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Agravo de Instrumento Nº 5016459-57.2024.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória, por meio da qual, em sede de processo sob o procedimento comum, foi indeferido requerimento de concessão de tutela provisória de urgência, com o fim de suspender o ato administrativo que eliminou o autor na etapa de heteroidentificação do Concurso Público nº 01/2024/NM para o cargo de Técnico Bancário da Caixa Econômica Federal.

Na decisão interlocutória impugnada (evento 8.1), consignou-se não se vislumbrar os requisitos da medida requerida, não restando caracterizado, em um primeiro plano, a verossimilhança do direito alegado, assim como não se visualizou o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Nas razões recursais (evento 1.1), pede-se a reforma da decisão atacada, sustentando, em síntese, que: i) o autor, ora agravante, possui características étnico-raciais de pessoas negras; ii) a comissão de heteroidentificação não apresentou fundamentação que justificasse o indeferimento de sua autodeclaração, não observando o dever de motivação dos atos administrativos; iii) tendo em vista que o autor não foi informado das razões que levaram ao seu indeferimento, foi impedido de exercer concretamente seu direito ao contraditório e à ampla defesa; iv) o tom de pele do agravante na escala Fitzpatrick é condizente com “moreno escuro”, sendo portanto, pessoa parda.

Nas contrarrazões recursais da CEF e Fundação CESGRANRIO (respectivamente nos eventos 14.1 e 20.1), pede-se o não provimento do recurso.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002235472v6 e do código CRC 1d690cf2.

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Agravo de Instrumento Nº 5016459-57.2024.4.02.0000/RJ

VOTO

​Por intermédio do art. 300 do CPC, estabeleceram-se como requisitos à concessão de tutela provisória de urgência, de natureza antecipada ou cautelar (requerida seja em caráter antecedente ou incidental), a simultânea presença de fumus boni juris e periculum in mora, ou seja, indícios da probabilidade (ou incontestabilidade) do alegado direito enquanto calcado em fundamento jurídico, bem como de perigo de dano ao mesmo direito ou de risco ao resultado útil do processo – sendo que, a contrario sensu, a providência daquela proteção à evidência não pode faticamente causar irreversibilidade dos efeitos antecipados.

Para tanto, impõe-se ao interessado o ônus de produzir prova inequívoca, que demonstre a verossimilhança das alegações, por ele feitas, sobre o atendimento de tais requisitos, sem que se faça necessária dilação probatória, a qual se mostra imprópria no atual momento processual.

Nesse passo, a cassação ou concessão, conforme o caso, de tutela provisória de urgência, em sede de agravo de instrumento, deve se restringir à hipótese na qual há prova por meio da qual se retire ou se atribua, conforme o caso, verossimilhança a tais alegações, visto que se cuida de recurso com cognição verticalmente exauriente (não perfunctória, sumária ou superficial) em profundidade e horizontalmente plena (não limitada) em extensão, o qual não se presta, outrossim, ao indevido prejulgamento da causa pelo Tribunal.

Definidos tais parâmetros, passa-se à análise do caso concreto.

Com efeito, quando do julgamento da ADC nº 41/DF, na data de 08/06/2017, o Plenário do STF reconheceu a validade da Lei nº 12.990/2014, que reserva aos negros (pretos e pardos) 20% das vagas oferecidas em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, fixando tese de que “(...) é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

No mesmo sentido, em momento anterior, ao analisar atos da Universidade Nacional de Brasília que instituíram o sistema de reserva de vagas com base em critério étnico-racial, o STF julgou a ADPF nº 186/DF, reconhecendo a constitucionalidade das cotas raciais no ensino superior. Na ocasião, o Ministro Relator admitiu em seu voto a possibilidade de adoção da autoidentificação (autodeclaração), da heteroidentificação ou mesmo da combinação de ambas no processo de aperfeiçoamento deste tipo de ação afirmativa. Conforme asseverado pelo Relator, Ministro Ricardo Lewandowski (grifos nossos):

Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros). Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: 

“A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato. A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”.

Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Compulsando o mosaico probatório até o momento produzido, verifica-se que o Edital nº 01/2024/NM (​evento 1.9​), publicado em 22 de fevereiro de 2024, o qual regeu o concurso público destinado ao provimento dos cargos de Técnico Bancário Novo e Técnico Bancário Novo – Tecnologia da Informação, expressamente consignou a adoção do procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, valendo-se, para tanto, exclusivamente do critério fenotípico. Confira-se (com grifos nossos):

4.3 - DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DAS PESSOAS NEGRAS.

4.3.1 - Para participar deste Concurso Público na condição de pessoa negra, o candidato deverá, no ato da inscrição, se autodeclarar como pessoa negra, conforme quesito cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

4.3.1.1 - A autodeclaração terá validade, exclusivamente, para este Concurso Público, não podendo a mesma ser utilizada para outros processos de qualquer natureza.

4.3.1.2 - As informações prestadas no momento da inscrição são de inteira responsabilidade do candidato, respondendo, o mesmo, nos termos da Lei, por qualquer declaração falsa.

4.3.1.3 - Na hipótese de indícios ou denúncias de fraude ou má-fé no procedimento de heteroidentificação, o caso será encaminhando aos órgãos competentes para as providências cabíveis. Se constatada fraude, o candidato será eliminado do Concurso Público, caso esse ainda esteja em andamento, e se houver sido contratado, ficará sujeito à anulação da sua admissão, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, na forma do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 12.990/2014.

4.3.1.4 - A hipótese de que trata o subitem 4.3.1.3 deste Edital não ensejam o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação.

4.3.1.5 - O candidato que, quando da inscrição, não declarar a opção em concorrer às vagas reservadas as pessoas negras, concorrerá apenas às vagas destinadas à ampla concorrência.

4.3.1.5.1 - Até o final do período de inscrição, será facultado ao candidato desistir de concorrer pelo sistema de reserva de vagas, para isso deverá retornar ao sistema de inscrição e realizar a alteração.

4.3.2 - Os candidatos que, na inscrição, se autodeclararem pessoas negras concorrerão, concomitantemente, às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no Concurso Público.

4.3.3 - Os candidatos que se autodeclararem pessoas negras participarão deste Concurso Público em igualdade de condições com os demais candidatos no que concerne ao conteúdo das provas, à avaliação e aos critérios de aprovação, ao horário, ao local de aplicação das provas e às notas mínimas exigidas para todos os demais candidatos.

4.3.4 - Após a etapa de qualificação técnica e antes da homologação dos resultados finais os candidatos que se autodeclararam pessoas negras, aprovados na prova objetiva, serão convocados em Edital específico para aferição presencial da veracidade da autodeclaração prestada, em data, local e horário estabelecidos pela Fundação Cesgranrio, ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração das pessoas negras.

(...)

4.3.5.4 - A Comissão de Heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato.

Nessa toada, não cabe ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para tecer considerações a respeito do mérito do ato expedido, emitindo juízo de valor acerca do acerto ou desacerto quanto ao enquadramento ou não do candidato na condição de beneficiário da política afirmativa de cotas raciais. O que se analisa, apenas, são os contornos de legalidade/razoabilidade dos procedimentos e ações adotados pela parte ré no curso do processo seletivo.

Há que se ter em vista, ainda, que toda análise fenotípica envolve certo grau de subjetividade, ainda mais considerando a diversidade étnica da sociedade brasileira, não se podendo precisar, de modo certeiro, quais as características necessariamente levam alguém a ser considerado pela sociedade como pessoa parda ou negra.

Aliás, até mesmo para minimizar, na medida do possível, a subjetividade, em regra deve ser prestigiada a análise da Comissão, que presumidamente aplicou de modo isonômico os critérios para todos os candidatos.

Outrossim, observa-se que a decisão proferida pela Comissão de Verificação, ora impugnada, encontra-se, prima facie, em consonância tanto com a jurisprudência consolidada quanto com a regulamentação legal que rege a matéria, havendo a exposição fundamentada dos motivos que conduziram à conclusão de inaptidão do agravante para concorrer às vagas reservadas sob o critério étnico-racial (evento 20.7):

"A Comissão de Avaliação de Heteroidentificação não identificou no(a) candidato(a) características físicas que permitam heteroidentificá-lo(a) como uma pessoa negra.

O critério exclusivo, legalmente previsto, para a identificação do beneficiário da política de cotas no serviço público é seu fenótipo, reconhecido como base da discriminação negativa, que reduz as oportunidades da população negra e também causa a sua baixa representatividade na Administração Pública. O critério fenotípico, no Brasil, está baseado na presença de marcadores raciais que, em conjunto, são associados às pessoas negras, tais como cor de pele, cabelo, lábios e nariz.

No caso do(a) presente candidato(a), esta Comissão de Avaliação entende que seus traços não se caracterizam, em conjunto, como marcadores típicos da população negra, aptos a exigir a aplicação da política de ação afirmativa de reserva de vagas às pessoas negras

Nada mais havendo a declarar, foi encerrada a aferição da veracidade da autodeclaração prestada pelo(a) candidato(a) supra identificado(a), cujo parecer segue assinado pelos membros da Comissão Específica."

Na mesma linha, constata-se que a decisão que indeferiu o recurso administrativo interposto pelo candidato, ao menos em sede de cognição sumária, atendeu aos ditames do art. 50 da Lei nº 9.784/1999, na medida em que também observou adequadamente o dever de fundamentação (evento 20.8):

"A decisão das comissões de heteroidentificação deve levar em conta unicamente o fenótipo apresentado pelo(a) candidato(a) na ocasião de sua apresentação para o procedimento, conforme estabelecido pela Lei nº 12990/2014 pela Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018 e pela Instrução Normativa MGI nº 23 de 25 de julho de 2023, no que for aplicável. A comissão principal não considerou que o(a) candidato(a) apresentasse fenótipo de pessoa negra, pois ausentes traços físicos que o(a) fizessem ser considerado(a) socialmente como pessoa negra. Não são considerados aspectos isolados de cor de pele, formato do cabelo, do rosto ou outros traços, mas a totalidade dessas características, que não permitem que o(a) candidato(a) em questão seja considerado socialmente como pessoa negra. Trata-se de um critério subjetivo, que depende da avaliação pessoal. Caso fossem estabelecidos critérios operacionais objetivos para aferição do fenótipo, como a medição de traços isolados dos indivíduos, poderiam ser desencadeadas possíveis práticas ilegais, ligadas ao racismo, que tanto mal fizeram ao estabelecer relações entre características físicas isoladas dos indivíduos. Na mesma perspectiva, dado que o critério único é fenotípico, não deve ser levado em consideração "o contexto familiar e comunitário do(a) candidato(a)", dado que a legislação que rege o procedimento não permite que sejam utilizados elementos para além do fenótipo. Ter parentes negros, em qualquer ponto de sua ascendência, é aspecto irrelevante para a caracterização do(a) candidato(a). Também não devem ser aceitos documentos de qualquer ordem. A decisão da comissão não suscita julgamento de valor sobre o caráter do(a) candidato(a), mas encontra guarida na presunção relativa de veracidade da autodeclaração, que deve ser motivo de análise, pois credencia o(a) candidato(a) a ser beneficiário da política afirmativa de reserva de vaga. Portanto, levando em consideração que as fotos e vídeos do(a) candidato(a), capturadas quando de sua apresentação à comissão principal, não permitem seu reconhecimento como pessoa negra pelo respectivo fenótipo, bem como o parecer daquela comissão e o recurso apresentado pelo(a) candidato(a), a decisão dessa comissão recursal é pelo indeferimento do recurso e manutenção da decisão da comissão principal."

Por fim, consigne-se que o edital do certame, de forma inequívoca, estabeleceu que a Comissão de Heteroidentificação pautaria sua análise exclusivamente no fenótipo dos participantes durante o procedimento de validação da autodeclaração, não sendo possível a aplicação, dessa forma, do critério da ancestralidade.

Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.

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Agravo de Instrumento Nº 5016459-57.2024.4.02.0000/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL. LEI Nº 12.990/2014. PREVISÃO EDITALÍCIA DE CRITÉRIO SUBSIDIÁRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

- O STF, no julgamento da ADPF nº 186/DF, ocorrido em 26/04/2012, e da ADC nº 41/DF, na data de 08/06/2017, firmou o entendimento pela legitimidade da utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

- Não cabe ao Judiciário substituir-se à Administração para tecer considerações a respeito do mérito do ato expedido, emitindo juízo de valor acerca do acerto ou desacerto quanto ao enquadramento ou não do candidato na condição de beneficiário da política afirmativa de cotas raciais estipulada na Lei 12.990/2014.

- A análise fenotípica envolve certo grau de subjetividade, ainda mais considerando a diversidade étnica da sociedade brasileira. Destarte, para minimizar, na medida do possível, a subjetividade, em regra deve ser prestigiada a análise da Comissão de Avaliação do concurso, que presumidamente utilizou os mesmos critérios para todos os candidatos.

- Agravo de instrumento não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de março de 2025.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002235474v4 e do código CRC e824acac.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 26/02/2025 A 06/03/2025

Agravo de Instrumento Nº 5016459-57.2024.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária