Agravo de Instrumento Nº 5014719-98.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Inicialmente, adoto o relato da decisão que apreciou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, que passo a ler, in verbis:
"Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO, com pedido de antecipação de tutela recursal, contra decisão proferida pelo MM. Juízo Federal da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos da EXECUÇÃO FISCAL de nº 0144548-90.2016.4.02.5101 (EV. 338-DESPADEC1 e-Proc SJRJ) que determinou a intimação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL para indicar dados bancários, a fim de viabilizar transferência de valor obtido com arrematação, sob o fundamento de ausência de impugnações e recurso em face da arrematação, bem como de credores com preferência legal.
Contra a referida decisão a agravante interpôs Recurso de Embargos de Declaração o qual foi desprovido, restando determinada a intimação do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, para que tome ciência da decisão e se abstenha de cobrar do Arrematante os débitos de FUNESBOM originados antes da data de imissão na posse do Arrematante no imóvel por ele arrematado, bem como o cumprimento do decidido na decisão embargada (EV. 356-DESPADEC1 e-Proc SJRJ).
Requer a recorrente (EV. 1-INIC1 e-Proc TRF2): “que seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, com a concessão de efeito suspensivo para que não haja transferência de recursos para a Fazenda Nacional”.
Em suas razões recursais (EV. 1-INIC1 e-Proc TRF2) a agravante sustenta, em linhas gerais, como causa de pedir, que se encontram presentes os requisitos necessários à concessão da tutela recursal para fins de obter o efeito suspensivo ao presente recurso.
Aduz, em suma, que o fumus boni iuris está evidenciado, pois, ao contrário do assentado na decisão agravada, a União não tem preferência a priori conforme o definido na ADPF 357, que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 187, parágrafo único, CTN, devendo-se prestigiar a paridade federativa e a proibição de preferências entre os entes.
Sustenta que o crédito referente à taxa de incêndio (FUNESBOM) é um tributo fundiário e, desse modo, possui preferência atribuída pelo direito material, em especial pela natureza de obrigação propter rem.
No que tange ao periculum in mora, alega que “o risco de dano é evidente, tendo em vista a impossibilidade de buscar as verbas no patrimônio da União assim que incorporadas”.
Conclusos, decido."
Acrescento que o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi deferido, tendo em vista a presença dos requisitos autorizadores (evento 2).
A agravada apresentou contrarrazões (evento 10- 2ª instância), nas quais requer o desprovimento do recurso, mantendo-se a decisão de primeira instância.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito (evento 14 - 2ª instância).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento estão presentes e, por isso, dele conheço.
Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de reconhecimento de preferência dos créditos oriundos de taxa de incêndio (FUNESBOM) sobre os créditos da Fazenda Nacional.
Compulsando os autos do processo originário, verifico que O MM Juízo Federal a quo entendeu pela inexistência de credores com preferência legal para receber seu crédito antes da Fazenda Nacional e determinou a intimação desta para que indicasse dados bancários a fim de viabilizar a transferência do valor obtido com a arrematação.
Em análise do caso em tela, verifica-se que assiste razão à parte agravante.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal – STF foi instado a se manifestar sobre o tema em questão, mediante a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n.º 357, na qual o Distrito Federal questionou a preferência da União em execução fiscal, em concurso entre pessoas jurídicas de direito público interno.
No referido julgamento de Relatoria da Ministra Carmen Lúcia, a Suprema Corte exarou entendimento de que o parágrafo único do art. 187 do CTN e o parágrafo único do art. 29 da Lei nº 6.830/1980 não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, ocasião em que também foi anulado o verbete da Súmula 563 do STF, vejamos:
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 187 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 29 DA LEI N. 6.830/1980. CONCURSO DE PREFERÊNCIA ENTRE OS ENTES FEDERADOS NA COBRANÇA JUDICIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS E NÃO TRIBUTÁRIOS. INCOMPATIBILIDADE DAS NORMAS IMPUGNADAS COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. AFRONTA AO INC. III DO ART. 19 DA CONSTITUIÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
1. A arguição de descumprimento de preceito fundamental viabiliza a análise de constitucionalidade de normas legais pré-constitucionais insuscetíveis de conhecimento em ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes.
2. A autonomia dos entes federados e a isonomia que deve prevalecer entre eles, respeitadas as competências estabelecidas pela Constituição, é fundamento da Federação. O federalismo de cooperação e de equilíbrio posto na Constituição da República de 1988 não legitima distinções entre os entes federados por norma infraconstitucional.
3. A definição de hierarquia na cobrança judicial dos créditos da dívida pública da União aos Estados e Distrito Federal e esses aos Municípios descumpre o princípio federativo e contraria o inc. III do art. 19 da Constituição da República de 1988.
4. Cancelamento da Súmula n. 563 deste Supremo Tribunal editada com base na Emenda Constitucional n. 1/69 à Carta de 1967.
5. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para declarar não recepcionadas pela Constituição da República de 1988 as normas previstas no parágrafo único do art. 187 da Lei n. 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) e no parágrafo único do art. 29 da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais).
(STF, ADPF nº 357 / DF, TRIBUNAL PLENO, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, julgado em 24/06/2021).
Em caso análogo ao dos autos, decidiu a Quinta Turma Especializada deste Tribunal que a tese da UNIÃO sobre a preferência do seu crédito em relação ao Município não merece mais prevalecer, tendo em vista o julgamento da referida ADPF nº 357 no sentido da não recepção do parágrafo único do art. 187 do CTN e do parágrafo único do art. 29 da Lei nº 6.830/1980.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. ACÓRDÃO DO TCU. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. DÍVIDA ATIVA PREFERÊNCIA DO CRÉDITO. PLURALIDADE DE PENHORAS. CONCURSO DE CREDORES. DÉBITO DE IPTU. SUB-ROGAÇÃO. FEDERALISMO COOPERATIVO. ADPF 357. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 187 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 29 DA LEI N. 6.830/1980. DISPOSITIVOS NÃO RECEPCIONADOS PELA CONSTITUIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Agravo de instrumento contra decisão que determina a expedição de carta de arrematação do bem e estabelece, diante das múltiplas penhoras sobre o bem, a seguinte ordem de preferência para pagamento: débitos tributários devidos ao ente municipal, valores devidos ao condomínio agravado e por fim, o crédito executado pelo ente federal. Cinge-se a controvérsia em definir a ordem de preferência entre a agravante e os demais exequentes para satisfação do crédito objeto da execução.
2. A pretensão da recorrente não se encontra preclusa, eis que a mesma foi baseada em entendimento jurisprudencial posterior que tratava sobre o tema, de forma que a existência de precedente posterior constitui fato novo relevante para o deslinde da questão. Nessa esteira, considerando que a controvérsia presente no feito executivo ainda não se encontrava pacificada, é certo que tal matéria poderia ser objeto de impugnação pelas partes.
3. A hipótese dos autos revela a existência de pluralidade de credores e penhoras sobre o mesmo bem, de forma que tal conjuntura é capaz de ensejar a instauração do concurso de preferências, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça – STJ. Precedente: STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp 1436772, Rel. Min. OG FERNANDES, DJE 18.9.2018.
4. O Superior Tribunal de Justiça – STJ estabeleceu que no concurso de credores estabelecem-se duas ordens de preferência: a primeira relativa aos créditos trabalhistas, aos da Fazenda Pública e àqueles com garantia real, nesta ordem; em um segundo momento, a preferência é fixada em favor dos credores com penhora antecedente ao concurso, observando-se, dentre eles, a ordem cronológica da constrição. Precedentes: STJ, 4ª Turma, AgInt no REsp 1318181/PR, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 24.8.2018.
5. Não há que se cogitar pela não aplicação do caput do art. 29 da LEF e a preferência legal estabelecida, pelo fato de se tratar de título executivo extrajudicial emanado pelo Tribunal de Contas da União – TCU, na medida em que tais títulos emanados pela referida Corte de Contas qualificam-se como dívida ativa não tributária, em consonância com § 2º, art. 39, da Lei nº 4.320/64 c/c artigo 1º da Lei nº 6.822/80. Precedente: TRF2, 6ª Turma Especializada, AI 5004332-92.2021.4.02.0000, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, DJF2R 12.8.2021.
6. O art. 130 do CTN menciona que os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, quando a arrematação se fez em hasta pública, sub-rogam-se sobre o respectivo preço. Precedente: STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1.225.813, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJE 8.4.2010. Neste TRF2: 3ª Turma Especializada, AC 0103755-17.2013.4.02.5101, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, DJF2R 8.9.2021.
7. Na hipótese em que envolvia concorrência de crédito tributário da União e do ente Municipal, o Superior Tribunal de Justiça – STJ entendia que o caput art. 187 configuraria regra especial em relação ao disposto no art. 130 do CTN, de modo que a preferência seria do ente federativo da esfera federal. Precedente: STJ, 2ª Turma, REsp 1678691, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 19.10.2017.
8. O caput art. 187 do CTN de fato estabelece que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. Por sua vez, o parágrafo único do mesmo dispositivo dispõe que o concurso de preferência do crédito tributário somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, devendo-se obedecer a seguinte ordem de prioridade entre os diferentes entes federativos: primeiramente a prioridade seria para os créditos fiscais da União, em segundo lugar, aqueles referentes aos Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró-rata; e, por fim, o dos Municípios, conjuntamente e pró-rata.
9. O legislador ordinário havia repetido a mesma regra no art. 29 da Lei de Execução Fiscal (Lei n.º 6.830/80), que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, atentando-se apenas que este dispositivo também se aplica aos créditos de natureza tributária e não tributária. Por sua vez, a Súmula 563 do Supremo Tribunal Federal – STF preconiza que o concurso de preferência a que se refere o parágrafo único do art. 187 do CTN é compatível com o disposto no art. 9º, I, da Constituição Federal vigente à época de sua edição.
10. O Supremo Tribunal Federal – STF foi instado a se manifestar sobre o tema em questão, mediante a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n.º 357 em que o Distrito Federal questionou a preferência da União em execução fiscal, em concurso entre pessoas jurídicas de direito público interno. No julgamento da ADPF n.º 357 de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, a Suprema Corte exarou entendimento de que o parágrafo único do art. 187 do CTN e o parágrafo único do art. 29 da Lei de Execuções Fiscais não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, ocasião em que também foi anulado o verbete da Súmula 563 do STF, sob o fundamento de que tais disposições violam os valores constitucionais relativos ao federalismo de cooperação e de equilíbrio, bem como a isonomia e a autonomia dos entes federados. Precedente: STF, ADPF 357, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJE 7.10.2021.
11. A tese da recorrente sobre a preferência do seu crédito em relação ao ente municipal não merece prevalecer, tendo em vista a manifestação do STF no sentido da não recepção do parágrafo único art. 187 do CTN e o parágrafo único do art. 29 da Lei de Execuções Fiscais.
12. Agravo de instrumento parcialmente provido para determinar a preferência do crédito da União em relação ao do condomínio agravado, mantendo, contudo, a prioridade do ente municipal em relação à agravante, em conformidade com a decisão do STF na ADPF 357.
(TRF-2ª Região, AG 0002835-02.2019.4.02.0000, 5ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator do acórdão Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 13/11/2021).
Desse modo, deve ser reformada a decisão agravada, já que em dissonância com a jurisprudência do STF.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002207238v4 e do código CRC 6e10b041.
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