Apelação Cível Nº 5029613-05.2023.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação, atribuída a minha relatoria por livre distribuição, interposta pela ARBJI COMERCIO DE ELETRONICOS E COMPONENTES EIRELI (RONALDO ESPOSEL JUNIOR, OAB/RJ 130279) contra sentença proferida pelo MM. Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, da 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, a qual, nos autos da ação pelo procedimento comum ajuizada pela recorrente em face da UNIÃO FEDERAL, julga improcedentes os pedidos autorais.

Na origem, a demandante postula: (i) a concessão de tutela de urgência para suspender a cobrança da multa compensatória fixada contra a autora no expressivo valor de R$ 371.520,00, oriunda do processo administrativo – número nº 22.057-COLOG/CO – e que se abstenha de aplicar à demandante sanções de impedimento e/ou suspensão de licitar e contratar com órgãos e entidades da União, restabelecendo a normalidade quanto à sua situação cadastral até a solução definitiva da questão pelo Poder Judiciário, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais); (ii) declarar revisto e prorrogado o contrato celebrado pelas partes e, em consequência, compelir a demandada a receber de forma imediata as mercadorias objeto do Termo de Contrato nº 038/2021-COLOG/D, decorrente do pregão nº 025/2020, sob pena de multa diária.

Como causa de pedir, afirma que tem como objeto social o comércio atacadista de equipamentos e uniformes de uso militar e proteção individual entre outros. Narra que, em 26.7.2021, celebrou com a demandada, Termo de Contrato nº 038/2021-COLOG/D decorrente do pregão n. 025/2020, cujo objeto é a aquisição de 1.500 mochilas de média capacidade e 4.200 ponchos de campanha, pelo valor total de R$1.238.400,00 (um milhão, duzentos e trinta e oito mil e quatrocentos reais). Aponta que, de acordo com a cláusula segunda do aludido contrato, o prazo de vigência era de 330 (trezentos e trinta) dias corridos, ou seja, até o dia 21.6.2022, e, o prazo de entrega de 150 (cento e cinquenta) dias corridos, ou seja, até o dia 23.12.2021, prorrogáveis na forma do art.57, §1º, da Lei nº 8.666/93, conforme previsto na aludida cláusula. Informa que, 2 (dois) meses após a celebração do contrato, a demandante foi surpreendida ao receber carta da Sunfloer Trade Company Limited, empresa fabricante das mochilas e dos ponchos, com sede em Honk Kong, China, datada de 30.9.2021, informando diversos problemas para a fabricação dos produtos, ocasionados não somente pela forte poluição naquele país como também pela “falta de trabalhadores por doença COVID”. Relata que a entrega dos produtos, que deveria ocorrer na terceira semana de novembro/2021, teve que ser adiada para depois de março de 2022, bem como que, no dia 01.10.2021, após ter tomado ciência do atraso e do recrudescimento da COVID-19 pelo surgimento da variante Ômicron, formulou ao Comando Logístico do Exército Brasileiro, por intermédio do fiscal do contrato, Sargento Dantas, pedido de prorrogação do prazo de entrega e do prazo de validade do contrato por mais 150 (cento e cinquenta) dias. Destacou que o pedido de prorrogação decorria de circunstância excepcional e imprevisível, que alterou fundamentalmente as condições do contrato, mas que tal alteração do cronograma de entrega não oneraria a ré, ao revés, seria até bastante vantajoso em razão de ter ocorrido no mercado um aumento no preço dos produtos de no mínimo 30%. No entanto, salienta que, muito embora a Seção de Gestão Logística de Fardamento e Equipamento (SGLFE) tenha manifestado parecer favorável ao pedido de prorrogação da autora, o Sargento Dantas, fiscal do contrato, não tomou as providências necessárias para formalizar a necessária e cabível prorrogação.

A sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais congregam os seguintes fundamentos:

[...]

FUNDAMENTAÇÃO

Como causa de pedir, a parte autora narra que celebrou o Contrato n. 038/2021-COLOG/D Abst para fornecimento de 1.500 mochilas de média capacidade e 4.200 ponchos de campanha, pelo valor total de R$ 1.238.400,00 (um milhão, duzentos e trinta e oito mil e quatrocentos reais), cuja matéria-prima para a confecção do material viria da China. 

Aduz que formulou pedido de prorrogação de contrato dentro do prazo, mas que o militar responsável não encaminhou a tempo, por desídia, tendo isto ocasionado o indeferimento deste pedido e de vários outros subsequentes, nos anos de 2021 e 2022, além da instauração de um procedimento administrativo com previsão de aplicação de multa compensatória.

Como bem salientou a UNIÃO em sede de contestação, em conjunto com a documentação comprobatória juntada no ev. 34:

"(...) ocorreu a perda do objeto acionário no que tange a "suspensão da cobrança de multa compensatória fixada no valor de R$ 371.520,00"; bem como no que tange a   "declaração de nulidade de sanções de impedimento e/ou suspensão de licitar e contratar com órgãos e entidades da União, quanto à situação cadastral da Autora".  

(...)

Quanto aos demais pedidos de prorrogação do contrato via judicial e ainda pagamento de indenização por dano material, melhor sorte não socorre a empresa autora. Não houve a entrega do material, (...)

O contrato foi encerrado por ter expirado o prazo de vigência, portanto não há mais obrigações recíprocas a serem executadas.

(...)

Fica desde já impugnado o item referente a indenização por danos materiais ( e seus respectivos valores arrolados) no que tange aos efetivos prejuízos que teriam sido suportados pela empresa autora. Não há comprovação acerca das alegações apresentadas e como se não bastasse, não há previsão no edital no que tange aos custos relacionados na inicial. Não tendo a autora se desincumbido de tal ônus, há que se aplicar o disposto no artigo 373 I do CPC, merecendo ser julgado improcedente o pedido."

Ora, fato é que houve descumprimento contratual pela empresa contratada, que não entregou o objeto do contrato no prazo, de forma que eventual custo adicional e/ou prejuízo foi da administração, e não da contratada, que por risco assumido por sua escolha, entendeu por bem contratar com fornecedor chinês já em meio à pandemia.

Além disso, alega que houve desídia do fiscal do contrato em tramitar o pedido de prorrogação feito em outubro de 2021, porém não há documentação nos autos de que tal responsabilidade não restou oficialmente apurada. 

Ainda assim, não haveria um direito adquirido da empresa a eventual prorrogação ocasionada pelo atraso na produção e este foi o fundamento da negativa administrativa. 

Não comprovada qualquer irregularidade, fica mantida a presunção de legitimidade dos atos administrativos, em respeito à separação de poderes.

O mérito administrativo é insindicável pelo Judiciário salvo se demonstrada cabalmente ilegalidade, o que não foi o caso.

Assim, entendo que o pleito autoral não merece prosperar.

DISPOSITIVO 

Do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais (evento 46/1º grau), a recorrente sustenta, em resumo, que: (i) o prejuízo da apelante foi causado pela injustificada falha perpetrada pelo Sargento Dantas, fiscal do contrato e agente da Administração Pública; (ii) conforme se verifica da fundamentação do parecer do Cel. Rogério Fortes Carpes, Encarregado do Processo Administrativo Sancionador, que, após criteriosa análise, concluiu pelo seu arquivamento, sem aplicação de qualquer penalidade administrativa à autora, no sentido de que a ocorrência de fato superveniente modificativo da trajetória contratual traduzida em Fato da Administração impediu o seu fiel cumprimento; (iii) o contrato não foi cumprido em virtude da falha do fiscal do contrato, o qual não providenciou os trâmites administrativos, após a referida solicitação ter sido autorizada pela administração.

Contrarrazões pela apelada em que pugna pelo não provimento do recurso (evento 52/1ºgrau).

Manifestação do MPF em que pugna pela não intervenção no feito (evento 5).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002229876v2 e do código CRC d6703bee.

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Apelação Cível Nº 5029613-05.2023.4.02.5101/RJ

VOTO

Consoante relatado, cuida-se de apelação, atribuída a minha relatoria por livre distribuição, interposta pela ARBJI COMERCIO DE ELETRONICOS E COMPONENTES EIRELI (RONALDO ESPOSEL JUNIOR, OAB/RJ 130279) contra sentença proferida pelo MM. Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, da 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, a qual, nos autos da ação pelo procedimento comum ajuizada pela recorrente em face da UNIÃO FEDERAL, julga improcedentes os pedidos autorais.

A sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais congregam os seguintes fundamentos:

[...]

FUNDAMENTAÇÃO

Como causa de pedir, a parte autora narra que celebrou o Contrato n. 038/2021-COLOG/D Abst para fornecimento de 1.500 mochilas de média capacidade e 4.200 ponchos de campanha, pelo valor total de R$ 1.238.400,00 (um milhão, duzentos e trinta e oito mil e quatrocentos reais), cuja matéria-prima para a confecção do material viria da China. 

Aduz que formulou pedido de prorrogação de contrato dentro do prazo, mas que o militar responsável não encaminhou a tempo, por desídia, tendo isto ocasionado o indeferimento deste pedido e de vários outros subsequentes, nos anos de 2021 e 2022, além da instauração de um procedimento administrativo com previsão de aplicação de multa compensatória.

Como bem salientou a UNIÃO em sede de contestação, em conjunto com a documentação comprobatória juntada no ev. 34:

"(...) ocorreu a perda do objeto acionário no que tange a "suspensão da cobrança de multa compensatória fixada no valor de R$ 371.520,00"; bem como no que tange a   "declaração de nulidade de sanções de impedimento e/ou suspensão de licitar e contratar com órgãos e entidades da União, quanto à situação cadastral da Autora".  

(...)

Quanto aos demais pedidos de prorrogação do contrato via judicial e ainda pagamento de indenização por dano material, melhor sorte não socorre a empresa autora. Não houve a entrega do material, (...)

O contrato foi encerrado por ter expirado o prazo de vigência, portanto não há mais obrigações recíprocas a serem executadas.

(...)

Fica desde já impugnado o item referente a indenização por danos materiais ( e seus respectivos valores arrolados) no que tange aos efetivos prejuízos que teriam sido suportados pela empresa autora. Não há comprovação acerca das alegações apresentadas e como se não bastasse, não há previsão no edital no que tange aos custos relacionados na inicial. Não tendo a autora se desincumbido de tal ônus, há que se aplicar o disposto no artigo 373 I do CPC, merecendo ser julgado improcedente o pedido."

Ora, fato é que houve descumprimento contratual pela empresa contratada, que não entregou o objeto do contrato no prazo, de forma que eventual custo adicional e/ou prejuízo foi da administração, e não da contratada, que por risco assumido por sua escolha, entendeu por bem contratar com fornecedor chinês já em meio à pandemia.

Além disso, alega que houve desídia do fiscal do contrato em tramitar o pedido de prorrogação feito em outubro de 2021, porém não há documentação nos autos de que tal responsabilidade não restou oficialmente apurada. 

Ainda assim, não haveria um direito adquirido da empresa a eventual prorrogação ocasionada pelo atraso na produção e este foi o fundamento da negativa administrativa. 

Não comprovada qualquer irregularidade, fica mantida a presunção de legitimidade dos atos administrativos, em respeito à separação de poderes.

O mérito administrativo é insindicável pelo Judiciário salvo se demonstrada cabalmente ilegalidade, o que não foi o caso.

Assim, entendo que o pleito autoral não merece prosperar.

DISPOSITIVO 

Do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Cinge-se a controvérsia em definir se deve ser suspensa a cobrança da multa compensatória fixada, bem como afastada qualquer penalidade, determinando-se a prorrogação do contrato celebrado pelas partes, com o recebimento de forma imediata das mercadorias, haja vista a suposta ausência de culpa da recorrente pela não execução contratual no prazo previsto.

Inicialmente vale pontuar que a Lei nº 14.133/2021, que trata das normas gerais de licitações e dos contratos públicos para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, no âmbito da União, Estados, Municípios e no Distrito Federal, entrou em vigor na data de sua publicação, qual seja, no dia 1.4.2021. Confira-se:

Lei nº 14.133/2021

[...]

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:

[...]

Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

(grifo nosso).

A referida legislação revogou de imediato, isto é, na data de sua publicação (1.4.2021), os art. 89 ao art. 108 da Lei nº 8.666/93. Por outro lado, estabeleceu uma regra de transição, fixando que a Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 seriam revogados no dia 30.12.2023. Nesse sentido, somente os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/93 foram imediatamente revogados, cujo teor tratava das disposições penais e processuais penais na lei de licitações.

Logo, até o dia 30.12.2023, dois regimes licitatórios coexistiram em plena vigência, de forma que o administrador poderia optar pelo regime jurídico que entendia mais adequado para realizar as licitações e contratações públicas, sendo vedada apenas a combinação dos regimes da lei nº 8.666/93 com a Lei nº Lei nº 14.133/2021. Além disso, uma vez feita a opção pela Administração Pública no Edital, a licitação e contratação pública se submeteria ao regime escolhido, ainda que ultrapassado o prazo previsto para revogação da Lei nº 8.666/93 pela Lei nº 14.133/2021, nos termos do art. 191 da Lei nº 14.133/2021. Confira-se:

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

[...]

Art. 193. Revogam-se:

I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

II - em 30 de dezembro de 2023:       (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)

a) a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;       (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)

b) a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002; e     (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)

c) os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.       (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)

Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

(grifo nosso).

Da leitura do edital de licitação, extrai-se que este se encontra regido pelo regime anterior, qual seja, a Lei nº 8.666/93 (evento 1;  ANEXO17/1º grau).  

O art. 37, XXI da CRFB/1988 impõe a necessidade de que seja observado prévio processo de licitação para contratação por todos os entes da federação e suas respectivas entidades da Administração Indireta. Assim, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 

Nos termos do art. 54 da Lei 8.666/93, os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando apenas supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Confira-se:

Art. 54.  Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Além disso, nos contratos públicos a Administração Pública possui diversas prerrogativas, com a finalidade de garantir o interesse público que permeia a contratação, dentre as quais, o poder de fiscalizar a execução do contrato, bem como aplicar penalidades em virtude do descumprimento total ou parcial dos seus termos. Veja:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1o  As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

(grifo nosso).

Sob esse prisma, os contratos administrativos têm como característica a existência de um desequilíbrio entre as partes, eis que podem conter cláusulas exorbitantes, as quais conferem à Administração Pública uma série de prerrogativas, dentre as quais, a possibilidade de aplicar sanções na hipótese de inexecução total ou parcial do ajuste, na forma do art. 58, IV da Lei nº 8.666/1993. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5084297-79.2020.4.02.5101, Rel. p/ Acórdão Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 6.10.2022.

No que diz respeito à inexecução contratual decorrente de culpa, deve-se analisar se a inexecução decorreu de conduta da Administração Pública ou do particular. Se a inexecução ocorrer por culpa do particular, a Administração poderá aplicar as sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993 e, se for o caso, poderá reincidir unilateralmente o contrato, devendo observar os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da razoabilidade e proporcionalidade, ao passo que se a inexecução ocorrer por culpa da Administração, a inexecução poderá ensejar a revisão das cláusulas do contrato, por meio da prorrogação do prazo contratual, com o fito de se preservar o princípio constitucional do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou, ainda, levar à rescisão do contrato com indenização ao contratado, de acordo com o interesse público.

Nesse mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. COGNIÇÃO SUMÁRIA. CONTRATO PÚBLICO. INADIMPLEMENTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. INCIDÊNCIA DO PACTA SUNT SERVANDA. EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA.

1. Agravo de instrumento contra decisão que indefere o pedido de tutela de urgência. Cinge-se a controvérsia em definir se estão preenchidos os requisitos para deferir a tutela antecipada no sentido de a suspensão de cobrança referente à RPS nº 202212600 e boleto nº 202212600, determinando, consequentemente, que a requerida se abstenha de adotar qualquer medida coativa, como a paralisação das atividades da empresa requerente após 30 dias de inadimplência e outras do mesmo gênero, suspendendo, também, os efeitos de uma eventual mora do valor cobrado, enquanto estiver vigente a liminar concedida.

[...]

7. No que diz respeito à inexecução contratual decorrente de culpa, deve-se analisar se a inexecução decorreu de conduta da Administração Pública ou do particular. Se a inexecução ocorrer por culpa do particular, a Administração poderá aplicar as sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993 e, se for o caso, poderá reincidir unilateralmente o contrato, devendo observar os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da razoabilidade e proporcionalidade, ao passo que se a inexecução ocorrer por culpa da Administração, a inexecução poderá ensejar a revisão das cláusulas do contrato, por meio da prorrogação do prazo contratual, com o fito de se preservar o princípio constitucional do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou, ainda, levar à rescisão do contrato com indenização ao contratado, de acordo com o interesse público.

8. Não se pode perder de vista que os contratos administrativos têm como característica a existência de um desequilíbrio entre as partes, eis que podem conter cláusulas exorbitantes, as quais conferem à Administração Pública uma série de prerrogativas, dentre as quais, a possibilidade de aplicar sanções na hipótese de inexecução total ou parcial do ajuste, na forma do art. 58, IV da Lei nº 8.666/1993. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5084297-79.2020.4.02.5101, Rel. p/ Acórdão Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 6.10.2022.

[...]

14. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado.

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AI 5017218-89.2022.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 12.4.2023) – grifo nosso.

No caso dos autos, observa-se que foi celebrado o contrato pela Administração Pública com a recorrente, por meio do Termo de Contrato nº 038/2021-COLOG/D decorrente do Pregão nº 025/2020, objetivando a aquisição de mochila de média capacidade e poncho de campanha, no valor de R$ 1.238.400,00 (evento 1; ANEXO 4/1º grau).

Em sua inicial, a recorrente alega que, embora o prazo de entrega fosse 150 (cento e cinquenta) dias corridos, ou seja, até o dia 23.12.2021, prorrogáveis na forma do art.57, §1º, da Lei nº 8.666/93, foi surpreendida ao receber carta da Sunfloer Trade Company Limited, empresa fabricante das mochilas e dos ponchos, com sede em Honk Kong, China, datada de 30.9.2021, informando diversos problemas para a fabricação dos produtos, ocasionados não somente pela forte poluição naquele país como também pela “falta de trabalhadores por doença COVID”. Relata que a entrega dos produtos, que deveria ocorrer na terceira semana de novembro/2021, teve que ser adiada para depois de março de 2022, bem como que formulou ao Comando Logístico do Exército Brasileiro, por intermédio do fiscal do contrato, Sargento Dantas, pedido de prorrogação do prazo de entrega e do prazo de validade do contrato por mais 150 (cento e cinquenta) dias.

Destacou que o pedido de prorrogação decorria de circunstância excepcional e imprevisível, que alterou fundamentalmente as condições do contrato, mas que tal alteração do cronograma de entrega não oneraria a ré, ao revés, seria vantajoso em razão de ter ocorrido no mercado um aumento no preço dos produtos de no mínimo 30%. No entanto, salienta que, muito embora a Seção de Gestão Logística de Fardamento e Equipamento (SGLFE) tenha manifestado parecer favorável ao pedido de prorrogação da autora, o Sargento Dantas, fiscal do contrato, não tomou as providências necessárias para formalizar a necessária e cabível prorrogação. Por esse motivo, requer a manutenção da relação contratual e o afastamento da multa e penalidades aplicadas.

Contudo, em que pese a irresignação da apelante, sua pretensão não merece prosperar. Conforme consta no ofício nº 18/2023, em razão do inadimplemento das obrigações pela empresa recorrente, foi instaurado, em 28.9.2022, o Processo Administrativo Sancionador nº 22.057-COEx, decorrente do Contrato nº 38/2021. Por meio do Ofício nº 261, a empresa foi devidamente notificada sobre a instauração do referido processo sancionador, tendo sido franqueado acesso aos autos para apresentação de defesa prévia. Com o término da instrução, o encarregado emitiu seu relatório no qual concluiu pela inaplicabilidade de qualquer sanção administrativo. Por sua vez, o Chefe do Centro de Obtenções do Exército COEX, por meio do Despacho 23.034/3, concordou com o encarregado e determinou seu arquivamento. Em seguida, publicou-se o aditamento nº 10/2023. Por meio do DIEX 23-dpas/2023, o Subchefe do órgão encaminhou cópia à Diretoria de Abastecimento para adoção das providências contidas no despacho.

Confira-se:

Desse modo, observa-se que a questão foi resolvida administrativamente, sendo que a demandante ajuizou a presente demanda, sem aguardar os trâmites administrativos para tanto. Conforme consta acima, nos ítens 'd' e 'e', a perda do objeto ocorreu em relação à "suspensão da cobrança de multa compensatória fixada no valor de R$ 371.520,00"; bem como no que tange a   "declaração de nulidade de sanções de impedimento e/ou suspensão de licitar e contratar com órgãos e entidades da União, quanto à situação cadastral da Autora", uma vez que ambas foram expressamente afastadas.

Assim, veja:

No que se refere aos demais pedidos, relativos à prorrogação do contrato via judicial e ainda pagamento de indenização por dano material, melhor sorte não socorre a empresa recorrente, tendo em vista que consta a informação de não houve a entrega do material.

Além disso, não caberia ao Poder Judiciário substituir a vontade do gestor público determinando a contratação pública, sobretudo considerando o impacto orçamentário e a necessidade de estudos técnicos da real necessidade da contratação, que se trata de atividade que deve ser apreciada na esfera da Administração Pública. Apenas caberia, se fosse o caso, a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, caso houvesse a comprovação de prejuízo.

No entanto, não há qualquer prejuízo, pois, conforme já informado acima, consta no comunicado do Exército (DIEX n. 84814-EB) que não foi entregue qualquer material à Administração Pública. Nesse sentido, não há que se cogitar na imposição de prorrogação contratual pela via judicial, tampouco qualquer indenização por dano material.

Confira-se a seguir as seguintes informações:

Outrossim, não há provas suficientes a corroborar com tese autoral de que o contrato não foi cumprido em virtude da falha do fiscal do contrato. Além disso, ainda que contasse pareceres e decisões favoráveis à renovação contratual, não impediria que a Administração Pública, dentro do exercício de seu poder de autotutela e de sua conveniência e oportunidade, não renovasse a relação contratual.

Portanto, considerando que o contrato foi encerrado por ter expirado o prazo de vigência, não há mais obrigações recíprocas a serem executadas.  

Em conclusão, verifico que a controvérsia foi corretamente solucionada pelo juízo na origem, devendo ser mantida.

Na espécie, considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002229877v3 e do código CRC e288ba84.

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Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 14/03/2025, às 17:19:34

Apelação Cível Nº 5029613-05.2023.4.02.5101/RJ

EMENTA

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. NOVA LEI DE LICITAÇÃO. CONTRATOS PÚBLICOS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADES. PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DE MULTA. PERDA DO OBJETO. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL.  DISCRICIONARIEDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

1. Apelação contra sentença que julga improcedentes os pedidos autorais. Cinge-se a controvérsia em definir se deve ser suspensa a cobrança da multa compensatória fixada, bem como afastada qualquer penalidade, determinando-se a prorrogação do contrato celebrado pelas partes, com o recebimento de forma imediata das mercadorias, haja vista a suposta ausência de culpa da recorrente pela não execução contratual no prazo previsto.

2. A Lei nº 14.133/2021, que trata das normas gerais de licitações e dos contratos públicos para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, no âmbito da União, Estados, Municípios e no Distrito Federal, entrou em vigor na data de sua publicação, qual seja, no dia 1.4.2021.

3. A referida legislação revogou de imediato, isto é, na data de sua publicação (1.4.2021), os art. 89 ao art. 108 da Lei nº 8.666/93. Por outro lado, estabeleceu uma regra de transição, fixando que a Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 seriam revogados no dia 30.12.2023. Nesse sentido, somente os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/93 foram imediatamente revogados, cujo teor tratava das disposições penais e processuais penais na lei de licitações.

4. Logo, até o dia 30.12.2023, dois regimes licitatórios coexistiram em plena vigência, de forma que o administrador poderia optar pelo regime jurídico que entendia mais adequado para realizar as licitações e contratações públicas, sendo vedada apenas a combinação dos regimes da lei nº 8.666/93 com a Lei nº Lei nº 14.133/2021. Além disso, uma vez feita a opção pela Administração Pública no Edital, a licitação e contratação pública se submeteria ao regime escolhido, ainda que ultrapassado o prazo previsto para revogação da Lei nº 8.666/93 pela Lei nº 14.133/2021, nos termos do art. 191 da Lei nº 14.133/2021. Da leitura do edital de licitação, extrai-se que este se encontra regido pelo regime anterior, qual seja, a Lei nº 8.666/93.  

5. O art. 37, XXI da CRFB/1988 impõe a necessidade de que seja observado prévio processo de licitação para contratação por todos os entes da federação e suas respectivas entidades da Administração Indireta.

6. Nos termos do art. 54 da Lei 8.666/93, os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando apenas supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Além disso, nos contratos públicos a Administração Pública possui diversas prerrogativas, com a finalidade de garantir o interesse público que permeia a contratação, dentre as quais, o poder de fiscalizar a execução do contrato, bem como aplicar penalidades em virtude do descumprimento total ou parcial dos seus termos.

7. Sob esse prisma, os contratos administrativos têm como característica a existência de um desequilíbrio entre as partes, eis que podem conter cláusulas exorbitantes, as quais conferem à Administração Pública uma série de prerrogativas, dentre as quais, a possibilidade de aplicar sanções na hipótese de inexecução total ou parcial do ajuste, na forma do art. 58, IV da Lei nº 8.666/1993. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5084297-79.2020.4.02.5101, Rel. p/ Acórdão Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 6.10.2022.

8. No que diz respeito à inexecução contratual decorrente de culpa, deve-se analisar se a inexecução decorreu de conduta da Administração Pública ou do particular. Se a inexecução ocorrer por culpa do particular, a Administração poderá aplicar as sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993 e, se for o caso, poderá reincidir unilateralmente o contrato, devendo observar os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da razoabilidade e proporcionalidade, ao passo que se a inexecução ocorrer por culpa da Administração, a inexecução poderá ensejar a revisão das cláusulas do contrato, por meio da prorrogação do prazo contratual, com o fito de se preservar o princípio constitucional do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou, ainda, levar à rescisão do contrato com indenização ao contratado, de acordo com o interesse público. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AI 5017218-89.2022.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 12.4.2023.

9. No caso dos autos, observa-se que foi celebrado o contrato pela Administração Pública com a recorrente, por meio do Termo de Contrato nº 038/2021-COLOG/D decorrente do Pregão nº 025/2020, objetivando a aquisição de mochila de média capacidade e poncho de campanha, no valor de R$ 1.238.400,00 (evento 1; ANEXO 4/1º grau).

10. Em sua inicial, a recorrente alega que, embora o prazo de entrega fosse 150 (cento e cinquenta) dias corridos, ou seja, até o dia 23.12.2021, prorrogáveis na forma do art.57, §1º, da Lei nº 8.666/93, foi surpreendida ao receber carta da Sunfloer Trade Company Limited, empresa fabricante das mochilas e dos ponchos, com sede em Honk Kong, China, datada de 30.9.2021, informando diversos problemas para a fabricação dos produtos, ocasionados não somente pela forte poluição naquele país como também pela “falta de trabalhadores por doença COVID”. Relata que a entrega dos produtos, que deveria ocorrer na terceira semana de novembro/2021, teve que ser adiada para depois de março de 2022, bem como que formulou ao Comando Logístico do Exército Brasileiro, por intermédio do fiscal do contrato, Sargento Dantas, pedido de prorrogação do prazo de entrega e do prazo de validade do contrato por mais 150 (cento e cinquenta) dias. Destacou que o pedido de prorrogação decorria de circunstância excepcional e imprevisível, que alterou fundamentalmente as condições do contrato, mas que tal alteração do cronograma de entrega não oneraria a ré, ao revés, seria vantajoso em razão de ter ocorrido no mercado um aumento no preço dos produtos de no mínimo 30%. No entanto, salienta que, muito embora a Seção de Gestão Logística de Fardamento e Equipamento (SGLFE) tenha manifestado parecer favorável ao pedido de prorrogação da autora, o Sargento Dantas, fiscal do contrato, não tomou as providências necessárias para formalizar a necessária e cabível prorrogação. Por esse motivo, requer a manutenção da relação contratual e o afastamento da multa e penalidades aplicadas.

11.       Contudo, em que pese a irresignação da apelante, sua pretensão não merece prosperar. Conforme consta no ofício nº 18/2023, em razão do inadimplemento das obrigações pela empresa recorrente, foi instaurado, em 28.9.2022, o Processo Administrativo Sancionador nº 22.057-COEx, decorrente do Contrato nº 38/2021. Por meio do Ofício nº 261, a empresa foi devidamente notificada sobre a instauração do referido processo sancionador, tendo sido franqueado acesso aos autos para apresentação de defesa prévia. Com o término da instrução, o encarregado emitiu seu relatório no qual concluiu pela inaplicabilidade de qualquer sanção administrativo. Por sua vez, o Chefe do Centro de Obtenções do Exército COEX, por meio do Despacho 23.034/3, concordou com o encarregado e determinou seu arquivamento. Em seguida, publicou-se o aditamento nº 10/2023. Por meio do DIEX 23-dpas/2023, o Subchefe do órgão encaminhou cópia à Diretoria de Abastecimento para adoção das providências contidas no despacho.

12. A questão foi resolvida administrativamente, sendo que a demandante ajuizou a presente demanda, sem aguardar os trâmites administrativos para tanto. Conforme consta acima, nos ítens 'd' e 'e', a perda do objeto ocorreu em relação à "suspensão da cobrança de multa compensatória fixada no valor de R$ 371.520,00"; bem como no que tange a   "declaração de nulidade de sanções de impedimento e/ou suspensão de licitar e contratar com órgãos e entidades da União, quanto à situação cadastral da Autora", uma vez que ambas foram expressamente afastadas.

13. No que se refere aos demais pedidos, relativos à prorrogação do contrato via judicial e ainda pagamento de indenização por dano material, melhor sorte não socorre a empresa recorrente, tendo em vista que consta a informação de não houve a entrega do material.

14. Além disso, não caberia ao Poder Judiciário substituir a vontade do gestor público determinando a contratação pública, sobretudo considerando o impacto orçamentário e a necessidade de estudos técnicos da real necessidade da contratação, de forma que se trata de atividade que deve ser apreciada na esfera da Administração Pública. Apenas caberia, se fosse o caso, a conversão da obrigação de fazer (impor a contratação) em perdas e danos, caso houvesse a comprovação de prejuízo. No entanto, não há qualquer prejuízo, pois, conforme já informado acima, consta no comunicado do Exército (DIEX n. 84814-EB) que não foi entregue qualquer material à Administração Pública. Nesse sentido, não há que se cogitar na imposição de prorrogação contratual pela via judicial, tampouco qualquer indenização por dano material.

15. Não há provas suficientes a corroborar com tese autoral de que o contrato não foi cumprido em virtude da falha do fiscal do contrato. Além disso, ainda que contasse pareceres e decisões favoráveis à renovação contratual, nada impediria que a Administração Pública, dentro do exercício de seu poder de autotutela e de sua conveniência e oportunidade, não renovasse a relação contratual. Portanto, considerando que o contrato foi encerrado por ter expirado o prazo de vigência, não há mais obrigações recíprocas a serem executadas.

16. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 12 de março de 2025.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002229878v4 e do código CRC ab685c12.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 14/03/2025, às 17:19:37

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 12/03/2025

Apelação Cível Nº 5029613-05.2023.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

PROCURADOR(A): ROGÉRIO JOSÉ BENTO SOARES DO NASCIMENTO

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: RONALDO ESPOSEL JUNIOR por ARBJI COMERCIO DE ELETRONICOS E COMPONENTES EIRELI

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Juiz Federal WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária