impetrantes, que não merece ser provida, pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e de Apelações em face da r. sentença que concedeu, em parte, a segurança para (i) reconhecer o direito das impetrantes de recolherem as contribuições destinadas a terceiros e outras entidades, incidentes sobre a folha de salários, mediante a apuração da base de cálculo com a limitação de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, para o salário-contribuição aplicável às referidas contribuições, previsto no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº. 6.950/81; e (ii) reconhecer o direito das impetrantes à restituição das contribuições acima referidas, ou à compensação, nos termos do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018, respeitado o art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal.
3. A matéria em discussão limita-se à (i) constitucionalidade das Contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE e FNDE (salário-educação); (ii) aplicação do limite de 20 (vinte) salários mínimos na apuração da base de cálculo das contribuições referidas; e (iii) condições aplicáveis à repetição do indébito.
4. Constitucionalidade das Contribuições destinadas a Terceiros sobre a Folha de Salários - FNDE (Salário-Educação), INCRA, SEBRAE, SESI e SENAI
A impetrante alega que, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, a qual alterou o art. 149 da Constituição Federal, ao introduzir novas bases de cálculo para as Contribuições Sociais e as Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, não incluiu em seu rol, a incidência sobre a folha de salários, padecendo, assim, de inconstitucionalidade a exigência das Contribuições devidas ao INCRA, SEBRAE e FNDE (salário-educação).
Da leitura do dispositivo constitucional no art. 149, §2º, III, "a", está expresso que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base de cálculo o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação, e, no caso de importação, sobre o valor aduaneiro.
Contudo, o rol das possíveis bases de cálculo para as contribuições tem natureza exemplificativa, uma vez que não há, na Constituição Federal, nenhuma limitação ou restrição à instituição de base de cálculo diversa das hipóteses de incidência prevista na referida alínea.
A propósito, transcrevo julgado do Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, a respeito da matéria.
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico.
2. O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal.
3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".
(STF. Tribunal Pleno. RE 603624. Rel. Ministra ROSA WEBER. Rel. p/ Acórdão Ministro ALEXANDRE DE MORAES. Julgado em 23/09/2020. DJe 12/01/2021). -Grifei
Assim, não se verifica inconstitucionalidade na incidência de Contribuições para Terceiros e de Contribuições de Intervenção sobre o Domínio Econômico sobre a folha de salários dos empregados na medida em que o rol das bases de cálculo que foi introduzido no art. 149, §2º, III, "a", através da Emenda Constitucional nº 33/01, não tem natureza taxativa.
Nessa linha, precedente desta Corte:
CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. EC nº 33/2001. COSTITUCIONALIDADE. ART. 149, § 2º, III, ALÍNEA A, DA CRFB/88. LIMITE DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 6.950/1981. ALCANCE NORMATIVO. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N.º 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 1079/STJ.
1. Trata-se de apelação cível interposta por CRUZEIRO DO SUL TRANSPORTE E LOGISTICA EIRELI, em face da sentença que nos autos do mandado de segurança denegou a ordem objetivando o direito de não recolher as contribuições para o SEBRAE, INCRA, SEST e SENAT e a contribuição do salário-educação, em razão da inconstitucionalidade da exigência fiscal do pagamento dessas contribuições a partir da Emenda Constitucional nº 33/2001, bem como, subsidiariamente, o direito de recolher as contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, sobre base de cálculo limitada a 20 (vinte) salários mínimos, nos termos do parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, arts. 149 e art. 150, I da Constituição de 1988, e art. 97, I, do CTN.
2. O art. 149, §2º, da Constituição, modificado pelo legislador constituinte derivado (Emenda Constitucional nº 33/01), não impede a incidência de contribuições sobre a folha de salários, já que sua atual não restringiu a instituição de contribuições às hipóteses de incidência nele expressamente referidas, mas apenas estabeleceu que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter as bases de cálculo nele mencionadas (o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro), sem prejuízo de bases de cálculo indicadas em outras normas.
3. Esse foi o entendimento acolhido em recente pronunciamento pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) 603624, com repercussão geral reconhecida (Tema 325), ocasião em que a Corte, ao julgar a constitucionalidade da exigência das contribuições devidas ao Sebrae, à Apex e à ABDI, resolveu que a alteração realizada pela Emenda Constitucional nº 33/01 não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico (Cides). (RE 603624, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 13-01-2021).
4. Quanto ao pedido subsidiário, consistente na pretensão em obter provimento jurisdicional que o assegure o direito de recolher as Contribuições destinadas ao Sistema “S” com a base de cálculo limitada ao teto de 20 (vinte) salários-mínimos, conforme previsto na Lei n.º 6.950/81,cumpre destacar que, em 13/03/2024, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1079), firmou entendimento no sentido de que, a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n.º 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários-mínimos.
5. Por fim, ressalta-se que, como o precedente em questão representa uma superação da antiga jurisprudência sobre o tema (overruling), de acordo com voto da Eminente Ministra Relatora Regina Helena Costa, o STJ decidiu pela modulação dos efeitos do julgado, em respeito à segurança jurídica e à estabilidade dos precedentes judiciais, com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento do precedente pelo Corte Superior, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
6. A modulação, portanto, alcança os contribuintes que ingressaram com ação judicial e/ou pedidos administrativos até o início do julgamento (25/10/2023) e que alcançaram decisão favorável, garantindo-se seu direito de recolher as contribuições em questão com a base de cálculo limitada a 20 salários-mínimos até a data da publicação do acórdão (02/05/2024).
7. No caso dos autos, a demanda foi proposta em 04/05/2020, não havendo qualquer decisão favorável ao contribuinte, de modo que, seguindo a determinação da Corte Superior, a sentença deve ser mantida, inexistindo direito ao contribuinte de calcular as contribuições em questão com a base de cálculo limitada ao teto de 20 (vinte).
8. Apelação improvida.
(TRF DA 2ª REGIÃO; APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002599-42.2020.4.02.5104/RJ; RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES; 4ª TURMA ESPECIALIZADA; JUNTADO AOS AUTOS EM 26/07/2024) -Grifei
Conclui-se, portanto, que a r. sentença não merece reforma neste ponto.
5. Aplicação do limite de 20 (vinte) salários mínimos na apuração da base de cálculo de Contribuições destinadas a terceiros
A questão relativa à possibilidade de aplicação do limite de 20 (vinte) salários mínimos na apuração da base de cálculo de contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros foi examinada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em 02/05/2024, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.898.532/CE e nº 1.905.870/PR sob o rito dos repetitivos (Tema 1.079).
A 1ª Seção do E. STJ acompanhou o voto da Exma. Ministra Regina Helena Costa no sentido de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput como o parágrafo único do artigo 4° da Lei nº 6.950/81, de sorte que o recolhimento das contribuições destinadas a terceiros não está submetido ao limite máximo de 20 (vinte) salários mínimos. Confira-se a ementa do julgado, com fixação das teses em destaque:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.
II - Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
III - Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
IV - Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas:
i) o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias;
ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente;
iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e
iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.
V - Recurso especial das contribuintes desprovido.
(REsp n. 1.898.532/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 2/5/2024 - sem grifos no original.)
Na esteira do voto da Exma. Ministra Relatora, o entendimento firmado no referido julgamento aplica-se, inclusive, a outras contribuições destinadas a terceiros, e não somente às contribuições do Sistema S (SENAI, SESI, SESC e SENAC), considerando que a revogação do caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81 implica a revogação de seu parágrafo único1.
Ressalte-se não haver óbice à aplicação imediata da tese julgada sob a sistemática dos recursos repetitivos ou da repercussão geral, ainda que pendente o trânsito em julgado, tal como ocorre no caso, conforme pacificada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça2.
6. Modulação dos efeitos
Em relação ao aspecto temporal, considerando a necessidade de assegurar maior segurança jurídica, o E. STJ entendeu por modular os efeitos do precedente vinculante, resguardando o contribuinte que, antes do início do julgamento (25/10/2023), tivesse ajuizado ação judicial e/ou formulado pedido administrativo e obtido pronunciamento favorável, assegurando-lhe a limitação da base de cálculo até a publicação do referido acórdão (02/05/2024).
No caso, a ação mandamental foi proposta em 26/06/2020 e a sentença de procedência parcial do pedido foi proferida em 18/08/2020, razão pela qual, até a data da publicação do acórdão do Tema 1.079, deve ser preservada a situação jurídica da contribuinte de limitação da base de cálculo das contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE e FNDE (salário-educação).
Assim, a sentença merece ser reformada para reconhecer o direito das impetrantes de recolher as Contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE e FNDE (salário-educação), apurando-se a base de cálculo com a limitação de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, até 02/05/2024.
7. Da aplicação do limite de contribuição
Considerada a modulação de efeitos e o reconhecido do direito da impetrante até 02/05/2024, deve-se definir se a limitação ao teto de 20 salários-mínimos aplica-se ao total das remunerações pagas pela impetrante (folha de pagamento) ou ao salário de contribuição, identificado individualmente por segurado.
Ao limitar o salário de contribuição a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País, o art. 4º da Lei nº 6.950/1981 objetivava restringir o valor máximo devido a título de contribuições previdenciárias cujas bases de cálculo estavam a ele vinculadas.
Assim, ao determinar que esse limite também era aplicável às contribuições parafiscais patronais, deve-se entender, por interpretação lógica do referido artigo, que ele se aplica às bases de cálculo dessas contribuições, ou seja, ao total das remunerações pagas pela impetrante (folha de pagamento), conforme o revogado artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.861/1981 e a legislação de regência de cada contribuição:
Decreto-Lei nº 1.861/1981
Art. 1º As contribuições compulsórias dos empregadores calculadas sobre a folha de pagamento e recolhidas pelo Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - IAPAS em favor do Serviço Social da Indústria - SESI, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, Serviço Social do Comércio - SESC e Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC passarão a incidir até o limite máximo de exigência das contribuições previdenciárias, mantidas as mesmas alíquotas e contribuintes. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.867, de 1981)
SEBRAE: LEI Nº 8.029/90, art. 8º
Art. 8° É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo.
(...)
§ 3o Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1o do Decreto-Lei no 2.3183, de 30 de dezembro de 1986, de: (Redação dada pela Lei nº 11.080, de 2004)
a) um décimo por cento no exercício de 1991; (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)
b) dois décimos por cento em 1992; e (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)
c) três décimos por cento a partir de 1993. (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)
§ 4º O adicional de contribuição a que se refere o § 3o deste artigo será arrecadado e repassado mensalmente pelo órgão ou entidade da Administração Pública Federal ao Cebrae, ao Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil – Apex-Brasil e ao Serviço Social Autônomo Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI, na proporção de 85,75% (oitenta e cinco inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) ao Cebrae, 12,25% (doze inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) à Apex-Brasil e 2% (dois inteiros por cento) à ABDI. (Redação dada pela Lei nº 11.080, de 2004)
FNDE (salário-educação): LEI Nº 9.424/96
Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
INCRA: DECRETO-LEI Nº 1.146//70
Art 1º As contribuições criadas pela Lei nº 2.613, de 23 de setembro 1955, mantidas nos têrmos dêste Decreto-Lei, são devidas de acôrdo com o artigo 6º do Decreto-Lei nº 582, de 15 de maio de 1969, e com o artigo 2º do Decreto-Lei nº 1.110, de 9 julho de 1970:
I - Ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA:
1 - as contribuições de que tratam os artigos 2º e 5º dêste Decreto-Lei; (Vide Lei nº 7.231, de 1984)
2 - 50% (cinqüenta por cento) da receita resultante da contribuição de que trata o art. 3º dêste Decreto-lei. (Vide Lei nº 7.231, de 1984)
(...)
Art 2º A contribuição instituída no " caput " do artigo 6º da Lei número 2.613, de 23 de setembro de 1955, é reduzida para 2,5% (dois e meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 1971, sendo devida sôbre a soma da fôlha mensal dos salários de contribuição previdenciária dos seus empregados pelas pessoas naturais e jurídicas, inclusive cooperativa, que exerçam as atividades abaixo enumeradas:
(...)
Art 3º É mantido o adicional de 0,4% (quatro décimos por cento) a contribuição previdenciária das emprêsas, instituído no § 4º do artigo 6º da Lei nº 2.6134, de 23 de setembro de 1955, com a modificação do artigo 35, § 2º, item VIII, da Lei número 4.863, de 29 de novembro de 1965. Vide Lei Complementar nº 11, de 1971;
-Grifei
Em relação à Contribuição destinada ao INCRA, destaca-se o julgado do C. STF no RE 630.898 (Tema 495 da repercussão geral), em que se discutiu "se a contribuição de 0,2%, calculada sobre o total do salário dos empregados de determinadas indústrias rurais e agroindústrias — inclusive cooperativas —, destinada ao INCRA, fora, ou não, recebida pela Carta Magna, e qual a sua natureza jurídica, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001":
EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. RECEPÇÃO PELA CF/88. NATUREZA JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE). REFERIBILIDADE. RELAÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. ADVENTO DA EC Nº 33/01, INCLUINDO O § 2º, III, A, NO ART. 149 DA CF/88. BASES ECONÔMICAS. ROL EXEMPLIFICATIVO. CONTRIBUIÇÕES INTERVENTIVAS INCIDENTES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO. HIGIDEZ. 1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários. 2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88). 3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”. 4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo. 5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”.
(RE 630.898; Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI; Julgamento: 08/04/2021; Publicação: 11/05/2021)
Assim, conforme demonstrado, as bases de cálculo das contribuições em análise consistem no total das remunerações pagas pela impetrante (folha de salário), sendo este considerado na limitação ao teto de 20 salários-mínimos. No mesmo sentido, julgado deste Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS COM LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.079/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESTRITA ÁS CONTRIBUIÇÕES EXAMINADAS NO REPETITIVO.
1 - Trata-se de remessa necessária e de apelação da UNião Federal contra sentença que concedeu em parte a segurança assegurando à impetrante o direito de observar o valor limite de 20 salários mínimos para fins de apurar a base de cálculo das contribuições devidas ao INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI, “Sistema S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) e salário educação, bem como assegurou o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a tal título após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal.
2 - É constitucional a exigência das contribuições ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT e SALÁRIO-EDUCAÇÃO após a vigência da EC n. 33/2001, devendo ser mantida a sentença quanto ao ponto.
3 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), fixou a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Examinou no repetitivo apenas as contribuições ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma das contribuições.
(...)
10 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a própria legislação que criou as contribuições aos serviços sociais prevê a suas bases de cálculo sobre a folha salarial. A ideia do art. 4º revogado era a de limitar as contribuições vertidas pelos empregados, estas sim, atreladas ao salário de contribuição. No entanto, o legislador ao estender a limitação para contribuições parafiscais patronais, não observou que cada contribuição segue a sistemática de cálculo estabelecida na legislação que a criou, denbate que chegou a ser levantado no repetitivo. A folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.
(...)
13 - A sentença deve ser reformada para:1) Julgar improcedente o pedido em relação às contribuições ao INCRA, SEST, SENAT, APEX, ABDI e salário educação por não se sujeitarem à limitação, em vista da expressa previsão legal nas leis que as instituíram; mantenho a parcial procedência do pedido em relação às contribuições do Sistema S tratadas no repetitivo (SESC, SESI, SENAC e SENAI), em razão da modulação determinada no Tema 1.079, até 02/05/2024; 2) Nas contribuições que sofrerão modulação, a apuração da limitação de 20 salários mínimos deve ter como base a folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições; 3) afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não foi requerida na inicial (sentença extra-petita).
14 - Remessa necessária parcialmente provida. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.
(TRF DA 2ª REGIÃO; Apelação/Remessa Necessária Nº 5001513-39.2020.4.02.5006/ES; RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE; 3ª TURMA ESPECIALIZADA; JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)
Portanto, não prospera o argumento da União de que deve-se considerar, para fins de apuração da base de cálculo, o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos vigentes no País, por salário de contribuição, individualmente (segurado a segurado), de forma que não merece reforma a r. sentença quanto ao ponto.
8. Restituição do indébito
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Quanto ao caso em análise, o art. 26, parágrafo único3, da Lei nº 11.457/2007 estabeleceu a impossibilidade de compensação quanto às contribuições previstas nas alíneas “a”, “b” e “c”, do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91. Contudo, o dispositivo foi revogado pela Lei nº 13.670/2018, que inseriu o art. 26-A na Lei nº 11.457/2007, possibilitando a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96 quanto às referidas contribuições previstas nos arts. 2º e 3º da nº 11.457/2007, que incluem as devidas a terceiros, pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial)4.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
Quanto ao ponto, a r. sentença não merece reforma.
Por outro lado, caso a contribuinte faça a opção pela restituição, esta deverá ocorrer apenas na via judicial, em relação aos valores indevidamente recolhidos após a data da propositura da ação, em 06/08/2020, até a data de 02/05/2024, em consonância com a tese firmada pelo C. STF, no Tema 1.262, que não admite a restituição pela via administrativa.
9. Atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC (Tema 145).
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação da impetrante e de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação, para reformar em parte a sentença e, assim, (i) reconhecer o direito das impetrantes de recolher as Contribuições destinadas ao FNDE (Salário-Educação), INCRA e SEBRAE, apurando-se a base de cálculo com a limitação de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, até 02/05/2024; e (ii) determinar que eventual restituição deverá ocorrer apenas na via judicial em relação aos valores indevidamente recolhidos após a data da propositura da ação, em 26/06/2020, até a data de 02/05/2024..
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002226075v9 e do código CRC 7d0569c1.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 11/3/2025, às 17:57:0