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Apelação Cível Nº 0006405-49.2001.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se, na origem, de ação ordinária visando a restituição preferencial e imediata dos valores de PIS/COFINS recolhidos a maior no período de fevereiro de 1999 a julho de 2000, com base no art. 150, § 7º, da CF/88, período em que vigoraram os dispositivos da Lei 9.718/98 no tocante à substituição tributária. ()
A sentença julgou improcedente o pedido (, fls.3/4). Em grau recursal, esta Colenda Turma negou provimento à apelação, conforme o seguinte acórdão (, fls.23/35), integrad por embagos de declaração (, fls.14/22):
"APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS INCIDENTES NA VENDA DE COMBUSTÍVEIS. ART. 4º DA LEI Nº 9.718/98, COM REDAÇÃO DADA PELA MP Nº 1.858-11/99. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. VENDA EFETUADA EM VALOR MENOR QUE O PRESUMIDO. DIREITO À RESTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 150, §7º, DA CRFB/88. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. 1 - Na substituição tributária para frente, o substituído tem direito à restituição do valor recolhido a maior pelo substituto a título de COFINS e de contribuição para o PIS na hipótese de realização efetiva da operação por valor menor do que o presumido em lei. 2 - Interpretação lógico-sistemática do art. 150, §7º, da CRFB/88. Princípio da capacidade contributiva, da legalidade e da vedação ao confisco. 3 - Todavia, não pode ser acolhido o único pedido formulado no caso pelos distribuidores varejistas Apelantes para que a refinaria compense o valor da COFINS e do PIS indevidamente recolhidos sob o regime anterior com débitos incorridos por ela própria, já na vigência do regime monofásico de recolhimento dos tributos (MP nº 1.991-15/00), e lhes restitua o que deixar de ser recolhido à União. 4 - Ausência de previsão legal e de legitimidade dos distribuidores varejistas para requerer à refinaria compensação com a interposição de terceiro. Possibilidade de compensação apenas com débitos próprios ou de restituição via precatório (art. 100 do CRFB/88). 5 - Reiteração da ordem para que os Apelantes realizem, de imediato, o depósito integral em juízo das quantias levantadas em 01/06/2001 (por força da antecipação de tutela deferida nos autos), devidamente atualizadas pela taxa SELIC. 6 - Apelação a que se nega provimento."
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1 - Suprida a omissão no acórdão embargado para negar provimento à apelação no que se refere ao pedido de redução da condenação dos Embargantes ao pagamento de honorários advocatícios, na medida em que o trabalho desenvolvido pelos advogados das partes permitiria, até mesmo, a princípio, uma fixação dos honorários de sucumbência em patamar superior ao estabelecido na sentença. 2 - A ausência de previsão legal autorizando a compensação de tributos mediante terceiro interposto é, por si só, fundamento suficiente para afastar o pedido de restituição tal qual formulado na inicial pelos Embargantes, razão pela qual à resolução do mérito prescinde da análise do disposto no art. 142 do CTN e nos arts. 1º e 9º do Decreto nº 70.235/72. 3 - Não há obscuridade no acórdão embargado no que este, ante o não acolhimento do pedido principal, deixou de examinar o pedido sucessivo de restituição formulado pelos Embargantes na inicial. 4 - Não há contradição no acórdão quando a Relatora, em obiter dictum, afirma apenas em tese a existência do direito à restituição do PIS e COFINS ante o exposto no art. 150, §7º, da CRFB/88, assinalando a sua posição em relação a determinada controvérsia jurisprudencial, sem sequer analisar as provas apresentadas. 5 - Correção, de ofício, de erro material no tem 4 da ementa do acórdão embargado, que passa a ter a seguinte redação 4 - Ausência de previsão legal e de legitimidade dos distribuidores varejistas para requerer à União compensação com a interposição de terceiro (a refinaria). Possibilidade de compensação apenas com débitos próprios ou de restituição via precatório (art. 100 do CRFB/88).. 6 - Embargos de declaração parcialmente providos."
A parte autora interpôs recursos especial e extraordinário, os quais foram admitidos por decisão da Vice-Presidência deste Eg. TRF-2ª Região. (, fls.25/26)
O Eg. STJ não conheceu do recurso especial. ()
A Vice-Presidência deste Eg. Tribunal, então, determinou o retorno dos autos a este órgão fracionário, tendo em vista a aparente divergência do acórdão com o entendimento firmado no RE 596.832 - Tema 228/STF. ()
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Do julgamento do Tema 228/RG
Não se desconhece que, no julgamento da ADI 1.851, o STF entendeu que o § 7º do art. 150 da CF/88 assegura a restituição imediata e preferencial tão somente se não correr o fato gerador presumido, mas não em caso de diferenças recolhidas a maior.
Posteriormente, contudo, no julgamento do RE 596.832 (Tema 228/RG), este entendimento foi alterado. Na ocasião, a Corte assinalou que o aludido regime de substituição tributária atribuía às refinarias de petróleo o recolhimento do PIS e da COFINS, em substituição aos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados do petróleo, e que esta técnica fiscal, todavia, foi extinta pela MP 1.991-15/00, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º/7/2000, quando as refinarias de petróleo passaram de substitutas tributárias para contribuintes diretas de PIS/COFINS.
No entanto, constatou-se que, no período de 1º/2/1999 a 1º/7/2000, foram cobrados dos postos de gasolina, na condição de contribuintes substituídos, o PIS e a COFINS que seriam devidos na operação de revenda do produto, adotando-se bases de cálculo estimadas superiores às efetivamente praticadas quando da venda ao consumidor final.
Conforme as razões do voto condutor do acórdão, de lavra do Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio,
“não verificado o fato gerador, ou constatada a ocorrência de modo diverso do presumido, surge o direito à devolução. Tratando-se de antecipação, é ínsito que, mais adiante, ter-se-á, como acontece relativamente ao imposto sobre a renda, um encontro de contas para saber se os parâmetros fixados por simples estimativa tornaram-se concretos, efetivos, reais, acontecidos, observada a circulação verificada, considerado o negócio jurídico. (...) Há vedação peremptória à apropriação, pelo Estado, de quantia que não corresponda, consideradas a base de incidência e a alíquota das contribuições, bem assim os regimes de arrecadação, ao tributo realmente devido. O recolhimento primeiro é feito por estimativa, e toda estimativa é provisória, seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico. Essa é a leitura do instituto da substituição tributária que mais se harmoniza com o texto constitucional e com as balizas norteadores das contribuições em debate”.
Nesta linha, a Corte concluiu que "é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida", fixando-se tese em repercussão geral nestes termos.
DO CASO CONCRETO
O acórdão objeto do presente juízo de retratação negou provimento à apelação da parte autora, com base, em suma, no entendimento de que a forma de restituição pleiteada na inicial ("mediante o processo de anulação ou estorno oponível às parcelas vincendas desses mesmos tributos") não seria mais possível quando do ajuizamento da ação, porquanto:
(i) já vigente o regime de tributação monofásico, de modo que faltaria legitimidade para a parte autora requerer que a refinaria, ao recolher PIS/COFINS como contribuinte direta, procedesse a restituição de valores indiretamente recolhidos sob o regime anterior, a qual deveria ser requerida diretamente ao Fisco;
(ii) a compensação tributária é matéria que depende de lei (art. 170 do CTN), inexistindo previsão que autorize a sua realização mediante sujeito interposto, que não é parte da relação jurídica tributária;
"Não pode o juiz valer-se da sua criatividade ou da criatividade dos advogados de uma das partes para promover o que entenda como justiça fiscal, ainda mais quando isso afetar terceiros, como, na hipótese, é o caso da PETROBRÁS, obrigada, por força da antecipação de tutela concedida em primeira instância a depositar as diferenças apuradas pelos Apelantes";
(iii) o modo correto para que a parte autora obtenha a devolução do excesso de PIS/COFINS recolhido no período indicado é através da compensação comtributos federais devidos por eles próprios (nos termos em que a lei preveja) ou da restituição direta, em espécie, que, judicialmente, deve ser submetida à sistemática dos precatórios de que trata o art. 100 da CF.
Em julgamento dos embargos de declaração, o voto condutor afastou a alegada obscuridade quanto ao direito à restituição do indébito por precatório/RPV, in verbis:
"Nitidamente, a irresignação dos Embargantes com o resultado do julgamento os leva, agora, a uma tentativa de tratar o pedido sucessivo da alínea e como se subsidiário fosse, desvirtuando a relação de prejudicialidade que, por definição, vincula todo pedido sucessivo ao acolhimento do pedido principal.
Aliás, não obstasse a referência expressa feita pelo Embargante ao caráter sucessivo do pedido de restituição, tal fato resta claro da própria causa de pedir por eles apresentada.
Observa-se que, em momento algum, os Embargantes referiram-se, na inicial, à restituição dos valores supostamente retidos à maior pela União, dedicando-se, depois de traçar breves considerações sobre o alcance da norma prevista no art. 150, §7°, da CRFB/88, a discorrer sobre o pedido de compensação via refinaria, segundo o qual (i) os Embargantes apurariam o excesso de tributo recolhido e informariam o valor da diferença à PETROBRÁS; (ii) esta, por sua vez, ao recolher as parcelas vincendas do PIS e da COFINS ao Fisco, já durante a vigência do regime de tributação monofásico, faria a retenção domontante correspondente informado pelos Embargantes, o não recolhendo à União; e (iii) em seguida, o valor retido seria a eles repassado.
Tudo a indicar que os Embargantes buscavam, justamente, evitar uma eventual restituição pela via dos precatórios prevista no art. 100 da CRFB/88.
Ou seja, conjugando pedido e causa de pedir tal qual formulados, só se cogitaria de uma eventual restituição em espécie na hipótese em que, autorizado oprocedimento de estorno descrito na alínea a, os valores retidos pela refinaria não fossem suficientes para cobrir todo o saldo que os Embargantes alegavam ser a eles devido pela União Federal.
Pelas mesmas razões, não há obscuridade no acórdão embargado, na medida em que a relação de prejudicialidade entre os pedidos formulados faz com que aimprocedência do primeiro necessariamente prejudique, como de fato prejudicou, a análise dos demais pedidos cumulados sucessivamente."
Entretanto, como visto, no julgamento do Tema 228/RG, o voto condutor bem assinalou que
"(...) descabe limitar o alcance do artigo 150, § 7º, da Carta da República à relação de refinarias de combustíveis com o Fisco. Versando o recurso a abrangência do dispositivo constitucional, eventuais alterações implementadas na Lei nº 9.718/1998 pela de nº 9.990/2000 não frustam a pretensão de restituição do tributo inadequadamente pago, ou recolhido em valor superior ao devido, em período no qual ocuparam o polo passivo da relação, em regime de substituição tributária."
Uma vez que a supracitada decisão produz efeitos vinculantes, nos termos do art. 927, III do CPC, e que o entendimento consolidado se aplica ao presente caso, há que se promover a adequação do julgamento à tese fixada em repercussão geral.
Portanto, a despeito da forma requerida para a restituição não ser possível, tem a parte autora o direito à restituição nos termos da tese fixada no Tema 228/RG.
Entretanto, cuida salientar, como já decidido no âmbito deste Eg. TRF-2ª Região, que
"o ressarcimento dos valores apontados como indevidos não poderá ser alvo de "imediata e preferencial" restituição, mas deverá observar o procedimento de execução de título judicial contra a Fazenda Pública, nos moldes do art. 100 da CF/88 e dos arts. 534 e 535 do CPC, ocasião em que a parte deverá apresentar a documentação necessária para a comprovação e apuração do seu crédito. A União Federal/Fazenda Pública, por sua vez, terá a oportunidade de defender seu interesse de pagar o exato valor da obrigação pecuniária retratada no título executivo" (AC 0010353-33.2000.4.02.5101/RJ, 3ª T.E., Rel. Marcus Abraham, DJ 26/10/2021.)
Isto posto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação, para dar provimento à apelação da parte autora, fixando os honorários, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/73, em 20% (vinte por cento) do valor da causa, o qual fora estipulado em R$ 115.200,00 (cento e quinze mil e duzentos reais), conforme .
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002022068v48 e do código CRC b941a5cc.
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