Apelação Cível Nº 0020793-63.2015.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Apelações Cíveis, interpostas pelo réu ALBERTO THOMAZ GONÇALVES (evento 861/JFRJ), pelo autor MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (evento 864/JFRJ) e pelos réus H. E. F. W. e ALBERTO SEBASTIÃO TROTTE (evento 868/JFRJ), contra Sentença de parcial procedência prolatada pelo Juízo da 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro (evento 823/JFRJ), que condenou 3 (três) dos 12 (doze) réus às sanções previstas no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.429/92, pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no artigo 9º, incisos I, VIII e X, do mesmo diploma legal.
Em suas razões recursais (evento 861/JFRJ), o Apelante Alberto Thomaz Gonçalves alega, preliminarmente, que haveria nulidade processual em razão de suposto cerceamento de defesa decorrente da não realização de audiência de instrução para colher a prova testemunhal desejada pela parte, bem como em razão de alegada ofensa ao princípio do juiz natural decorrente do uso de prova emprestada produzida perante o Juízo criminal.
Aduz que a pretensão deduzida pelo Ministério Público Federal estaria prescrita, pois a ciência inequívoca dos fatos dataria de 13/03/2009 e a ação teria sido proposta apenas em 03/03/2015, transpondo o lustro previsto em lei.
Sustenta, ainda, que não haveria provas da efetiva prática das condutas descritas na inicial e que a Sentença estaria embasada em meras especulações. Nessa linha, argumenta que inexistiria dolo específico na conduta imputada ao recorrente e que não teria sido demonstrada a aderência do Apelante à empreitada organizada pelos corréus, nem o nexo de causalidade com a função pública desempenhada, tampouco o recebimento indevido do valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).
Subsidiariamente, o Apelante afirma que, caso mantida a sua condenação, deveriam ser reduzidas as sanções cominadas, por terem sido excessivas.
O Ministério Público Federal, por sua vez, alega em suas razões recursais (evento 864/JFRJ) que haveria continuidade normativa típica das condutas descritas nos revogados incisos I e II do art. 11 da Lei nº 8.429/92, pois referidas hipóteses ainda seriam passíveis de enquadramento como violação dos deveres de honestidade, legalidade e imparcialidade, com abuso de função pública, conforme interpretação conjunta do caput e do §1º, do art. 11 da LIA, na redação dada pela Lei nº 14.230/2021.
Assevera que as provas juntadas aos autos teriam demonstrado a prática dolosa de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, de forma consciente e livre, pelos réus C. E. D. C., André Luiz Medeiros Machado, A. G. D. M. C. e Júlio Schubert Frabetti em relação ao FATO II; e pelos réus José Marcos Castello Branco Pesce, André Luiz Medeiros Machado, H. E. F. W., A. G. D. M. C., Manoel Alexandre Miranda Abrahão, Rogério da Silva Pinto e L. B. L. em relação ao FATO III.
Esclarece que a única ressalva teria sido feita em relação à ré I. C. D. S., em face da qual o Parquet teria requerido a absolvição.
Requer a reforma da sentença, para que os Apelados sejam condenados pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92.
Os Apelantes H. E. F. W. e Alberto Sebastião Trotte alegam, em suas razões de apelação (evento 868/JFRJ), que a pretensão deduzida pelo Ministério Público Federal estaria prescrita, pois o fato teria ocorrido em 2010 e a ação teria sido proposta em março de 2015.
Defendem a inexistência de prova do suposto pagamento realizado a Auditor-Fiscal para liberação de carga em favor dos particulares.
Contrarrazões ao recurso do MPF foram apresentadas por A. G. D. M. C. (evento 886/JFRJ); por Julio Shubert Frabetti (evento 887/JFRJ); por H. E. F. W. e L. B. L. (evento 888/JFRJ); por José Marcos Castello branco Pesce (evento 889/JFRJ); por A. L. M. M. (evento 890/JFRJ); e por C. E. D. C. (evento 891/JFRJ).
O MPF também apresentou contrarrazões, conjuntamente, aos recursos dos réus Alberto Thomaz Gonçalves, H. E. F. W. e Alberto Sebastião Trotte (evento 893/JFRJ).
Subindo os autos a este Tribunal, deu-se vista ao Ministério Público Federal, que, na qualidade de custos legis, opinou pelo provimento da Apelação do MPF e pelo desprovimentos dos recursos dos réus (evento 9/TRF2).
É o Relatório.
VOTO
De início, admite-se a prevenção deste Gabinete 18, apontada no evento de distribuição (evento 1/TRF2), na forma do Parágrafo Único, do artigo 930, do Código de Processo Civil c/c artigo 77, caput, do Regimento Interno deste Tribunal.
Na origem, o Ministério Público Federal narrou, na Petição Inicial, que os réus teriam praticado atos de improbidade administrativa, subdivididos em 3 (três) fatos, que denotariam a reiteração de condutas ilícitas em tratativas envolvendo o desembaraço de mercadorias provenientes do exterior, conforme apurado nos autos do Inquérito Civil Público n. 1.30.001.003584/2011-31, instaurado a partir do Processo n. 0802990- 44.2009.4.02.5101 (Inquérito Policial nº 0403/2009 – DELEFAZ/SR/DPF/RJ) e do Processo n. 0804472-90.2010.4.02.5101 (Medida Cautelar de Prisão Preventiva e Busca e Apreensão).
O feito foi desmembrado em relação à ré YE JINGJING, em decorrência das dificuldades de localização da referida demandada, resultando na formação dos autos processuais nº 0508227-54.2017.4.02.5101.
Encerrada a fase instrutória e apresentadas as alegações finais pelas partes, o Juízo a quo realizou o julgamento conjunto da ação originária (Proc. nº 0020793-63.2015.4.02.5101) e da ação desmembrada (Proc. nº 0508227-54.2017.4.02.5101). Na primeira, a pretensão ministerial foi julgada parcialmente procedente e, na segunda, improcedente.
Nos presentes autos, conforme relatado, os Apelantes se insurgem contra Sentença de parcial procedência, prolatada pelo Juízo da 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro (evento 823/JFRJ), que condenou 3 (três) dos 12 (doze) réus às sanções previstas no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.429/92, pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no artigo 9º, incisos I, VIII e X, do mesmo diploma legal.
Em juízo preliminar de admissibilidade, observa-se que as Apelações de Alberto Thomas Gonçalves (evento 861/JFRJ) e do Ministério Público Federal (evento 864/JFRJ) preenchem os pressupostos legais necessários ao seu conhecimento. O mesmo não se constata no exame da Apelação de H. E. F. W. e Alberto Sebastião Trotte (evento 868/JFRJ).
Como cediço, os pressupostos recursais de admissibilidade são condições formais impostas por lei para que o recurso possa ter seu mérito regularmente analisado. Ausente algum destes pressupostos, a pretensão de reforma, invalidação ou integração do decisum recorrido não poderá ser apreciada.
Nos termos do §5º, do artigo 1.003, do Código de Processo Civil, o prazo para interposição de Apelação é de 15 (quinze) dias, sendo certo que a contagem em dobro para os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores (art. 229, caput, do CPC) não se aplica aos processos eletrônicos (art. 229, §2º, do CPC).
Registre-se que o artigo 223 do CPC dispõe que, decorrido o prazo para a realização do ato processual sem a manifestação da parte interessada, extingue-se o direito de praticá-lo ou emendá-lo, operando-se a preclusão temporal.
Assim, o ato realizado após o decurso do prazo previsto em lei é extemporâneo, não sendo capaz de gerar os regulares efeitos que adviriam de sua realização oportuna.
In casu, verifica-se que a Apelação de H. E. F. W. e Alberto Sebastião Trotte foi interposta após a intimação desses recorrentes para ciência da decisão que não conheceu dos Embargos de Declaração por eles opostos, em razão de serem intempestivos (evento 858/JFRJ).
Desse modo, os Embargos Declaratórios em questão (evento 851/JFRJ) não tiveram o condão de interromper o prazo para a interposição do recurso cabível para impugnar a Sentença, pois, sendo intempestivos, não operaram o efeito interruptivo previsto no art. 1.026, caput, do CPC.
Nesse sentido, vide, dentre outros:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO CONHECIDOS. INTEMPESTIVIDADE. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. 1. Ação de despejo por falta de pagamento. 2. É intempestivo o agravo interno interposto após o transcurso do prazo de 15 (quinze) dias úteis. 3. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que "os embargos de declaração, quando não conhecidos por intempestividade, não interrompem o prazo para a interposição de qualquer outro recurso." 4. Agravo interno não conhecido. (STJ. AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.619.276/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/11/2024, DJe de 22/11/2024.)
Por conseguinte, o prazo legal para interpor a Apelação, cuja contagem se iniciou em 18/06/2024 (eventos 827 e 836/JFRJ), correu sem qualquer interrupção até o seu término, em 08/07/2024, 30 (trinta) dias antes da efetiva interposição, em 07/08/2024 (evento 868/JFRJ).
Frise-se que os recorrentes, em seu apelo, não mencionam a ocorrência de qualquer evento imprevisto, alheio à sua vontade, suficiente para impedir a interposição do recurso tempestivamente, razão pela qual não há como incidir, na hipótese dos autos, a norma contida no art. 223, §2º, do CPC.
Portanto, protocolada, a Apelação de H. E. F. W. e Alberto Sebastião Trotte, após o término do prazo legal para a sua interposição, resta patente a sua intempestividade, razão pela qual não deve ser conhecida.
Passa-se à análise do mérito recursal em relação aos apelos conhecidos.
De início, em relação à alegação preliminar de nulidade, por cerceamento de defesa e ofensa ao princípio do juiz natural, em razão do uso de prova emprestada e da não realização de audiência de instrução para colher o depoimento de testemunha indicada pela parte, não assiste razão ao Apelante Alberto Thomaz Gonçalves.
Com efeito, as provas carreadas aos presentes autos, pelo MPF, foram colhidas no bojo de outros processos, quais sejam: o Processo 0802990-44.2009.4.02.5101; Pedido de quebra de sigilo telefônico referente ao Processo n. 0808766-25.2009.4.02.5101; Pedido de quebra de sigilo bancário e fiscal referente ao Processo n. 0802870-64.2010.4.02.5101; Pedido de quebra de sigilo de Comunicações Telemáticas referente ao Processo n. 0803822-43.2010.4.02.5101; Pedido de busca e apreensão referente ao Processo n. 0804473-75.2010.4.02.5101; Pedido de quebra de sigilo referente ao Processo n. Telefônico 0804474-60.2010.4.02.5101; Pedido de prisão preventiva referente ao Processo n. 2010.51.01.804472-7; e Inquérito Policial referente ao Processo n. 807167-17.2010.4.02.5101 (eventos 19 a 33/JFRJ).
Além disso, houve o acautelamento do Processo Administrativo Disciplinar n. 10768.006786/2010-31 (evento 132/JFRJ) e dos depoimentos tomados na ação penal nº 0802990-44.2009.4.02.5101 (evento 431), cujas mídias digitais foram também juntadas no evento 611/JFRJ, bem como foi juntado o Processo Administrativo Disciplinar n. 10167.002148/2010-10, que trata da responsabilização administrativa do Réu Alberto Thomaz Gonçalves (evento 535/JFRJ).
Tais elementos de prova não podem ser ignorados. Isso porque, a despeito da independência entre as diversas instâncias de responsabilização do agente, o uso de provas emprestadas é amplamente admitido, desde que, havendo identidade fática, as provas tenham sido validamente colhidas em sua origem e sejam regularmente submetidas ao contraditório no foro em que vierem a ser utilizadas.
Assim, quando as questões relativas à existência do fato (materialidade) e à sua autoria forem objeto de prova produzida na seara penal, é desnecessária a produção probatória que renove a investigação sobre os mesmos fatos e as mesmas pessoas.
Nesse sentido, mutatis mutandis, confiram-se precedentes do E. STJ:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO ‘ANDAIME’. CRIME LICITATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. GARANTIDOS CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS PROBATÓRIAS DA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. MAGISTRADO DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Extraiu-se dos autos que o Tribunal de origem indeferiu a produção de prova pericial autônoma, determinando o compartilhamento de prova oriunda de outra ação penal, com observância do devido contraditório, por entender que, ‘analisando a cópia do laudo pericial produzido nos autos da ação de improbidade administrativa (id. 29343831), elaborado pela engenheira civil Paloma Colman M. de Figueiredo (CREA/PB 1617278319), verifico que foi realizado exame da quadra esportiva escolar no Distrito in loco do Tambor, no Município de Cachoeira dos Índios/PB, diligência esta que não foi realizada na presente ação criminal, tendo sido essa etapa probatória suprimida na instância inferior’ (fl. 2.359-2.360). 2. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, consolidada no sentido de que “[u]ma vez garantido às partes do processo o contraditório e ampla defesa por meio de manifestação quanto ao teor da prova emprestada, como no caso dos autos, não há vedação para sua utilização, ainda que não exista identidade de partes com relação ao processo na qual foi produzida. Precedentes desta Corte” (AgRg no AREsp n. 2.009.864/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022). 3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias ou impertinentes” (AgRg no RHC 157.565/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022), como na hipótese em exame. 4. Concluiu a Corte regional que, na prova a ser compartilhada, “foi realizado exame da quadra esportiva escolar no Distrito in loco do Tambor, no Município de Cachoeira dos Índios/PB” (fl. 2.360), o que tornaria dispensável a realização da perícia pretendida pela defesa. Portanto, aferir a necessidade da prova pleiteada, no caso, demandaria maior aprofundamento no conteúdo fático-probatório dos autos, providência obstada segundo o teor da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no REsp n. 2.029.363/PB, relator Desembargador Convocado Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023 – Grifou-se.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO DO JUIZ CRIMINAL QUE DEFERIU O COMPARTILHAMENTO DA PROVA PRODUZIDA NO INQUÉRITO POLICIAL PARA FIM DE INSTRUÇÃO DE AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL, CÍVEL E ADMINISTRATIVA. 1. Hipótese em que o impetrante se insurge contra decisão do juiz criminal que, após homologado o arquivamento do inquérito policial, deferiu o compartilhamento das provas produzidas para fim de instrução de ação cível de improbidade administrativa. 2. “É firme o entendimento jurisprudencial deste Sodalício no sentido da possibilidade de utilização, na seara cível, para fins de apuração de improbidade administrativa, de prova produzida na esfera penal.” (AgRg no REsp 1714914/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018). 3. O uso da prova emprestada estará sujeito à efetivação do contraditório no foro em que a prova vier a ser utilizada. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt no RMS n. 61.408/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020, DJe de 13/5/2020 – Grifou-se.)
Reputa-se, portanto, válida a prova emprestada a respeito da qual a parte foi amplamente comunicada para ciência de seu conteúdo, como ocorrido no caso ora examinado, em que foi concedida oportunidade para as partes exercerem o contraditório e a ampla defesa sobre a prova emprestada da Ação Penal nº 0802990-44.2009.4.02.5101, do PAD 10768.006786/2010-31 e do PAD nº 10167.002148/2010-10, em respeito ao devido processo legal.
Quanto ao cancelamento da audiência de instrução para que fosse colhido o depoimento de testemunha indicada pela parte, imperioso reconhecer que o arcabouço probatório presente nos autos torna evidente que o feito já reunia elementos suficientes ao exame do mérito, sendo desnecessária a produção de outras provas, notadamente porque a testemunha Luiz Roberto Missagia fora ouvida na Ação Penal nº 0802990-44.2009.4.02.5101 e o arquivo da gravação de seu depoimento foi juntado pelo MPF aos autos, como esclarecido pelo Juízo de origem no evento 615/JFRJ.
Ademais, veja-se que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça se consolidou “no sentido de que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada” (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.366.958/PE, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe 4/6/2019).
Portanto, a preliminar de nulidade deve ser rejeitada, tendo em vista não restar configurado, na presente hipótese, o alegado cerceamento de defesa, tampouco o desrespeito ao princípio do juiz natural.
Em relação à questão prejudicial de mérito suscitada pelo Apelante Alberto Thomaz Gonçalves, verifica-se que a Sentença recorrida, acertadamente, apreciou a matéria, como se infere do seguinte passagem:
No que concerne à prescrição, a decisão de admissibilidade da petição inicial enunciou que, por se tratar de conduta que também configura em tese ilícito penal, aplica-se o disposto no art. 142, §2º da Lei n. 8.112/90, indicando um prazo prescricional de 12 anos, consoante o inciso II do art. 109 do CP.
Com base nessa fundamentação, restou afastada a prescrição da pretensão punitiva, tendo em conta a data dos fatos (2009/2010) e a data do ajuizamento da presente demanda (2015). Logo, cuida-se de matéria preclusa insuscetível de ser reapreciada pelo Juízo.
Em complemento, não é demais dizer que a nova redação do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 não é aplicável ao caso presente, porque o STF firmou precedente no sentido de que "o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022).
Não assiste razão ao Apelante quando invoca o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no inciso I, do artigo 23, da Lei nº 8.429/92, posto que, sendo ele Auditor-Fiscal da Receita Federal, incide à hipótese dos autos a norma contida na redação original do inciso II do referido dispositivo legal, in verbis:
Art. 23: As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
(...)
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
Dessa forma, tem-se por impositiva a observância das regras previstas na Lei nº 8.112/90 para a fixação do prazo prescricional na presente hipótese, valendo destacar o disposto no artigo 142, §2º, da Lei nº 8.112/90:
Lei nº 8.112/90, art. 142: A ação disciplinar prescreverá:
(...)
§ 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.
Portanto, não há que se falar em ocorrência da prescrição, pois o Apelante responde a Ação Penal pelos mesmos fatos (Proc. nº 0802990-44.2009.4.02.5101) que originaram a propositura da Ação de Improbidade Administrativa, sendo acertada a aplicação, no caso dos autos, do mesmo prazo prescricional da lei penal, como decidido pelo Juízo sentenciante.
Por consequência, tem-se por não consumada a prescrição arguida.
Insurge-se, ainda, o Apelante Alberto Thomaz Gonçalves, contra a conclusão alcançada pelo Juízo de Primeiro Grau acerca da configuração do ato de improbidade administrativa, a partir da constatação da presença da conduta dolosa, do nexo de causalidade e do enriquecimento ilícito do agente.
A esse respeito, impende consignar que o Juízo sentenciante realizou aprofundado exame das provas carreadas aos autos, confrontando-as com as teses defensivas lançadas pelos réus e se dedicando à análise dos diálogos mantidos entre os demandados, interceptados pela Polícia Federal, bem como à apreciação dos depoimentos colhidos na seara criminal e dos documentos oriundos do Procedimento de Afastamento de Sigilo Fiscal e do PAD n. 10167.002148/2010-10.
Em relação à reunião de todos os elementos essenciais à caracterização do ato de improbidade administrativa tipificado no art. 9º da LIA, a Sentença é irretocável, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, que passam a integrar o presente voto, notadamente aqueles contidos no excerto a seguir transcrito:
[...] Isso porque todo o conjunto probatório demonstra ter o réu aceitado a vantagem indevida de R$ 50.000,00 para recuperar as mercadorias contrafeitas da empresa PARTNER, que foram apreendidas no Porto de Vitória.
Em interrogatório na Ação Penal n. 0802990-44.2009.4.02.5101, ALBERTO THOMAZ GONÇALVES alegou não ter recebido a quantia de R$ 50.000,00 de H. E. F. W. para favorecer a empresa PARTNER, ressaltando ainda que 90% das conversas interceptadas eram mentiras e que, quando começou a perceber que seu amigo HENRIQUE desejava algo além de uma simples informação sobre procedimentos fiscais, começou a mentir para ele (evento 611, VÍDEO28).
Essa alegação, assim como aquelas ventiladas em alegações finais, está em dissonância com as provas carreadas aos autos, bastando um simples cotejo entre as interceptações telefônicas e o saque de cheque efetuado pela PARTNER no valor de R$ 149.600,00. As provas apresentadas pelo MPF são harmônicas e coesas, demonstrando, a cronologia do início do ajuste firmado pelos réus, dos atos executórios do ilícito e da obtenção do pagamento indevido (propina), o que inclui uma conversa em que H. E. F. W. diz para ALBERTO THOMAZ GONÇALVES que "os 50 de hoje tá guardado comigo disponível para você" (Evento 19, OUT100, fl. 105).
A testemunha Luiz Roberto Missagia, arrolada pelo Réu ALBERTO THOMAZ GONÇALVES, foi ouvida na Ação Penal n. 0802990-44.2009.4.02.5101 e seu depoimento veio a estes autos, conforme decisão de evento 615, confirmada por acórdão proferido no Agravo de Instrumento n. 5014262-71.2020.4.02.0000. Em seu depoimento de evento 611, VÍDEO13, a testemunha apenas abordou procedimentos fiscais sobre desembaraços aduaneiros, não trazendo elementos concretos aptos a infirmar a pretensão do MPF movida contra ALBERTO THOMAZ GONÇALVES.
Diante de todo o cenário retratado pelos diálogos interceptados e pelos documentos obtidos no Procedimento de Afastamento de Sigilo Fiscal n. 2010.51.01.802870-9, conclui-se que ALBERTO THOMAZ GONÇALVES na então qualidade de Auditor-Fiscal da Receita Federal, com a intermediação de H. E. F. W. e ALBERTO SEBASTIÃO TROTTE, obteve vantagem indevida (propina) para favorecer a empresa PARTNER TRADING S/A, a fim de que fossem recuperadas mercadorias falsificadas apreendidas no Porto de Vitória, no Espírito Santo.
Essa conclusão dialoga com a do Processo Administrativo Disciplinar n. 10167.002148/2010-10, no qual restou assentado que ALBERTO THOMAZ GONÇALVES teve enriquecimento ilícito no montante de R$ 1.596.480,92, em razão de depósitos/créditos bancários sem comprovação de origem, nos anos de 2006 a 2010 (evento 535, ANEXO23, fl. 33), circunstância que culminou em sua demissão por prática de improbidade, ex vi do art. 132, IV, da Lei n. 8112/901
Não há dúvidas, nessa esteira, de que o Réu ALBERTO THOMAZ GONÇALVES, a despeito das defesas apresentadas, praticou ato de improbidade que implicou o seu enriquecimento ilícito.
[...]
Sob essa ótica, a moldura fática permite entender que o Réu ALBERTO THOMAZ GONÇALVES, mediante vontade livre e consciente, realmente recebeu vantagem indevida para exercer de defesa administrativa de empresa que buscara internalizar em território nacional mercadorias contrafeitas, configurando assim a prática do ato de improbidade administrativa descrito no art. 9º, incisos I, VIII e X, da LIA, cujo preceito normativo, por força da regra de extensão insculpida no art. 3º do mesmo Diploma Legal, se estende aos corréus H. E. F. W. e ALBERTO SEBASTIÃO TROTTE, por terem também participado do mesmo ilícito.
Impõe-se, portanto, a condenação dos Réus ALBERTO THOMAZ GONÇALVES, H. E. F. W. e ALBERTO SEBASTIÃO TROTTE pela prática dos atos de improbidade administrativa descritos no art. 9º, incisos I, VIII e X, da LIA, cominando-lhes as sanções do inciso I do art. 12 do mesmo Diploma Legal.
Quanto à pretensão recursal de readequação das sanções cominadas pelo Juízo a quo, melhor sorte não assiste ao Apelante Alberto Thomaz Gonçalves. Isso porque a dosimetria realizada, observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, se pautou na gravidade da conduta praticada pelo Apelante, que se valeu do exercício das funções do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal para obter vantagem indevida, com o objetivo de beneficiar pessoa jurídica de direito privado por meio da internalização de mercadoria contrafeita no território nacional.
Frise-se, ainda, que a aplicação do art. 12, §2º, da Lei nº 8.429/92 se justifica pela situação econômica do Apelante, como bem explicitado na Sentença, não havendo qualquer reparo a ser feito.
Assim sendo, a Apelação de Alberto Thomaz Gonçalves não merece provimento.
Por seu turno, o MPF se insurge contra o não reconhecimento do enquadramento da conduta imputada aos Apelados à hipótese legal descrita no art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92.
A controvérsia recursal a ser solucionada no bojo da Apelação do MPF está limitada, portanto, à configuração de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, sendo incontroversa, nos autos, a ausência de enriquecimento ilícito e de prejuízo ao erário em relação ao "FATO II" e ao "FATO III", bem como a não ocorrência de dano ao erário em relação ao "FATO I".
Na Sentença recorrida, adotou-se o entendimento de que, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, o rol das condutas descritas no artigo 11, da Lei nº 8.429/92 passou a ostentar caráter taxativo, o que afastaria o pretendido enquadramento das condutas imputadas aos Apelados no tipo legal antes previsto no revogado inciso I do artigo 11.
Por consequência, em relação às três dinâmicas narradas na Petição Inicial e seus respectivos agentes ("FATO I", "FATO II" e "FATO III"), restou afirmada a impossibilidade de chancelar uma condenação por meio da ultratividade do já revogado inciso I do art. 11 da LIA.
Como cediço, a Lei nº 14.230/2021 operou inúmeras alterações na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), tendo o Supremo Tribunal Federal apreciado algumas delas no julgamento do ARE nº 843.989/PR (Tema de Repercussão Geral nº 1.199).
Confira-se a ementa de referido julgado e as teses nele fixadas:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. (...) 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa "natureza civil" retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – "ilegalidade qualificada pela prática de corrupção" – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal ("a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu") não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de "anistia" geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". (STF. ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022 – Grifou-se)
Da leitura do aresto acima, extrai-se que, muito embora tenha se afastado a aplicação automática da regra da retroatividade da lei mais benéfica ao réu em casos de responsabilização por ato de improbidade administrativa, o STF fixou tese admitindo que a revogação da modalidade culposa, operada pela novel legislação, surta efeitos nos processos ainda em curso.
Apreciando o tema, em outras oportunidades, manifestei o entendimento de que as demais alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, mesmo quando mais benéficas ao réu, não poderiam ser aplicadas a processos em curso que tratem de fatos praticados antes da entrada em vigor da novel legislação, pois, uma vez afastada a regra da retroatividade automática, as modificações somente poderiam incidir nos casos posteriores à sua entrada em vigor. Isso porque a qualificação jurídica da conduta deveria ser realizada tendo por parâmetro a legislação vigente à época de sua prática, não podendo eventuais alterações subsequentes disciplinarem os fatos pretéritos.
Tal entendimento era amparado no citado precedente vinculante do STF e em julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, ao apreciar os impactos da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199, assim se manifestou:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DOLO RECONHECIDO. IMPACTOS DAS NOVAS DISPOSIÇÕES DA LEI DE IMPROBIDADE. AUSÊNCIA. REDISCUSSÃO DAS QUESTÕES DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS, EM PARTE, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. 2. Faz-se necessária manifestação desta Corte a respeito dos impactos da decisão vinculante exarada pelo Supremo Tribunal Federal sobre a presente demanda, especialmente em razão da superveniência do julgamento proferido no Tema n. 1.199, sob o regime da repercussão geral. 3. No tocante à aplicação da Lei n. 14.230/2021, o Pretório Excelso firmou teses segundo as quais (i) é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva dolosa na tipificação dos atos de improbidade administrativa; (ii) a revogação da modalidade culposa de improbidade administrativa é, em regra, irretroativa; (iii) no caso de atos culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, seve ser feita nova análise do elemento subjetivo; (iv) O novo regime prescricional não retroage, aplicando-se os novos marcos temporais apenas após a publicação da nova lei. 4. Inexistindo retroatividade das premissas jurídicas relativas ao marco prescritivo, não há possibilidade de modificação da conclusão na solução conferida ao presente caso. 5. Quanto à tipicidade da conduta, o acórdão recorrido manteve as conclusões da instância ordinária pela existência de dolo do agente, não se tratando de condenação por ato ímprobo culposo capaz de ensejar o reexame do elemento subjetivo da conduta. 6. Não há determinação do STF para aplicação retroativa do art. 17, § 10-F, II, da LIA, tampouco no que concerne à indicada taxatividade das condutas elencadas no art. 11 da referida norma. 7. Quanto à apontada inaplicabilidade do Tema n. 339/STF, a pretensão aclaratória não prospera, ficando manifesto o intuito de rediscussão das questões já foram apreciadas pelo aresto embargado. 8. O mérito da irresignação recursal dirigida ao Superior Tribunal de Justiça não foi apreciado em relação à suscitada intransmissibilidade da multa aos herdeiros, ponto sobre o qual o órgão colegiado não conheceu do recurso especial ante a incidência da Súmula n. 283/STF, o que impôs a negativa de seguimento ao recurso extraordinário, em razão da incidência da tese contida no Tema n. 181/STF. 9. Hígido o acórdão embargado também em relação à negativa de seguimento derivada da incidência da conclusão constante dos Temas n. 660 e 895 do STF. 10. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes. (STJ. EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.564.776/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023 – Grifou-se)
Ocorre que, muito embora este Magistrado sempre tenha acolhido, nos votos proferidos sobre a matéria ora em análise, uma interpretação mais restrita acerca do julgamento realizado, pelo STF, no Tema 1.199 de Repercussão Geral, revela-se propícia a superação desse entendimento pessoal – que reputo o mais correto e adequado às regras de regência do Direito Administrativo Sancionador, notadamente quanto à responsabilização dos agentes públicos corruptos –, para adequá-lo à orientação atualmente estabelecida na legislação e na jurisprudência mais recente e amplamente majoritária dos Tribunais Superiores.
Nesse sentido, cumpre registrar que o STF, em Sessão Plenária Virtual de 11 a 21 de agosto de 2023, assentou entendimento segundo o qual "As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado.". Confira-se a respectiva ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (STF. ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023 - Grifou-se)
A referida orientação vem sendo reafirmada pelo Tribunal Pleno em julgados mais recentes, como se vislumbra, dentre outros, na seguinte ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL E AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992). Caracterização de reformatio in pejus, tendo em vista a existência de recurso exclusivo da defesa. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (STF. ARE 1414607 AgR-ED, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-07-2024 PUBLIC 02-07-2024)
À luz dos precedentes acima transcritos, inter plures, também o STJ passou a se orientar no sentido da impossibilidade de incursão em tipo extinto, como se observa nos seguintes julgados da Primeira Seção daquela Corte:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. RESPONSABILIZAÇÃO POR VIOLAÇÃO GENÉRICA DE PRINCÍPIOS. ABOLIÇÃO DE ATO ÍMPROBO. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. INEXISTÊNCIA.
1. Muito embora os embargos de divergência não tenham sido conhecidos, considerando que a competência da Primeira Seção foi inaugurada, é de se examinar a matéria de fundo discutida nesta Corte à luz da orientação superveniente operada pelo Supremo Tribunal Federal sobre a temática, quando do julgamento do Tema 1.199, em face do que dispõe o art. 17, §11, da Lei de Improbidade Administrativa.
2. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 - em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente - teve a repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1199 do STF).
3. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada.
4. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 09/05/2023, firmou a orientação de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199 do STF.
5. A Suprema Corte, em momento posterior, pelas suas duas Turmas e pelo Plenário, ampliou a aplicação da referida tese, compreendendo que também as alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicar-se-iam aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado.
6. "Diante do novo cenário, a condenação com base em genérica violação a princípios administrativos, sem a tipificação das figuras previstas nos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, ou, ainda, quando condenada a parte ré com base nos revogados incisos I e II do mesmo artigo, sem que os fatos tipifiquem uma das novas hipóteses previstas na atual redação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, remete à abolição da tipicidade da conduta e, assim, à improcedência dos pedidos formulados na inicial." (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.174.735/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024).
7. Agravo interno provido para julgar improcedentes os pedidos da ação de improbidade. (STJ. AgInt nos EAREsp n. 1.652.022/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 2/10/2024. - Grifou-se)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO EXCLUSIVA COM BASE NO ART. 11, CAPUT, DA LEI 8.429/1992. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. INCIDIÊNCIA AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do Tema 1.199 da repercussão geral, fixou tese no sentido de que "a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente".
2. Após o julgamento do Tema 1.199 da Repercussão Geral, o STF vem decidindo que "as alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado" (AREsp 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, relator Luiz Fux, relator p/ acórdão Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/8/2023, DJe de 6/9/2023).
3. "A condenação com base em genérica violação a princípios administrativos, sem a tipificação das figuras previstas nos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, ou, ainda, com base nos revogados incisos I e II, do mesmo artigo, sem que os fatos tipifiquem alguma das novas hipóteses previstas na atual redação do art. 11 da LIA, remete à abolição da tipicidade da conduta e, assim, à improcedência da pretensão condenatória" (AgInt no AREsp n. 406.866/SE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024).
4. A situação posta neste recurso reclama solução idêntica aos precedentes mencionados, haja vista (a) versar sobre condenação exclusiva dos agravados pela prática do ato previsto no art. 11, caput, da Lei 8.429/1992, tendo sido reconhecido apenas o dolo genérico; (b) estar a ação em curso quando da fixação do tema de repercussão geral, já mencionado; (c) não ser a conduta imputada aos agravados, na forma em que descrita no acórdão embargado, prevista em nenhum dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021; e (d) inexistir pretensão de ressarcimento de dano ao erário.
5. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt nos EREsp n. 1.470.675/DF, relator Ministro Afrânio Vilela, Primeira Seção, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024. - Grifou-se)
Veja-se, ainda, que a tese da continuidade normativa típica, defendida pelo MPF em sua Apelação, tem sido rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça quando não for possível reenquadrar a conduta – anteriormente prevista em inciso revogado ou, genericamente, no caput do art. 11 da LIA – em um dos oito incisos remanescentes depois das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021.
Nessa toada, confira-se a ementa a seguir colacionada:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
I - Cuida-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ante a alegação de violação dos princípios da administração pública. Proferida sentença (fls. 558-567), o pedido inicial foi julgado parcialmente procedente para o fim de condenar o réu, incurso no art. 11, caput, da LIA, às sanções de "1 - suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos; 2 - multa civil em valor equivalente a 5 (cinco) meses de remuneração do réu à época dos fatos". A decisão primeva desafiou recurso de apelação interposto pelo réu (fls. 572-580), o qual, à unanimidade de votos, foi improvido.
II - A Corte Especial deste Tribunal já se manifestou no sentido de que o juízo de admissibilidade do especial pode ser realizado de forma implícita, sem necessidade de exposição de motivos. Assim, o exame de mérito recursal já traduz o entendimento de que foram atendidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade, inexistindo necessidade de pronunciamento explícito pelo julgador a esse respeito. (EREsp 1.119.820/PI, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 19/12/2014). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1.865.084/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 26/8/2020; AgRg no REsp 1.429.300/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/6/2015; AgRg no Ag 1.421.517/AL, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 3/4/2014.)
III - Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado pela prática de ato de improbidade administrativa tipificada no art. 11, caput e inciso I, da LIA, em sua redação original (fls. 558-567; 636-648 e 692-705). No entanto, no decorrer do trâmite processual a lei de regência sofreu significativas alterações pela Lei 14.230/2021, razão pela qual o presente recurso será examinado sob esta nova perspectiva.
IV - Dito isto, ressalto a questão jurídica no tocante à aplicabilidade imediata da Lei n.º 14.230/2021 teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, o qual fixou as seguintes teses quando do julgamento do Leading Case ARE 843989 (Tema 1199): (i) necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; (ii) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; (iii) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa CULPOSOS praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (iv) irretroatividade do novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
V - Ocorre que, a despeito da tese firmada sobre a irretroatividade da novel legislação em face da eficácia da coisa julgada e dos processos de execução e seus incidentes, a retroatividade relativa foi posteriormente reconhecida aos processos em curso, em que tenha havido condenação pela conduta tipificada no art. 11 da LIA, sem trânsito em julgado, quando do julgamento do ARE n.º 803.568-AgR-segundo-EDv-ED, pelo Supremo Tribunal Federal, em 22/08/2023.
VI - Em outras palavras, é dizer que "As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado", bem como que a nova legislação promoveu a abolição da possibilidade de condenação do agente por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11, prevendo, ao revés, a tipificação taxativa de tais atos ímprobos. Neste sentido também são os seguintes precedentes da Suprema Corte: ARE n.º 1.346.594-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 26.5.2023; ARE nº. 1.450.417, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 4.9.2023; ARE nº 1.456.122, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 25.9.2023, RE n.º 1.453.452, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe 26.9.2023; ARE n.º 1.463.249, Rel. Min. André Mendonça, DJe 16.11.2023, RE n.º 1.465.949, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 20.11.2023 e ARE-AgR n.º 1.457.770, Relª Minª Cármen Lúcia, DJe 23.01.2024.
VII -Ademais, alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior tem se posicionado não só pela aplicação imediata da Lei n.º 14.230/2021 aos processos em curso, sem trânsito em julgado, mas também pela adoção à tese da continuidade típico-normativa sempre que a conduta remanescer típica se reenquadrada em um dos oito incisos do art. 11 da LIA. A propósito: AgInt no AREsp n. 1.611.566/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 29/5/2024; EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.174.735/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.
VIII - No caso em tela, observa-se que a conduta ímproba imputada ao recorrente, está tipificada tão somente no caput e inciso I do art. 11 da LIA, em sua redação original, consoante consignado na sentença proferida pelo magistrado singular (fls. 558-567) e mantida integralmente pelo acórdão impugnado (fls. 636-648 e 692-705). Porém, como acima exposto, não mais se admite a condenação do agente por ofensa genérica aos princípios administrativos ou, ainda, quando não seja possível o reenquadramento da conduta em seus oito incisos com a aplicação do princípio da continuidade típico-normativa.
IX - Portanto, considerando que a Lei 14.230/2021 além abolir a possibilidade de responsabilização do agente por violação genérica aos princípios administrativos prevista no caput do art. 11, também revogou o seu inciso I, ao mesmo tempo em que, no caso em análise, impossível é o reenquadramento da conduta do recorrente nas hipóteses taxativamente elencadas nos incisos do art. 11, da LIA, é de rigor a improcedência do pleito inicial diante da superveniente atipicidade da conduta praticada pelo agente, ora recorrente.
X - A análise do mérito recursal fica prejudicada em razão do reconhecimento da atipicidade da conduta atribuída ao recorrente, conforme acima explicitado, julgando-se, por consequência, improcedente a subjacente ACP por ato de improbidade administrativa.
XI - Agravo interno improvido. (STJ. AgInt no AREsp n. 1.882.665/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 9/10/2024. - Grifou-se)
Em conclusão, ressalva-se o entendimento pessoal deste Relator – contrário à tese da destipificação de condutas em virtude da revogação da previsão genérica do caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92 e, também, dos seus incisos I, II e III – e passa-se a adotar, doravante, a orientação mais atual e largamente predominante no seio da jurisprudência dos Tribunais Superiores, orientação, esta, que foi também acolhida na Sentença recorrida, que deve, portanto, ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer da Apelação de H. E. F. W. e Alberto Sebastião Trotte (evento 868/JFRJ); bem como no sentido de conhecer das Apelações de Alberto Thomas Gonçalves (evento 861/JFRJ) e do Ministério Público Federal (evento 864/JFRJ) para, no mérito, negar-lhes provimento.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002183851v23 e do código CRC 908f4f17.
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Signatário (a): ROY REIS FRIEDE
Data e Hora: 06/12/2024, às 20:27:27