Apelação Cível Nº 5017893-14.2023.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por PORTO SUDESTE DO BRASIL S/A e outra, em face do acórdão (eventos 29 e 30) que negou provimento ao recurso de apelação da parte, mantendo a sentença de improcedência do pedido, de afastamento da aplicação do Decreto nº 11.374/2023 até o dia 02/04/2023, em observância à regra da anterioridade nonagesimal, de modo que seja garantido às Impetrantes o direito à apuração das Contribuições ao PIS e à Cofins com base nas alíquotas de 2,33% estabelecidas pelo Decreto nº 11.322/2022, bem como a restituição dos valores recolhidos a tal título, devidamente recolhidos.
Alegam, em suma, omissão no julgado uma vez que não considerou que as alterações promovidas pelo Decreto n.º 11.374/2023 implicaram em revogação de benefício econômico anteriormente concedido pelo Poder Executivo, via Decreto n.º 11.322/2022, levando a um aumento da carga tributária e, dessa forma, é imprescindível a observância dos princípios da anterioridade, conforme determinado pelo art. 150, III da CR/88.
Aduz que v. acórdão embargado, ao confirmar a sentença denegatória, fundamenta sua decisão na medida cautelar concedida na ADC n.º 84. Todavia, o r. acórdão se omitiu sobre o fato de que a matéria não foi decidida de forma definitiva. Ou seja, ainda é perfeitamente possível que exista a reversão do entendimento do eg. Supremo Tribunal Federal a respeito da tese defendida pelos contribuintes.
Defende que a majoração das alíquotas aplicáveis ao PIS e à Cofins está condicionada à observância da regra da anterioridade, independentemente de quanto tempo tenha produzido efeitos a regra pretérita de tributação ou se vigente em dia útil ou não.
Por fim, requer sejam prequestionados os seguintes dispositivos: Art. 150, inc. III, art. 149 e art. 195, § 6º, todos da Constituição de 1988; Decreto n.º 11.322/2022; Art. 489, 926; art. 927, III, art. 932, III e IV, art. 1.022, II e III, todos do CPC; Decreto n.º 11.374/2023; ADC n° 84; e Princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, da segurança jurídica e da legalidade
Contrarrazões apresentadas no evento 43.
É o relatório.
VOTO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por PORTO SUDESTE DO BRASIL S/A e outra, em face do acórdão (eventos 29 e 30) que negou provimento ao recurso de apelação da parte, mantendo a sentença de improcedência do pedido, de afastamento da aplicação do Decreto nº 11.374/2023 até o dia 02/04/2023, em observância à regra da anterioridade nonagesimal, de modo que seja garantido às Impetrantes o direito à apuração das Contribuições ao PIS e à Cofins com base nas alíquotas de 2,33% estabelecidas pelo Decreto nº 11.322/2022, bem como a restituição dos valores recolhidos a tal título, devidamente recolhidos.
O Acórdão embargado restou assim ementado:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS RECEITAS FINANCEIRAS. DECRETO N. 11.374/2023. REVOGAÇÃO DO DECRETO N. 11.322/2022. REPRISTINAÇÃO DA REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 1º DO DECRETO N. 8.426/2015. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. AUSÊNCIA DE DIREITO DO CONTRIBUINTE DE SUBMETER-SE A REGIME FISCAL QUE NUNCA ENTROU EM VIGÊNCIA. ADC 84 MC-REF/DF.
1. A controvérsia estabelecida no presente mandado de segurança cinge-se em verificar se o Decreto nº 11.374/2023 violou o princípio da anterioridade nonagesimal.
2. O Decreto n. 11.322/22, publicado em 30.12.2022, com previsão para a produção de efeitos a partir de 01.01.2023, alterou a redação do art. 1º do Decreto n.º 8.426/15, reduzindo as alíquotas de PIS/COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa. Ocorre que sobreveio o Decreto n. 11.374, de 1º.01.2023, publicado em 02.01.2023, com efeito imediatos, revogando o Decreto n. 11.322/2022 e restabelecendo a redação original do art. 1º do Decreto n. 8.426/2015.
3. O Decreto 11.374/2023, ao revogar o Decreto 11.322/2022, utilizou-se da repristinação para fazer o retorno de vigência do Decreto 8.426/2015 e, consequentemente, restabeleceu as alíquotas tributárias do PIS/PASEP (de 0,33% para 0,65%) e da Cofins (de 2% para 4%).
4. O Supremo Tribunal Federal, ao ser instado a se manifestar sobre a constitucionalidade dos arts. 1º, II; 3º, I; e 4º do Decreto n. 11.374/2023, em 08.03.2023, deferiu medida cautelar, referendada pelo Plenário, no bojo da ADC 84 MC-REF/DF, em 09.05.2023, “para suspender, até o exame de mérito desta ação, a eficácia das decisões judiciais que tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023, possibilitando o recolhimento da contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente.”
5. No referido julgado, o Relator firmou a compreensão de que foram repristinadas as alíquotas até então vigentes nos termos do Decreto 8.426/2015, sem que houvesse majoração de tributo apta a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal.
6. O Decreto 11.374/2023, ao revogar o Decreto 11.322/2022 (que previu regime fiscal que sequer chegou a produzir efeitos), repristinou as alíquotas até então vigente nos termos do Decreto 8.426/2015, hipótese que não se equipara a instituição ou aumento de tributo, não havendo se falar em ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal, como alega a impetrante/recorrente. Sendo assim, deve ser mantida a sentença que denegou a ordem pleiteada no mandado de segurança.
7. Apelação não provida.
Ora, os embargos declaratórios constituem recurso de eficácia limitada, que busca a mera integração da sentença ou acórdão previamente proferidos, com o objetivo de preservar os requisitos da clareza e completude dos referidos atos judiciais.
A jurisprudência firmou-se no sentido de que, em regra, descabe a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, em cujo contexto é vedada rediscussão da controvérsia (STF AI-AGR-ED 448407/MG, EROS GRAU, 2a Turma, j.10.06.2008 e incontáveis outros precedentes).
Obviamente que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
No caso, resumidamente, as embargantes alegam omissão no julgado, uma vez que não considerou que as alterações promovidas pelo Decreto n.º 11.374/2023 implicaram em revogação de benefício econômico anteriormente concedido pelo Poder Executivo, via Decreto n.º 11.322/2022, levando a um aumento da carga tributária e, dessa forma, é imprescindível a observância dos princípios da anterioridade, conforme determinado pelo art. 150, III da CR/88. Aduz que v. acórdão embargado, ao confirmar a sentença denegatória, fundamenta sua decisão na medida cautelar concedida na ADC n.º 84. Todavia, a matéria não foi decidida de forma definitiva.
Na hipótese, inexiste a omissão apontada.
No caso concreto, pretendem as embargantes o afastamento da aplicação do Decreto nº 11.374/2023 até o dia 02/04/2023, em observância à regra da anterioridade nonagesimal, de modo que seja garantido a elas o direito à apuração das Contribuições ao PIS e à Cofins com base nas alíquotas de 2,33% estabelecidas pelo Decreto nº 11.322/2022, bem como a restituição dos valores recolhidos a tal título, devidamente recolhidos.
Nesse sentido, o voto foi claro ao observar, ementas 2 e 3, que o Decreto n. 11.322/22, publicado em 30.12.2022, com previsão para a produção de efeitos a partir de 01.01.2023, alterou a redação do art. 1º do Decreto n.º 8.426/15, reduzindo as alíquotas de PIS/COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa. Ocorre que sobreveio o Decreto n. 11.374, de 1º.01.2023, publicado em 02.01.2023, com efeito imediatos, revogando o Decreto n. 11.322/2022 e restabelecendo a redação original do art. 1º do Decreto n. 8.426/2015. O Decreto 11.374/2023, ao revogar o Decreto 11.322/2022, utilizou-se da repristinação para fazer o retorno de vigência do Decreto 8.426/2015 e, consequentemente, restabeleceu as alíquotas tributárias do PIS/PASEP (de 0,33% para 0,65%) e da Cofins (de 2% para 4%).
O acórdão embargado, de maneira clara e fundamentada, utilizou as razões de decidir constantes do decisum proferido pelo STF na ADC 84/DF, deixando expresso que “o Decreto 11.374/2023 não instituiu, restabeleceu ou majorou tributo, de modo a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal” e, ainda, que o pedido foi acolhido, “ad referendum do Plenário do STF, para suspender, até o exame de mérito desta ação, a eficácia das decisões judiciais que tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023, possibilitando o recolhimento da contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente” (STF, Tribunal Pleno, ADC 84 DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento 09.05.2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-06-2023 PUBLIC 16-06-2023).
Percebe-se, portanto, que o julgado embargado foi claro e preciso em sua fundamentação. Com efeito, o fato de a questão não ter sido decidida em conformidade com o entendimento que a parte embargante pretende traz, como consequência, a certeza de que pretendem, com os embargos de declaração, inverter o fundamento jurídico da decisão, embora não se admita a renovação da decisão para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário.
Desta forma, consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais mencionados, quais sejam: art. 150, inc. III, art. 149 e art. 195, § 6º, todos da Constituição de 1988; Decreto n.º 11.322/2022; art. 489, 926; art. 927, III, art. 932, III e IV, art. 1.022, II e III, todos do CPC; Decreto n.º 11.374/2023; ADC n° 84; e Princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, da segurança jurídica e da legalidade
Registre-se que, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional. Nesse sentido, confira-se:
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. JUSTIÇA DO TRABALHO. REAJUSTE DE 11,98%. ATO Nº 711 DO TST. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. Esta Corte Superior de Justiça admite o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, desde que a matéria federal invocada tenha sido efetivamente debatida na instância ordinária, ainda que sem a indicação expressa dos dispositivos legais tidos por violados, o que ocorreu no caso.
2. O Ato nº 711, de 13/12/2000, da Presidência do TST, que estendeu aos servidores da Justiça do Trabalho o reajuste de 11,98%, com efeitos retroativos desde março de 1994, implica renúncia tácita da prescrição, nos termos do artigo 191 do Código Civil. Precedentes.
3. "A Administração reconheceu, no plano normativo ou abstrato, o direito dos servidores, mas não lhes pagou efetivamente o que era devido em razão desse fato. Continuou, simplesmente, omissa. Em consequência, não pode ser beneficiada pelo transcurso do prazo prescricional pela metade, tal como previsto no art. 9º do Decreto 20.910/1932." (Pet 7.558/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/4/2010, DJe 7/6/2010).
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp nº 1039206/RO, Relator Ministro OG FERNANDES, publicado em 01/08/2012)
Ainda que assim não fosse, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do NCPC), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Posto isso, voto por negar provimento aos embargos de declaração na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002232280v2 e do código CRC 4a3cf41f.
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Data e Hora: 11/3/2025, às 12:18:0