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Apelação Cível Nº 0018707-95.2010.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos por OI S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, sucessora de TELEMAR NORTE LESTE S/A, contra sentença una proferida pelo MM. Juízo Federal da 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na Ação Cautelar nº 0018707-95.2010.4.02.5101 (), que tinha por fim suspender a exigibilidade do débito de contribuição social ao INSS incidente sobre as remunerações dos segurados da prestadora de serviço de construção civil Cerisa – Construções e Engenharia Ltda (empresa contratada), objeto do Auto de Infração DEBCAD n. 372243975 (PA n. 12898.001520/2009-16), mediante o depósito integral, e na Ação Anulatória nº 0022579-21.2010.4.02.5101 (), que tinha por fim anular o aludido débito ou, subsidiariamente, determinar o recálculo da cobrança, reduzindo para 20% (vinte por cento) a alíquota do tributo, conforme artigo 31.1.1 da Ordem de Serviço n. 165, da Diretoria de Arrecadação e Fiscalização do INSS, de 11/07/97, e reduzindo para 20% (vinte por cento) a alíquota da multa, conforme a Lei 11.941/2009.
O MM. Juízo Federal a quo considerou, em suma, que, (i) em razão da solidariedade passiva prevista no art. 30, VI, da Lei 8.212/91, a dívida tributária pode ser cobrada de qualquer dos sujeitos passivos, não comportando benefício de ordem; (ii) a autora não apresentou à fiscalização a totalidade dos documentos necessários a elidir a responsabilidade solidária, conforme estabelece a legislação tributária, de modo que tal omissão foi o que ensejou a atribuição do instituto da responsabilidade solidária; (iii) a autora não ilidiu a presunção de certeza e liquidez de que goza a dívida regularmente inscrita; (iv) em razão da superveniência da Lei 9.876/99, que deu nova redação ao art. 35 da Lei 8212 /91, a multa moratória fica limitada a 20% (vinte por cento) do débito, porém, no caso, ela foi exigida no percentual de 15% (quinze por cento), logo não há razão para o inconformismo da autora.
Nas razões recursais da ação cautelar, a apelante alega que, ainda que tenha sido julgada improcedente a ação principal, a ação cautelar deveria ter sido julgada procedente, porque permanece íntegra a fundamentação que concedeu a medida liminar para suspensão da exigibilidade do débito, em virtude do depósito integral da quantia. ()
Em contrarrazões, a apelada afirma que o recurso não merece provimento, porque não consta dos autos a guia do depósito do débito, o que torna inviável a suspensão da exigibilidade; e que não há periculum in mora, tampouco interesse de agir, tendo em vista a possibilidade de depósito na ação principal. ()
Nas razões recursais da ação anulatória, a apelante requer a apreciação do agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu a prova pericial requerida, e, no mérito, pede a reforma da sentença, alegando (i) a decadência quanto à competência de 02/97; (ii) ainda que inexista benefício de ordem, deveria ser apurado se o contribuinte originário (prestador de serviços) não efetuou o recolhimento das contribuições por ele devidas sobre sua folha de pagamentos, o que, apenas em caso negativo, permitiria que o tributo pudesse ser exigido de quaisquer dos obrigados (contribuinte ou responsável solidário), tendo em vista que a nova sistemática trazida pela Lei 9.711/98, que alterou o artigo 31 da Lei 8.212/91, entrou em vigor a partir de 1º/02/99, portanto, após o período de apuração fiscalizado, compreendido entre 02/97 a 01/99; (iv) consta dos autos a GRPS do período apurado, comprovando o recolhimento do tributo por parte do contribuinte originário (CERISA); (v) não se aplica ao caso o art. 33, §3º, da Lei 8.212/91, apontado na autuação, pois, em nenhum momento, foi acusada de ter deixado de apresentar ou apresentado com deficiência documentação contábil; (vi) trata-se da prestação de serviço por empreitada global, o que, por si só enseja a aplicação da alíquota de 20% (vinte por cento), prevista no art. 31.1.1 da OS 165 da Diretoria de Arrecadação e Fiscalização do INSS, de 11/07/97; (vii) a manutenção da multa nos valores fixados na sentença afronta o limite estabelecido no art. 61 da Lei 9.430/96. ()
Em contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do agravo retido e, no mérito, a confirmação da sentença, sustentando que (i) não houve a decadência alegada, pois o crédito tributário em discussão é oriundo de fatos geradores ocorridos no período de 01/98 a 07/98 e, não, 02/97 a 01/99, como, equivocadamente, informado pela apelante; (ii) a apelante não apresentou à fiscalização a totalidade dos documentos necessários, conforme os §§ 1 ° e 2° do art. 43 do Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social, aprovado pelo Decreto 2.173/97, a elidir a responsabilidade solidária prevista no art. 30, VI, da Lei 8.212/91; (iii) seja com a redação original, seja com as suas alterações, o art. 31, da Lei 8.212/91, prevê a hipótese de responsabilidade solidária, que não comporta o benefício de ordem, conforme arts. 124 e 128, do CTN; (iv) quanto às bases de cálculo, a autoridade fiscal realizou a apuração por arbitramento, valendo-se do critério de aferição indireta, com arrimo no art. 33, § 3°, da Lei 8.212/91, pelo qual cabe o lançamento de oficio da importância que se reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário; (v) em relação à multa moratória, limita-se a corroborar as razões da sentença. ()
A Procuradoria Regional da República afirmou não ter interesse em nenhum dos feitos. (; )
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos recursos porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Retifique-se a autuação para constar, como apelante, na Ação Cautelar nº 0018707-95.2010.4.02.5101 e na Ação Anulatória nº 0022579-21.2010.4.02.5101 em apenso, a OI S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, sucessora da TELEMAR NORTE LESTE S/A. (; )
Ainda preliminarmente, o agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu a prova pericial requerida pela autora, como se verá a seguir, resta prejudicado. ()
DA RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS PELO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES FISCAIS EM RELAÇÃO AOS SERVIÇOS A ELE PRESTADOS
O art. 31 da Lei 8.212/91, em sua redação original, previa a hipótese de solidariedade entre o tomador e o prestador de serviços pelas obrigações fiscais em relação aos serviços a ele prestados, bem como o direito de regresso, inclusive com o direito de retenção, verbis:
"Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.
§ 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação." (g.n.)
Com o advento das Leis 9.032/95 e 9.129/95, o referido artigo passou a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 31. (...)
§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos não relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.129, de 20/11/95)
§ 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)
§ 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)" (g.n.)
A partir da MP n. 1.523-9/97, seguida de sucessivas reedições, e por força, ainda, da MP n. 1.596-14/97, convertida na Lei n. 9.528/97, novas alterações ocorreram no art. 31 da Lei n. 8.212/91, veja-se:
"Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.
(...)
§ 2º Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (...)” (g.n.)
De fato, a responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei n. 8.212/91 produziu efeitos até 1º/2/99, consoante expressa determinação do art. 29 da Lei n. 9.711/98. A partir de então, passou a vigorar a sistemática de arrecadação trazida por esta Lei n. 9.711/98, na qual as contribuições destinadas à Seguridade Social são retidas e recolhidas pelo próprio contratante dos serviços.
A este respeito, no julgamento do REsp 1131047/MA, em sede de recursos repetitivos, fixou-se a tese de que "a partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão-de-obra". (Tema 335/STJ)
Cabe ressaltar que, no julgamento do REsp 800.054/RS, de relatoria da Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon, (DJe 3/8/2007), a Segunda Turma do STJ, por unanimidade, adotou o entendimento de que a solidariedade estabelecida na lei previdenciária não se confunde com igual instituto disciplinado no Código Civil, por ter sido aquela criada com o objetivo de resguardar a Previdência dos contribuintes que atuam na área dos serviços.
Nesta linha, ainda que não se possa tê-lo como pacífico, confira-se o entendimento já consagrado naquela Corte: "a solidariedade específica de que trata o art. 31 da Lei n. 8.212/91 deve ser observada no momento da exigibilidade do crédito tributário, e não de sua constituição, após a averiguação acerca do prévio recolhimento das contribuições previdenciárias pelas prestadoras de serviço e a comprovação de sua inadimplência" (AgRg no AgRg no REsp n. 1.039.843/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/6/2008, DJe de 26/6/2008.)
Não há, com isto, afronta ao art. 124 do CTN. Com efeito, o sujeito passivo da obrigação tributária é o prestador de serviços, cabendo ao Fisco, em primeiro lugar, verificar a sua contabilidade e se houve recolhimento ou não recolhimento da contribuição previdenciária para, então, constituir o crédito tributário.
Nesta linha, conforme asseverado no REsp n. 776.433/RJ (DJe de 22/9/2008), a responsabilidade solidária de que tratava o art. 31 da Lei n. 8.212/91, na sistemática anterior àquela trazida pela Lei n. 9.711/98 não dispensava a existência de regular constituição do crédito tributário, porquanto, sem a constituição do crédito, não há como exigi-lo, nem do tomador, nem do prestador do serviço. Transcreve-se excerto do voto-condutor proferido pelo Exmo. Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, que bem elucida a questão:
"2. É importante situar o cerne da controvérsia aqui discutida. Refira-se, em primeiro lugar, que se trata de demanda referente a contribuições previdenciárias relativas aos anos de 1991 a 1993 e de 1995 a janeiro de 1999. A elas se aplica, portanto, o artigo 31 da Lei 8.112/91, mas com a redação da época (e não a que lhe foi posteriormente atribuída pela Lei 9.711/98, que entrou em vigor em 01/02/99). A segunda observação importante é de que o acórdão recorrido não afirma a existência de benefício de ordem, nem nega a existência de responsabilidade solidária pelo recolhimento das contribuições entre tomadora e prestadora dos serviços. O que sustenta o acórdão é que a responsabilidade solidária supõe a existência de regular constituição do crédito tributário, que não teria ocorrido no caso. Eis o que afirma o acórdão:
"Atualmente, com o advento da Lei nº 9.711/98, o pré-citado art. 31, da Lei nº 8.212/91, exige da tomada de serviço o recolhimento de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou da fatura da prestação de serviço, sob pena de autuação fiscal. Entretanto, à época dos fatos geradores da NFLD, que se pretende anular, a aferição do débito previdenciário se dá mediante exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa prestadora de serviço, que é a devedora original.
Assim, se os documentos da prestadora de serviço são inexistentes, impossibilitando qualquer prova, ou, ainda, se sua escrituração não é confiável, cabe o exame dos documentos da empresa tomadora de serviço, para verificar se, de fato, a devedora originária está inadimplente. Se, neste momento, restar demonstrada a existência do débito, ou a impossibilidade de sua comprovação, cumpre ao INSS constituir o crédito a seu favor, mediante lançamento tributário e, somente a partir daí, cobrar a dívida da tomadora de serviço. Isto porque a responsabilidade solidária emerge a partir da constituição do crédito previdenciário.
Na presente hipótese, o INSS não comparece na empresa prestadora de serviço para verificar se o recolhimento previdenciário é efetuado, mas intima a empresa tomadora para apresentar diversos documentos, dentre os quais os recibos e convênios de prestação de serviços, além dos livros diários. Através da análise da documentação solicitada, a Autarquia Previdenciária observa que a empresa contratante deixa de exigir do executor, quando da quitação dos recibos, os documentos que demonstram o pagamento da contribuição previdenciária, quais sejam: as guias de recolhimento específicas quitadas e as folhas de pagamento dos empregados das prestadoras de serviço (fls. 44/45 e 82/85). Por fim, o INSS procede o lançamento fiscal da empresa tomadora de serviço, com base na inexistência de comprovantes de recolhimento previdenciário dos segurados empregados das empresas prestadoras de serviço.
Entendo que a exigência das supracitadas guias e folhas de pagamento das empresas prestadoras de serviço pela empresa tomadora, serve apenas para que esta última se resguarde de eventual cobrança fiscal, uma vez que de posse da prova de quitação das contribuições previdenciárias, impõe-se a não autuação pela Autarquia. Ou seja, ao não exigir tal prova, o único risco da empresa tomadora é o de responder solidariamente por eventuais dívidas previdenciárias da empresa prestadora de serviço. Resta claro, portanto, que a solidariedade jamais pode servir de base para a autuação, vez que há a necessidade prévia de um débito constituído, que se traduz no inadimplemento da obrigação tributária pela prestadora de serviço, ou na impossibilidade de comprovação do adimplemento junto à prestadora e ao tomador. (...)
Assim, como o INSS não verifica se as prestadoras de serviço recolhem ou não a exação, e pressupõe a existência do débito com base no fato da tomadora de serviço não possuir as cópias dos recolhimentos realizados pelas prestadoras de serviço, tenho que o lançamento fiscal se dá de forma irregular, razão pela qual deve manter-se a sentença"(fl. 236)"
No sentido do exposto, confira-se as seguintes ementas de acórdãos proferidos por aquela Corte:
"TRIBUTÁRIO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (...) 2. A responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei 8.212/91, antes da alteração legislativa promovida pela Lei 9.711/98, produziu efeitos até 1º de fevereiro de 1999, quando passou a vigorar a atual sistemática de arrecadação, na qual as contribuições destinadas à Seguridade Social são retidas e recolhidas pelo próprio contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra. 3. Nos presentes autos, o Tribunal de origem deu provimento à apelação cível interposta pela impetrante do mandado de segurança, empresa contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, e concedeu a ordem pleiteada, sem prejuízo de serem eventualmente cobradas da apelante as exações a que se referem a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito impugnada no mandado de segurança, caso seja apurado, pela Fiscalização, o inadimplemento dos empreiteiros ali listados, e, em face destes constituído regularmente o crédito tributário, pelo qual a apelante será, então, solidariamente responsável, sem benefício de ordem. 4. Como visto, no caso em apreço o acórdão recorrido não afastou a responsabilidade solidária. Logo, o Tribunal de origem não contrariou os arts. 124, II, do Código Tributário Nacional, e 31, caput e § 3º, e 33, § 3º, da Lei 8.212/91, e também não divergiu da orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes citados: REsp 800.054/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2007, p. 333; AgRg no AgRg no REsp 1.039.843/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.6.2008; REsp 776.433/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 22.9.2008. 5. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.065.074/RJ, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 20/10/2009, DJe de 2/2/2010.)" (g.n.)
"TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – ART. 31 DA LEI 8.212/91 – SOLIDARIEDADE. 1. É pacífica a jurisprudência do STJ sobre a existência de solidariedade entre o contratante e a empresa prestadora de serviços no que se refere às obrigações previdenciárias decorrentes dos serviços realizados. 2. O sujeito passivo da obrigação tributária é a prestadora de serviços, cabendo ao Fisco, em primeiro lugar, verificar a sua contabilidade e se houve recolhimento ou não recolhimento da contribuição previdenciária para, então, constituir o crédito tributário. 3. A solidariedade específica de que trata o art. 31 da Lei 8.212/91 não se assemelha ao instituto disciplinado pelo Código Civil e deve ser observada no momento da exigibilidade do crédito tributário e não de sua constituição, como decidiu a Primeira Turma, por maioria, no julgamento do REsp 463.418/SC. 4. Recurso especial improvido." (REsp 800.054/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2007, p. 333) (g.n.)
"TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR (CONTRATANTE) NO MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 31 DA LEI N. 8.212/91 – PRECEDENTE.1. No julgamento do REsp 800.054/RS, de relatoria da Min. Eliana Calmon, publicado no DJ 3.8.2007, a Segunda Turma, por unanimidade, filiou-se ao entendimento da Relatora no sentido de que a solidariedade estabelecida na lei previdenciária não se confunde com igual instituto disciplinado no Código Civil, por ter sido aquela criada com o objetivo de resguardar a Previdência dos contribuintes que atuam na área dos serviços.2. A solidariedade específica de que trata o art. 31 da Lei n. 8.212/91 deve ser observada no momento da exigibilidade do crédito tributário, e não de sua constituição, após a averiguação acerca do prévio recolhimento das contribuições previdenciárias pelas prestadoras de serviço e a comprovação de sua inadimplência. Agravo regimental improvido." (AgRg no AgRg no REsp 1.039.843/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.6.2008" (g.n.)
DO CASO CONCRETO.
Prejudicialmente ao exame do mérito, a apelante alega que a cobrança referente à competência de 02/97 estaria fulminada pela decadência, porquanto o lançamento foi ultimado em 04/03/2002, logo, após o decurso do prazo quinquenal, ex vi do art. 150, §4º, do CTN.
O MM. Juízo Federal considerou que não houve decadência, in verbis:
“Inicialmente, quanto à preliminar de decadência, sustentada pela autora, com efeito, no que se refere ao termo inicial do aludido prazo, dispõe o art. 173, I e II, do CTN que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Assim, se a constituição do crédito se deu mediante a lavratura de auto de infração, com regular notificação do lançamento, tendo havido posterior anulação por vício formal, com subsequente lavratura de novo auto de infração, sem que tenha transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 173, II, do CTN, não decaiu o direito da Fazenda Pública proceder à constituição do crédito tributário. Dessa feita, tenho que procedem os argumentos da União, eis que a decisão que ensejou a anulação do lançamento original ocorreu em 23/05/2005 e o segundo lançamento foi efetuado em 18/09/2009, dentro do lustro decadencial.”
Entretanto, observa-se que o crédito tributário em discussão, na verdade, é oriundo de fatos geradores ocorridos no período de 01/98 a 07/98 (), e não no período de 02/97 a 01/99, como, equivocadamente, informado pela autora na inicial e na apelação interposta. Logo, não há que se cogitar de decadência quanto à competência de 02/97, porquanto o crédito foi apurado dentro do quinquênio, independentemente da discussão acerca da contagem do prazo na forma dos arts. 150, §4º ou 173, do CTN.
No mérito propriamente dito, o MM. Juízo Federal a quo entendeu, em síntese, que, em razão da solidariedade passiva prevista no art. 30, VI, da Lei 8.212/91, a dívida tributária poderia ser cobrada de qualquer dos sujeitos passivos, não comportando benefício de ordem, não tendo a autora logrado elidir a sua responsabilidade, em razão da falta de apresentação da documentação prevista na legislação.
“Passando ao exame do mérito, com efeito, a dívida tributária, quando há solidariedade passiva, pode ser cobrada de qualquer dos sujeitos passivos, não comportando benefício de ordem, exceto quando houver dispositivo legal permitindo. Na hipótese dos autos a cobrança da contribuição previdenciária pode ser cobrada tanto do tomador quanto do prestador de serviços de mão-de-obra na construção civil.
(...)
De acordo com as informado nos autos, os fatos geradores das contribuições sociais lançadas em face da autora referem-se aos pagamentos das remunerações aos segurados empregados da CERISA – CONSTRUÇÕES ENGENHARIA LTDA., contratados pela requerente, que foi autuada na qualidade de devedora solidária, para a prestação de serviços de construção civil. Outrossim, o lançamento teria sido realizado com fulcro no art. 30, inciso VI, da Lei n° 8.212/91, pelo qual o proprietário ou dono da obra, qualquer que seja a forma de contratação da construção, são solidários com o construtor, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem. Salienta a Fazenda que, nos termos dos §§ 1 ° e 2° do art. 43 do Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social, aprovado pelo Decreto nº 2.173/97, tendo em conta o art. 144, caput, do CTN, a responsabilidade solidária somente será elidida, se for comprovado, pelo executor da obra, o recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, por ocasião da quitação da referida nota fiscal ou fatura, quando não comprovadas contabilmente. Dessa forma, deverá o executor da obra elaborar folhas de pagamento e guias de recolhimento distintas para cada empresa contratante, devendo esta exigir do executor da obra cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento.
Conforme se verifica dos autos, a autora Telemar Norte Leste S. A. não teria apresentado à fiscalização a totalidade dos documentos necessários a elidir a responsabilidade solidária, conforme estabelece a legislação tributária, de modo que tal omissão foi o que ensejou a atribuição do instituto da responsabilidade solidária ao caso.”
Contudo, como visto, a autuação diz respeito a fatos geradores ocorridos na vigência da sistemática anterior à Lei n. 9.711/98. Caberia, portanto, ao Fisco, em primeiro lugar, verificar a contabilidade da prestadora de serviço (sujeito passivo da obrigação tributária) para saber se houve ou não o recolhimento da contribuição previdenciária, para, só então, constituir o crédito tributário contra a tomadora do serviço.
Logo, como não houve tal precaução, não pode a autora ser responsabilizada pelos débitos tratados na NFLD n. 37.224.397-5.
Por fim, é certo que o depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN, motivo por que, em tese, ainda que tenha sido julgado improcedente o pedido em ação anulatória, não se poderia cobrar do contribuinte o débito, antes do trânsito em julgado.
Porém, na presente hipótese, como afirmado pela União Federal/Fazenda Nacional – e certificado pela Secretaria do MM. Juízo Federal a quo () –, não houve a comprovação do depósito integral do débito, logo a sentença não merece reparos ao julgar improcedente o pedido na ação cautelar.
Isto posto, voto por (i) negar provimento à apelação interposta na Ação Cautelar nº 0018707-95.2010.4.02.5101; (ii) dar provimento à apelação interposta na Ação Anulatória nº 0022579-21.2010.4.02.5101; e (iii) declarar prejudicado o Agravo Interno.
Documento eletrônico assinado por SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002189557v5 e do código CRC 7c775f34.
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