Apelação/Remessa Necessária Nº 5079355-04.2020.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Os autos retornaram a esta Terceira Turma Especializada para reexame do caso, em sede de juízo de retratação, por força do efeito regressivo determinado pelo procedimento de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários no regime de recursos repetitivos, nos termos do art. 1030, inciso II, do CPC/2015.

Em decisão proferida pela Vice-Presidência deste Tribunal, foi determinado o envio dos autos a esta Turma para que haja a devida adequação do acórdão recorrido ao entendimento firmado no Tema 1125 do STJ -“O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.”(EVENTO 44).

É o relatório.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5079355-04.2020.4.02.5101/RJ

VOTO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por  COSTAZUL ALIMENTOS EIRELI, objetivando, em síntese, a declaração de ilegalidade da exigência de recolhimento do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS-ST, na condição de contribuinte substituído, bem como do direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.

O juízo da 20ª. Vara Federal Cível do Rio de Janeiro concedeu a segurança “para  DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao recolhimento de PIS/COFINS com cálculo que considere, na base de cálculo, o montante recolhido a título de ICMS-ST, assegurando à impetrante o direito de ser restituída quanto aos valores indevidamente recolhidos a tal título, observada a prescrição dos valores recolhidos anteriormente aos 5 (cinco) anos do ajuizamento desta ação, podendo tal restituição ocorrer na esfera administrativa, mediante restituição ou  compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/07, cujas parcelas recolhidas indevidamente deverão ser corrigidas monetariamente pela Taxa Selic a partir do recolhimento indevido (Lei nº 9.250/95)” (evento 17).

A apelação da União objetivou reconhecer a ilegitimidade do impetrante, posto que não há valores por ele recolhidos no que se refere ao ICMS-ST, já que é comerciante varejista e como tal posiciona-se como substituído tributário (evento 22).

A apelação foi provida nos seguintes termos (evento 13):

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS VALORES DE ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST) PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. APLICAÇÃO DO RE 574706. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, no RE n. 1258842 já se manifestou entendendo que se trata de matéria infraconstitucional, art 105, da CF, e que não cabe repercussão geral. Assim, o caso será decidido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

2. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema tem sido controvertido e a questão será definida por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência no âmbito da Primeira Seção (EREsp 1.428.247).

3. Nada ficou expressamente definido acerca da inclusão ou não do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do RE 574706.

4. A definição virá, no tempo próprio, do STJ. Nesse passo, prestigio o entendimento trazido nos votos do MM. Desembargador Federal Marcus Abraham que compõe a 3ª. Turma Especializada desse Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª. Região que ao tratar a matéria se filia à posição da  Segunda Turma do egrégio Superior Tribunal de Justiça. Confira-se decisão recente do i. desembargador em  TRF2R, AC/Rem 50028364820214025102, julgado em 15/02/2022.

5. No mesmo sentido é o entendimento da 4ª. Turma Especializada desse Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª. Região. (TRF2- AC N° 5024658-42.2020.4.02.5001/ES, Rel. Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 19/07/2021) e TRF2- e AC Nº 0028201-52.2008.4.02.5101/RJ, Relatora SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juízo Federal Convocada, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 28/06/2021).

6. Em resumo, o RE 574706, não tratou expressamente do tema do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, o e. STF declinou a matéria ao e. STJ entendendo-se tratar-se que questão infraconstitucional, que por sua vez possui entendimento divergente entre a suas 1ª e 2ª Turma a ser dirimida oportunamente em embargos de divergência e não há repercussão geral determinada no caso.

7. Alinho-me ao já mencionado Desembargador Federal Marcus Abraham entendendo, sinteticamente, que: “se o ICMS está na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS devidas pelo substituto, o valor correspondente a essas contribuições é pago nas diversas etapas da cadeia econômica e gera o creditamento das contribuições respectivas do substituído, pois o ICMS integra o valor dos produtos adquiridos pelo substituído. Contudo, como o ICMS-ST (como é o caso destes autos) já está excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS do substituto, portanto não sendo pago nas diversas etapas da cadeia econômica, os valores recolhidos a tal título são incapazes de gerar o creditamento das contribuições respectivas para o substituído, pois, se assim fosse, haveria creditamento duplo, o que configuraria benefício fiscal, a depender de expressa previsão legal”.

8. Conclui-se que não há que se falar na possibilidade de exclusão, pelo contribuinte substituído, dos valores de ICMS-ST da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS.

13. Apelação da União e remessa necessária providas.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais nº 1896678/RS e nº 1958265/SP (Tema Repetitivo nº 1125), fixou a seguinte tese:

“O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

Revela-se, portanto, plenamente admissível a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS nas operações de venda do impetrante, nos casos em que essas operações estejam sujeitas à substituição tributária ou à antecipação com encerramento de tributação, nos exatos termos requeridos na exordial.

O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.

Frise-se que em sede de embargos de declaração publicados em 26/06/2024, buscando a segurança jurídica e a credibilidade do Poder Judiciário, entendeu a Corte da Cidadania que “a modulação dos efeitos da presente tese (Tema 1.125 do STJ) terá como marco 15/03/2017 – data do julgamento do Tema 69 do STF –, "ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento".

 Nesses termos, o contribuinte não poderá exercer o direito de compensação, senão para valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF. No presente caso, se aplica a modulação declarada pelo STJ no julgamento do Tema 1.125, visto que o presente Mandado de segurança foi impetrado em 16/11/2020. 

Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.

 Conclusão

O juízo de retratação deve ser exercido para acolher parcialmente o pleito da parte autora a fim de declarar que o ICMS-ST não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, bem como assegurar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela SELIC, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN) e observada a modulação dos efeitos estabelecida no Tema 1.125 do STJ.

Do exposto, voto no sentido de exercer juízo de retratação, nos termos da fundamentação.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5079355-04.2020.4.02.5101/RJ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE FIXADA EM RECURSO REPETITIVO PELO STJ. TEMA 1125. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Devolução dos autos pela Vice-Presidência deste Tribunal para adequação do acórdão recorrido ao entendimento firmado no Tema 1125 do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Determinar se o acórdão se encontra adequado à tese firmada no Tema 1125 do STJ, no tocante à aplicação da modulação de efeitos ao ICMS-ST.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais nº 1896678/RS e nº 1958265/SP (Tema Repetitivo nº 1125), fixou a seguinte tese: O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

4. Revela-se, portanto, plenamente admissível a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS nas operações de venda do impetrante, nos casos em que essas operações estejam sujeitas à substituição tributária ou à antecipação com encerramento de tributação, nos exatos termos requeridos na exordial.

5. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.

6.Frise-se que em sede de embargos de declaração publicados em 26/06/2024, buscando a segurança jurídica e a credibilidade do Poder Judiciário, entendeu a Corte da Cidadania que “a modulação dos efeitos da presente tese (Tema 1.125 do STJ) terá como marco 15/03/2017 – data do julgamento do Tema 69 do STF –, "ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento".

7.Nesses termos, o contribuinte não poderá exercer o direito de compensação, senão para valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF. No presente caso, se aplica a modulação declarada pelo STJ no julgamento do Tema 1.125, visto que o presente Mandado de segurança foi impetrado em 16/11/2020.

8.Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.

9.O juízo de retratação deve ser exercido para acolher parcialmente o pleito da parte autora a fim de declarar que o ICMS-ST não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, bem como assegurar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela SELIC, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN) e observada a modulação dos efeitos estabelecida no Tema 1.125 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Juízo de retratação exercido.

7. Tese de julgamento:

"O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1125 do STJ).

8. Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.030, inciso II.

9. Jurisprudência relevante citada: Tese firmada no julgamento do Tema 1125 do STJ, transitado em julgado em 15/08/2024​.  

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, exercer juízo de retratação, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 24 de fevereiro de 2025.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 18/02/2025 A 24/02/2025

Apelação/Remessa Necessária Nº 5079355-04.2020.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): JOSÉ HOMERO FERNANDES DE ANDRADE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário