Apelação Cível Nº 5003751-92.2024.4.02.5102/RJ

RELATÓRIO

VISÃO EMPREENDIMENTOS LTDA (Impetrante/Contribuinte) interpõe apelação (evento 28/RJ) em face da sentença (evento 18/RJ) proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Niterói / RJ, que denegou a ordem vindicada em mandado de segurança, com pedido liminar, ajuizado contra o Titular da Delegacia da Receita Federal em Niterói (Autoridade Coatora), no qual pleiteou o reconhecimento do direito líquido e certo de não recolher o PIS e a COFINS sobre o valor do ISS destacado; reconhecer o seu direito à compensação ou restituição dos recolhimentos indevidamente efetuados de PIS e a COFINS sobre o valor do ISS destacado nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e dos vincendos no curso da ação, acrescido da Taxa SELIC, para posterior e eventual exercício do direito de restituição ou compensação perante a Receita Federal do Brasil (RFB), com a incidência de juros e correção monetária; e a condenação do Impetrado ao pagamento das custas e demais despesas processuais.

Nas razões de recurso, alega, em síntese, que “não há que se falar na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS quando a base de cálculo se der sobre o faturamento ou sobre a receita, quer quando exigidas essas contribuições com fundamento na Lei nº 9.718/98, quer com fundamento nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e, ainda, na Lei nº 12.973/14, eis que a conclusão macro é a de que o ICMS não é receita ou faturamento do contribuinte, conforme já reconheceu o Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706 na sistemática da repercussão geral. Portanto, considerando que o STF já pacificou o entendimento que o ICMS não pode compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, também deve ser reconhecido que o ISS não pode compor as bases de cálculo dessas contribuições.”

O Impetrante aponta que o julgamento do Tema 118 pelo STF está empatado; que o Min. Luiz Fux proferirá o voto de desempate; e que o ilustre Ministro excluirá o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por ter votado em favor dos contribuintes no Tema 69, que discutiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Pede que seja dado provimento ao recurso, a reforma da sentença, bem como a concessão da segurança no sentido de “a) afastar em definitivo a inclusão dos valores incidentes a título de ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS; b) reconhecer o seu direito à compensação dos recolhimentos indevidamente efetuados nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e dos vincendos no curso da ação, montante que deverá ser acrescido da SELIC, conforme autoriza a legislação pertinente, para posterior e eventual exercício do direito de restituição ou compensação perante a Receita Federal do Brasil; c) condenar o Impetrado ao pagamento das custas e demais despesas processuais relacionadas ao presente mandamus” (evento 28/RJ)

A Fazenda Nacional ofereceu contrarrazões. Alega que “valor utilizado pelo contribuinte para pagamento do tributo municipal (ISS) da base de cálculo de contribuições devidas à Seguridade Social encontra-se pendente de julgamento no RE 592616, sob o rito da repercussão geral, desde 2008”; e que “o simples fato de a Suprema Corte ter reconhecido a repercussão geral no RE 592616 quanto à possibilidade de exclusão do valor utilizado pelo contribuinte para pagamento de tributo municipal (ISS) da base de cálculo do PIS e COFINS, demonstra claramente que não há se falar em utilização de precedente diverso, ou seja, o julgamento proferido no RE 574.706 (relativo ao ICMS) não se aplica ao INSS, objeto do presente feito”. Acrescenta que “o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS (REsp 1.330.737)”, conforme entendimento das duas Turmas da 1ª Seção do STJ; que “a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é o faturamento, hodiernamente compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, vale dizer: a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas (artigo 1.º, caput e § 1.º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.8333/2003 e artigos 2º e 3º, da Lei 9718/98)”; e que “no preço a ser pago pelo adquirente do produto ou do serviço está contido o valor que eventualmente deverá ser destinado a título de ISS. Esses valores ingressam o patrimônio da pessoa jurídica, mediante a cobrança do aludido preço. Ingressando no patrimônio da pessoa jurídica, integram o faturamento, sendo passíveis de tributação pelo PIS/COFINS.” Pede que a apelação seja desprovida e que a sentença seja confirmada por seus próprios fundamentos (evento 32/RJ).

O ilustre Procurador Regional da República não identificou interesse público que justificasse a intervenção do Ministério Público Federal. Assim sendo, pediu apenas o prosseguimento da demanda, sem opinar sobre o mérito do recurso (evento 06/TRF2).

É o relatório. 

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002219063v2 e do código CRC 64765cca.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS
Data e Hora: 6/2/2025, às 12:19:45

Apelação Cível Nº 5003751-92.2024.4.02.5102/RJ

VOTO

Conheço da apelação interposta por VISÃO EMPREENDIMENTOS LTDA (Impetrante/Contribuinte), pois estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso.

O Impetrante/Contribuinte ajuizou mandado de segurança, com pedido liminar, em face do Titular da Delegacia da Receita Federal em Niterói (Autoridade Coatora), objetivando seja reconhecido o direito de excluir da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) destacado na nota fiscal de prestação de serviços, bem como de compensar os valores recolhidos a tal título nos últimos 5 anos (evento 01/RJ).

Nada obstante, o Juízo a quo denegou a segurança vindicada, julgando improcedentes os pedidos do Impetrante (evento 18/RJ)

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS.

No Recurso Extraordinário (RE) n. 574.706 (Tema 69), julgado com repercussão geral, o STF firmou a Tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

O julgamento do RE n. 574.706 (Tema 69) não abordou a questão do ISS. Por outro lado, observa-se que o julgamento do RE n. 592.616 (Tema 118), que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual; e que o ilustre Relator Ministro Celso de Mello, votou por “ excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS)”.

Da leitura do voto, disponível para consulta no sítio do Supremo Tribunal Federal, é possível extrair das razões de decidir que, assim como ocorre com o ICMS, o valor referente ao ISS é repassado ao Município (ou ao Distrito Federal), não podendo ser de titularidade do contribuinte, uma vez que tal ingresso não se qualifica como receita que pertença a esse mesmo contribuinte.

Destaco, por oportuno, os seguintes trechos da conclusão do voto:

“[...] quero destacar, uma vez mais, que o valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar, definitivamente, ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, notadamente porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.

Em consequência, impõe-se a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que constituem contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, enfatizando-se que o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal – firmado em sede de repercussão geral a propósito do ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tema 69/STF) – revela-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.”

A fixação de tese foi proposta no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.

Em que pese o julgamento do RE n. 592.616 (Tema 118) não ter sido finalizado, ao que tudo indica, a Suprema Corte seguirá a mesma linha de raciocínio do entendimento firmado quando do julgamento do RE n. 574.706 (Tema 69), que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando que o trecho do voto acima transcrito faz expressa alusão aos fundamentos do RE n. 574.706.

Além disso, esta Corte já vinha aplicando por analogia o entendimento firmado no RE n. 574.706 (Tema 69), para concluir que o ISS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS.

Nesse sentido, confiram-se os precedentes com os meus destaques:

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.METODOLOGIA DE CÁLCULO DA RESTITUIÇÃO. 1. Importante consignar, inicialmente, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Noutro giro, a questão da apuração do ICMS a ser devolvido/restituído/compensado vem sendo debatida sob diversos posicionamentos da maior judiciosidade, inclusive em precedentes de minha própria relatoria. Com efeito, após meditar acerca do tema, em especial considerando o princípio da não cumulatividade aplicável ao ICMS, variados entendimentos a respeito da devolução daquilo que foi efetivamente pago ou da devolução apenas de um valor, creio que, neste caso, deve ser adotado o posicionamento já manifestado pela Excelsa Corte, justamente a partir do julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 574.706. 2. Não obstante a decisão do STF trate apenas da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplica-se, por analogia, o mesmo raciocínio em relação ao ISS. 3. A compensação tributária deverá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos. 4. Prescrição quinquenal 5. Remessa necessária e recurso de apelação da União Federal/Fazenda Nacional desprovidos. (AC 0042768-39.2018.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares, 4ª Turma do TRF2, julgado em 09/04/2020)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. 1. Remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença integrada em sede de embargos de declaração, proferida pelo Juízo da 32ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que concedeu a segurança, para assegurar à parte Impetrante o direito de apurar a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS com a exclusão dos montantes relativos ao ISSQN e ao ICMS, garantindo-lhe, ainda, o direito de realizar compensação tributária valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A, CTN), observado o prazo de cinco anos (art. 168, I, do CTN), ficando a operação sujeita ao regramento da Secretaria da Receita Federal do Brasil. 2. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição quinquenal. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 4. A decisão do STF não abordou especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, mas o raciocínio é análogo, não sendo possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso do ISS. A reforçar a tese, verifica-se que a mesma analogia foi apontada em decisão do Plenário do STF que reconheceu a repercussão geral do tema da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 592.616) correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706). 5. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão. 6. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se admite o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro 856.786, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1129931/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018. 7. Apelação e remessa necessária não providas. Sentença mantida. (AC 5032335-85.2018.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, 3ª Turma do TRF2, julgado em 13/08/2019)

Embora a decisão do STF, no RE n. 574.706, não tenha abordado especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e que o RE n. 592.616, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda esteja em julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, considerando que a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha.

A Suprema Corte entendeu que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso no caixa da empresa que depois será repassado ao Estado. Acontece que o mesmo ocorre com o ISS em relação ao Município. 

 Além disso, a mesma analogia já havia sido apontada em decisão do Plenário do STF, que reconheceu a repercussão geral do RE n. 592.616 (Tema 118) que julga “a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS”, correlacionando-o diretamente com o RE n. 574.706 (Tema 69) que firmou a Tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” Confira-se o que foi consignado na referida decisão:

“No mérito, pretende a exclusão dos valores referentes ao ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Assevera que o ‘acórdão de fls. 210 a 212, proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região em última instância e determinando a inclusão do ISS nas bases de cálculo de PIS e COFINS definidas pela Lei Complementar nº 70/91, pelos arts. 2º e 3º, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, contraria os seguintes dispositivos da Constituição Federal de 1988: art. 195, I, na redação original,quanto à expressão ‘faturamento’; art. 195, I, b, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, quanto às expressões ‘faturamento’ e ‘receita’; arts. 1º, 18, 60, § 4º e 151 (princípio federativo); art. 146-A (princípio da neutralidade tributária); e art. 145, § 19 (princípio da capacidade contributiva).’

Entendo que a matéria constitucional discutida nestes autos, porque trata de tema análogo ao do RE nº 574.706/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, que discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Plenário desta Corte, transcende o interesse subjetivo das partes e possui relevância suficiente para viabilizar o julgamento do recurso extraordinário por este Supremo Tribunal Federal.”

(Trecho do voto do Relator. RE n. 592.616, Rel. Min. Menezes Direito, julgado em 09/10/2008).

Portanto, revela-se plenamente admissível a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Mesmo na pendência de julgamento de Embargos de Declaração no RE n. 574.706 (Tema 69), aplicado por analogia, esta Turma sempre aplicou de imediato o entendimento do STF, por força de Questão de Ordem apontada no julgamento dos Embargos Infringentes n. 0024760-29.2009.4.02.5101, quando a Egrégia 2ª Seção Especializada do TRF2 decidiu, por maioria, pela aplicação imediata da decisão vinculante. O que também era observado ao ISS.

Diante disso, era reconhecida a imediata suspensão da exigibilidade do tributo, além de serem reconhecidos, quando era o caso, os efeitos financeiros da exclusão do imposto da base de cálculo, ressalvando, no entanto, que tal se daria por conta e risco do contribuinte em eventual mudança do alcance do julgado nesta matéria pelo Supremo, arcando com todos os efeitos financeiros e tributários (inclusive infrações) por eventual restrição no alcance da decisão do STF.

Em 13/05/2021, foi finalizado o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE n. 574.706 (Tema 69). Logo, se antes não havia óbice à aplicação imediata do precedente, por analogia, agora, com mais firmeza, impõe-se sua aplicação. Confira-se a decisão dos referidos Embargos de Declaração:

“O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”

Como se vê, ficou mantida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS e confirmado que o ICMS a ser excluído é o destacado das notas, além de ter sido estabelecida a modulação dos efeitos da decisão. 

DA FORMA DE EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO:

A questão não comporta maiores digressões, posto que o Supremo Tribunal Federal confirmou que imposto a ser excluído da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS é aquele destacado no documento fiscal.

O mesmo procedimento deve ser observado no que diz respeito ao ISS, uma vez que se aplica o precedente vinculante por analogia, em razão da identidade entre os tributos (ICMS e ISS).

A eminente Ministra Carmen Lúcia assentou, no julgamento do mérito do RE 574.706 (Tema 69), que prevaleceu o entendimento segundo o qual o regime da não cumulatividade impõe excluir todo o imposto da definição de faturamento. Assim sendo, todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS.

Verifique-se trecho do decisum no qual se ratificou a adoção desse critério:

“O valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte - e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada -, pois o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS. Dessa forma, tem-se no exemplo aproveitado e constante do item 7 do voto proferido: a) a base de cálculo do PIS/COFINS seria R$ 90,00 em relação ao industriário, que tenha vendido a mercadoria por R$ 100,00, excluindo-se o valor de R$ 10,00 relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação; b) a base de cálculo do PIS/COFINS seria de R$ 135,00 quanto ao distribuidor, que tenha vendido a mercadoria por R$ 150,00, excluindo-se o valor de R$ 15,00 relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação (correspondente ao montante por ele recolhido, acrescido do valor a compensar, recolhido na etapa anterior); c) a base de cálculo do PIS/COFINS seria de R$ 180,00 em relação ao comerciante, que tenha vendido a mercadoria por R$ 200,00, excluindo-se o valor de R$ 20,00 relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação (correspondente ao montante por ele recolhido, acrescido do valor a compensar, recolhido nas etapas anteriores). 

Assim, no exemplo hipotético rememorado pela embargante, em que o ICMS destacado em nota, na cadeia produtiva seria de “10 destacados em nota pela indústria, 15 destacados em nota pela distribuidora e 20 destacados em nota pelo comércio”, chegar-se-ia à seguinte solução, na linha do que asseverado em contrarrazões: “o [comerciante] submeteu o valor de 200 ao PIS e à COFINS, quando deveria ter submetido 180, o distribuidor submeteu 150, quando deveria ter submetido 135 e o industrial submeteu 100, quando deveria ter submetido 90”.

 Esta Turma Especializada já vinha decidindo dessa forma, pois o voto vencedor do RE 574.706 (Tema 69), prolatado pela ilustre Ministra Carmen Lúcia, fazia clara menção ao critério de exclusão do ICMS, referindo-se ao imposto destacado. Veja-se:

“conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento [...] embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este STF”.

Tal posição havia também sido confirmada pelo Ministro Gilmar Mendes quando do votou no RE 954.262. Observe:

“Inicialmente, verifico que matéria semelhante foi decidida no RE-RG 574.706, (tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2.10.2017. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.

[...]

Assim, em razão da proximidade da controvérsia com o decidido no RE-RG 574.706, deve prevalecer, para a presente demanda, entendimento semelhante ao consubstanciado no citado paradigma, qual seja, de que valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo da CPRB.(STF, RE nº 954.262/RS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 20/08/2018, Dje 23/08/2018). (Destaquei)”

Assim, o entendimento do STF é pela exclusão de todo o imposto destacado nas faturas, ainda que o recolhimento do tributo não ocorra de imediato por conta da sistemática não-cumulativa do tributo.

DA PRESCRIÇÃO

O C. Supremo Tribunal Federal (no julgamento do RE n. 566.621 em repercussão geral), bem como o Eg. Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do REsp n. 1.269.570 em sede de recurso repetitivo), decidiram que as ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118/2005.

Já para as ações propostas antes de 09/06/2005, o prazo prescricional para a repetição/compensação é de dez anos, a partir do fato gerador, conjugando-se os arts. 150, § 4º e 168, I c/c 156, VII, do CTN)

No caso dos autos, como a ação mandamental foi proposta em 27/03/2024 e a prescrição alcança as contribuições recolhidas a maior no período anterior ao quinquênio que precedeu à propositura da ação, ou seja, prescreveu a pretensão do Impetrante repetir o indébito tributário das contribuições recolhidas antes de 27/03/2019.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão vinculante no RE n. 574.706 (Tema 69), neste caso aplicada por analogia. Portanto, dependendo da data da propositura da demanda, o pedido de compensação poderá ser restringido, mas esse não é o caso dos autos. 

DA COMPENSAÇÃO

Nos termos do art. 66, § 1º, da Lei n. 8.383/91, a compensação de indébitos fiscais, oriundos de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, poderia ser feita pelo próprio contribuinte, entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. Posteriormente, a Lei n. 9.250/95, em seu art. 39, foi expressa ao esclarecer que a compensação referida no preceito anterior seria efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional.

A vigência da Lei n. 9.430/1996 com as alterações realizadas pela Lei n. 10.637/2002, ficou autorizada a compensação dos créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74).

Essa passou a ser, portanto, a regra para a compensação. Entretanto, a Lei n. 11.457/2007, ao criar a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), unificou os órgãos de arrecadação federais, transferindo a administração das contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei n. 8.212/1991, assim,  afastou-se a possibilidade de compensação irrestrita, excetuando expressamente as contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, § único, alíneas “a”, “b” e “c”, quais sejam: contribuição patronal, contribuição do empregador doméstico e contribuição dos trabalhadores, além daquelas instituídas a título de substituição (art. 195, §13, da CF/1988), conforme o art. 26, § único, c/c art. 2º da Lei n. 11.457/2007, não se aplicando a regra prevista no art. 74 da Lei n. 9.430/96.

Ficou vedada, então, a compensação de outros tributos com as contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c” da Lei n. 8.212/91 e pelas contribuições instituídas a título de substituição (art. 195, §13, da Constituição Federal), que só podem ser compensadas com débitos decorrentes dessas mesmas contribuições.

A Lei n. 13.670/2018 trouxe nova alteração à sistemática de compensação, revogando o art. 26, parágrafo único da Lei n. 11.457/2007, modificando a redação do caput do art. 26 e acrescentando o art. 26-A, voltando a permitir a compensação de outros tributos com contribuições previdenciárias, que resultou, inclusive, na alteração da Instrução Normativa (IN) n. 1.717/2017, que regulamentava a compensação tributária pela IN 1.810/2018, que alterou o artigo 65 para retirar a parte que impedia expressamente a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos federais.

Percebe-se que a legislação referente à compensação sofre alterações frequentes e resultou em forte controvérsia sobre a possibilidade de ser aplicada norma superveniente pelo contribuinte.

Não há dúvida de que, se a compensação tiver que ocorrer em sede judicial, a legislação a ser aplicada é aquela relacionada com o pedido e causa de pedir da inicial, ou seja, aquela vigente à época da propositura da demanda, por força de estar o juiz adstrito ao debate havido nos autos em contraditório.

Frise-se que, mesmo nos julgados do STJ que estabelecem que, em relação à compensação, deve ser aplicado o regime jurídico vigente à data da demanda, há expressa ressalva no sentido de que o contribuinte pode se valer de legislação superveniente na seara administrativa.

O recurso especial (REsp) n. 1.137.738 (Tema Repetitivo 265), julgado em 09/12/2009, firmou a seguinte Tese Jurídica: “Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios”.

 O entendimento de fixar a análise da questão segundo as normas vigentes ao tempo da propositura da demanda teve respaldo principalmente por estar em sede de recurso especial, onde o requisito do prequestionamento é exigível. Vale transcrever o item 9 da ementa para maior clareza:

“9 – Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo a causa ser julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG).”

Ressalte-se que os embargos de divergência em recurso especial (EREsp) n. 488.992, invocado no julgamento do Tema Repetitivo 265, também não concluiu pela impossibilidade da aplicação de legislação superveniente na seara administrativa, pois menciona expressamente que a norma aplicável à compensação é aquela vigente quando do encontro de contas entre a administração e o contribuinte.

Posteriormente, no julgamento do recurso repetitivo REsp n. 1.164.452 (Tema Repetitivo 345), repetiu-se o entendimento de que a lei que regula a compensação tributária é aquela vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débitos e créditos da Fazenda e do contribuinte. Confira-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001. 1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes. 2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização “antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”, conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes. 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp n. 1.164.452, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 02/09/2010)

Assim, a compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.

Há que se observar, contudo, que o Supremo Tribunal Federal, em 13/05/2021, estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, somente produziria efeitos jurídicos a partir de 15 de março de 2017, data em que proferida a decisão, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.

Por tudo que já exposto, entendo que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também só produzirá efeitos jurídicos a partir de 15 de março de 2017. Portanto, o contribuinte não poderá exercer o direito de compensação, senão para valores indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017, como determinado pelo STF.

Neste caso, a ação mandamental foi ajuizada em 27/03/2024, portanto, a modulação de efeitos não alcança o direito vindicado pelo Impetrante, que pleiteia o direito de compensação contado a partir dos 5 anos que antecederam o aforamento do mandamus, ou seja, a partir de 27/03/2019.

Registre-se que a modulação dos efeitos estabelecida no RE n. 574.706 (Tema 69) é aplicada por esta Terceira Turma também nos casos em que se defere a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DETERMINADA PELO STF. 1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que, com fulcro no art. 487, I, do CPC, resolveu o mérito da lide e julgou procedente em parte os pedidos, para 1) declarar o direito da autora de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN na base de cálculo dessas contribuições, considerando, para tal exclusão, os valores destacados nas notas fiscais; 2) declarar o direito da parte autora 2.1) à compensação administrativa do indébito correspondente indicado acima (item “1”), gerado a partir de 15/03/2017 (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação ou  2.2) o direito à restituição judicial via Precatório-RPV do indébito. Houve condenação da União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, os quais foram fixados no percentual legal mínimo sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, §§2º, 3º e 4º, II, do CPC/2015, a ser definida quando ocorrer a liquidação do julgado. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 3. Embora a decisão do STF no RE 574.706/PR não tenha abordado especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. 4. O julgamento do RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual. O ilustre Ministro Celso de Mello, relator do mencionado recurso extraordinário, proferiu voto favorável à tese defendida pela ora Apelante. Ainda que o referido julgamento não tenha sido finalizado, ao que tudo indica, a Corte Suprema seguirá a mesma linha de raciocínio do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 69 - RE nº 574.706/PR -, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Mesmo na pendência de julgamento de Embargos de Declaração no referido paradigma, esta Turma sempre aplicou de imediato o entendimento do STF, por força de Questão de Ordem apontada no julgamento dos Embargos Infringentes nº 2009.51.01.024760-0, quando a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, pela aplicação imediata da decisão vinculante. Ocorre que em 13/05/2021, foi finalizado o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE nº 574.706/PR. Logo, se antes não havia óbice à aplicação imediata do precedente, por analogia, agora, com mais firmeza, impõe-se sua aplicação. 6. O Supremo Tribunal Federal confirmou que ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS é aquele destacado no documento fiscal. 7. O ressarcimento dos valores apontados como indevidos pode ocorrer por meio da repetição do indébito, na forma do art.165 do CTN, ou mediante compensação tributária, conforme art. 170 do CTN. O Verbete Sumular 461 do Superior Tribunal de Justiça autoriza, de igual modo, que o contribuinte escolha por receber o indébito tributário por meio de precatório ou por compensação, desde que os valores indevidamente recolhidos sejam certificados por sentença declaratória transitada em julgado. 8. Caso a autora prefira realizar a repetição do indébito tributário, deverá então observar o procedimento de execução de título judicial contra a Fazenda Pública, nos moldes do art. 100 da CRFB/88 e dos arts. 534 e 535 do CPC, ocasião em que deverá apresentar a documentação necessária para a comprovação e apuração do seu crédito. A União Federal/Fazenda Pública, por sua vez, terá a oportunidade de defender seu interesse de pagar o exato valor da obrigação pecuniária retratada no título executivo. 9. A parte autora, caso escolha o caminho da compensação, deverá fazê-la pela via administrativa, após o trânsito em julgado da demanda. Está ainda sujeita à condição resolutória, após integral fiscalização pela autoridade competente, não havendo sentido em se estabelecer ultratividade à lei já revogada. 10. A compensação que se autoriza é futura e será realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado desta demanda. A par do meu entendimento, verifico que, no caso desses autos, não há como reformar a sentença nesse ponto. Isso porque não há como alterar o entendimento da sentença em sede de reexame necessário, sob pena de reformatio in pejus. O contribuinte não recorreu, muito menos a União Federal impugnou a sentença quanto à regra de compensação adotada. 11. No caso dos autos, os efeitos da modulação alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi proposta em 21/08/2021, em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento - 15/03/2017. O contribuinte somente poderá realizar a compensação de valores indevidamente vertidos a esse título a partir de 16/03/2017. 12. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos. 13. Remessa necessária e recurso de apelação da União Federal desprovidos. Honorários majorados em 1% (um por cento) na forma do art. 85, §11, do CPC. (AC/REM.NEC 5030492-89.2021.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, 3ª Turma do TRF2, julgado em 08/02/2022)

Com efeito, há que se considerar o entendimento proferido pelo STF no julgamento do RE 574.706 (Tema 69) ao caso dos autos, em razão da evidente semelhança entre o tributo estadual e o tributo municipal, sendo de rigor a aplicação do entendimento em sua integralidade e não somente na parte que beneficia o contribuinte.

Repise-se que o presente se limita a reconhecer o direito à compensação, que deve ocorrer sponte propria do contribuinte, na seara administrativa, em procedimento sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido nesta demanda não implica homologação de qualquer quantia.

Desse modo, a compensação dos tributos não estará imune à fiscalização da Receita Federal, de forma que a empresa não estará dispensada da apresentação da escrituração fiscal e mercantil e demais documentos comprobatórios das operações que geraram a receita tributada objeto da controvérsia destes autos.

Assim sendo, o Impetrante faz jus à compensação do ISS indevidamente recolhido a partir de 27/03/2019.

De todo modo, a compensação depende do trânsito em julgado desta demanda, conforme determinado no art. 170-A do CTN.

DA TUTELA DE URGÊNCIA:

Considerando que esta Corte reconhece o direito vindicado pelo Impetrante, impõe-se deferir a tutela de urgência pleiteada.

Assim sendo, intime-se com urgência a Autoridade Impetrada e a Fazenda Nacional, para que se exclua imediatamente o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para se abster de promover a cobrança dos valores indevidamente recolhidos a partir de 27/03/2019

DOS JUROS E CORREÇÃO:

Aplica-se exclusivamente a Taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e dos juros de mora, a partir dos recolhimentos indevidos, na forma do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95.

DOS HONORÁRIOS:

Não cabe no processo de mandado de segurança a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, art. 25 da Lei n.  12.016/2009.

DAS CUSTAS:

A Fazenda Pública deve reembolsar as custas adiantadas pelo Impetrante. Até porque foi assentado no REsp 1.107.543 (Tema Repetitivo 202), que “a Fazenda Pública, se vencida, é obrigada a reembolsar a parte vencedora no que houver adiantado a título de custas”.

DO DISPOSITIVO:

Voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO, para determinar que a compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 27/03/2019, também voto por DEFERIR A TUTELA DE URGÊNCIA, para excluir imediatamente o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para impedir a Fazenda Pública de promover a cobrança dos valores indevidamente recolhidos a partir de 27/03/2019.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002219064v4 e do código CRC 07a9feea.

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Data e Hora: 25/03/2025, às 12:43:27

Apelação Cível Nº 5003751-92.2024.4.02.5102/RJ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIDO O DIREITO DE O CONTRIBUINTE EXCLUIR O ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ANALOGIA DO TEMA 118 COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 69 AMBOS DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS.

CASO EM EXAME:

1. VISÃO EMPREENDIMENTOS LTDA (Impetrante/Contribuinte) interpõe apelação (evento 28/RJ) em face da sentença que denegou a ordem vindicada em mandado de segurança, com pedido liminar, ajuizado contra o Titular da Delegacia da Receita Federal em Niterói (Autoridade Coatora), no qual pleiteou o reconhecimento do direito líquido e certo de não recolher o PIS e a COFINS sobre o valor do ISS destacado; reconhecer o seu direito à compensação ou restituição dos recolhimentos indevidamente efetuados de PIS e a COFINS sobre o valor do ISS destacado nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e dos vincendos no curso da ação, acrescido da Taxa SELIC, para posterior e eventual exercício do direito de restituição ou compensação perante a Receita Federal do Brasil (RFB), com a incidência de juros e correção monetária; e a condenação do Impetrado ao pagamento das custas e demais despesas processuais..

QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

2. Se discute o reconhecimento do direito líquido e certo de não recolher o PIS e a COFINS sobre o valor do ISS destacado.

RAZÕES DE DECIDIR:

3. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não é consequência automática e necessária decorrente do reconhecimento da repercussão geral realizada com esteio no caput do mesmo dispositivo, cabendo ao relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.

4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE n. 574.706 (Tema 69), decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.

5. Embora a decisão do STF no RE 574.706 (Tema 69) não tenha abordado especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha.

6. O julgamento do RE 592.616 (Tema 118), que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual. Ainda que o referido julgamento não tenha sido finalizado, ao que tudo indica, a Corte Suprema seguirá a mesma linha de raciocínio do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 69 - RE n. 574.706/PR -, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

7. Mesmo na pendência de julgamento de Embargos de Declaração no referido paradigma, aplicado por analogia, esta Turma sempre aplicou de imediato o entendimento do STF, por força de Questão de Ordem apontada no julgamento dos Embargos Infringentes n. 0024760-29.2009.4.02.5101, quando a Egrégia 2ª Seção Especializada do TRF2 decidiu, por maioria, pela aplicação imediata da decisão vinculante. Em 13/05/2021, foi finalizado o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE n. 574.706 (Tema 69). Logo, se antes não havia óbice à aplicação imediata do precedente, por analogia, agora, com mais firmeza, impõe-se sua aplicação.

8. Há que se considerar o entendimento proferido pelo STF no julgamento do RE n. 574.706 (Tema 69) ao caso dos autos, em razão da evidente semelhança entre o tributo estadual e o tributo municipal, sendo de rigor a aplicação do entendimento em sua integralidade e não somente na parte que beneficia o contribuinte.  No caso dos autos, os efeitos da modulação alcançam (em tese) a pretensão do contribuinte, pois a ação mandamental foi proposta em 27/03/2024, em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento, em 15/03/2017. O contribuinte só poderia realizar a compensação de valores indevidamente vertidos a esse título a partir de 16/03/2017. Todavia, prescreveu a pretensão do contribuinte restituir o tributo recolhido antes 27/03/2019, tendo em vista a prescrição quinquenal.

9. O Impetrante faz jus à compensação do ISS indevidamente recolhido a partir de 27/03/2019, motivo pelo qual impõe-se deferir a tutela de urgência pleiteada. Assim sendo, a Autoridade Impetrada e a Fazenda Nacional devem ser intimadas para que se exclui imediatamente o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para se abster de promover a cobrança dos valores indevidamente recolhidos a partir de 27/03/2019.

10. A compensação que se autoriza é futura e será realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado desta demanda, na forma da legislação vigente ao tempo do encontro de contas.

11. Aplica-se a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, na forma do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, a partir dos recolhimentos indevidos.

12. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.  12.016/2009). Todavia, a Fazenda Pública deve reembolsar as custas adiantadas pelo Impetrante. Até porque foi assentado no REsp 1.107.543 (Tema Repetitivo 202), que “a Fazenda Pública, se vencida, é obrigada a reembolsar a parte vencedora no que houver adiantado a título de custas”.

DISPOSITIVO E TESE:

13. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, para determinar que a compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 27/03/2019, após o trânsito em julgado. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA, para excluir imediatamente o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para impedir a Fazenda Pública de promover a cobrança dos valores indevidamente recolhidos a partir de 27/03/2019.

Jurisprudência: RE 574.706 (Tema 69 do STF) e RE 592.616 (Tema 118 do STF).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO, para determinar que a compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 27/03/2019, também voto por DEFERIR A TUTELA DE URGÊNCIA, para excluir imediatamente o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para impedir a Fazenda Pública de promover a cobrança dos valores indevidamente recolhidos a partir de 27/03/2019, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 07 de março de 2025.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002219065v4 e do código CRC a0c53f85.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 25/02/2025 A 07/03/2025

Apelação Cível Nº 5003751-92.2024.4.02.5102/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): ADRIANA DE FARIAS PEREIRA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário