Apelação Cível Nº 5000143-69.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora da ação (Evento115) face à sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal de Vitória (evento100) que julgou improcedente os seguintes pedidos principais:
"e) a declaração de procedência da presente ação, a fim de que seja a Autarquia Ré condenada a conceder imediatamente ao Autor o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a primeira DER (29/09/17) ou, subsidiariamente, conceder ao Autor o benefício auxílio doença desde a data do indeferimento (29/09/17).
g) o pagamento das parcelas vencidas a partir da primeira DER (27/09/17)."
O autor opôs Embargos de Declaração (Evento 104), alegando haver OMISSÃO na sentença em razão do juízo não ter aplicado o tema 217 da TNU - fungibilidade dos benefícios previdenciários.
De acordo com o embargante, a Sentença proferida nos autos julgou improcedente o pedido de concessão do benefício por incapacidade em razão da ausência da qualidade de segurado, apesar de ter sido reconhecida a incapacidade laboral do autor, há pelo menos 6 meses a contar da realização da perícia.
O embargante alega que através das provas e informações presentes na Sentença, o Autor cumpre os requisitos para a concessão do benefício de prestação continuada ao deficiente (BPC-LOAS), e que a sentença deveria ter concedido o BPC - LOAS, com fulcro no Tema 217 da TNU.
O juízo negou provimento aos embargos de declaração, com a seguinte fundamentação (Evento 111):
"Malgrado a tempestividade dos presentes embargos, não vislumbro na decisão atacada os vícios apontados. A argumentação trazida nos declaratórios evidenciam o inconformismo com a justiça da própria decisão proferida.
Isto porque a informação de que o autor sobrevive com renda advinda do benefício assitencial Auxílio Brasil, decorre de declaração unilateral do demandante, por ocasião da perícia médica judicial. Para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada, é necessária a realização de avaliação socioeconômica no local de moradia da parte autora, por pessoa designada pelo juízo.
Há, portanto, mera irresignação da embargante. Não emerge, pois, da dita sentença, qualquer vício que justifique a oposição de embargos de declaração.
Em assim sendo, conheço dos embargos de declaração, e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO."
Em suas razões recursais, o autor explica que "ainda que não tenha sido constatada qualidade de segurado, a sentença deixou de apreciar o princípio da fungibilidade dos pedidos, de modo que, tendo em vista a condição de vulnerabilidade do Recorrente e o reconhecimento de impedimento de longo prazo, faz jus a concessão do benefício de prestação continuada"
Alega que a sentença julgou improcedente o pedido em razão da falta de qualidade de segurado quando do início da incapacidade laboral. Ocorre que o perito judicial não precisou a data de início da incapacidade, apenas concluindo que o autor estaria incapaz há 6 meses.
O recorrente, diz que constam nos autos documentos médicos particulares que demonstram que a incapacidade do Recorrente se encontra presente desde 2015.
Conclui que "diante da imprecisão da DII estimada pela perícia, histórico da doença e laudos particulares apresentados, é perceptível que o Recorrente se encontra incapaz antes da DII estimada no exame pericial."
Diante disso, entende que, "teria o Recorrente cumprido os requisitos legais para a concessão do benefício, uma vez sua última contribuição previdenciária foi em 31/07/17, assim, mantinha qualidade de segurado."
Aduz que "não tem cabimento, portanto, conjugar incapacidade parcial e eventuais circunstâncias socioeconômicas desfavoráveis para a concessão de aposentadoria por invalidez, no presente caso concreto."
Requer, com isso, que "seja reconhecida a incapacidade do Recorrente desde a DER, em 27/09/17, bom como, que seja a sentença reformada, a fim de conceder o benefício por incapacidade permanente desde a data do requerimento administrativo."
Subsidiariamente, requer a concessão do BPC-LOAS desde a DER, em 30/12/2020.
Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade da intervenção ministerial (evento 4 dos autos da segunda instância).
É o relatório. Passa-se ao voto.
VOTO
Trata-se de recurso interposto pelo autor da demanda face à sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.
O autor da ação - nascido em 07/06/1966 - requereu administrativamente o benefício de auxílio por incapacidade temporária em 27/09/2017, o qual fora indeferido pelo INSS em razão da incapacidade do autor ser anterior ao seu ingresso no RGPS (Evento 1 - INDEFERIMENTO5):
Pois bem, para que o segurado faça jus ao benefício de auxílio-doença, devem estar preenchidos os requisitos previstos no artigo 59 da lei nº 8.213/91, que dispõe:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos" (sem grifos no original).
Já para que o segurado faça jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, devem estar preenchidos os requisitos do art. 42 da lei nº 8.213/91:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição" (grifos nossos).
Assim, para a concessão dos benefícios em questão, devem restar comprovadas a incapacidade laborativa atestada em laudo pericial, a qualidade de segurado e a carência.
Nos presentes autos discute-se as questões da data de início da incapacidade e a qualidade de segurado do autor.
De acordo com o extrato do CNIS juntado aos autos no Evento 15, o ultimo vínculo laboral do autor foi de vigilante junto à empresa MONTH SERVICE LIMPEZA E CONSERVACAO LTDA, cessado em 12/05/2014.
Posteriormente o autor recebeu auxílio doença de 18/09/2014 a 26/10/2014 e recolheu contribuições (a maioria em atraso) como contribuinte individual de 01/05/2016 a 31/10/2016 e de 01/04/2017 a 31/07/2017.
O autor requereu auxílio doença em 27/09/2017 e benefício assistencial em 03/12/2020, ambos indeferidos pela autarquia, conforme abaixo:
Passamos, portanto a avaliação da incapacidade laboral do autor e se o mesmo detinha a qualidade de segurado quando a mesma se iniciou.
Submetido à perícia médica judicial em 20/12/2022 (Evento70), o perito do juízo concluiu que o autor é portador de portador de diabetes, hipertensão arterial, retinopatia diabética, glaucoma, artrose de ombro direito, visão monocular (não enxerga com o olho esquerdo) e baixa visão no olho direito, estando incapaz de forma permanente.
Questionado sobre o início da incapacidade laboral do requerente, assim respondeu o perito do juízo:
10. É possível estimar a data de início da incapacidade para o trabalho? Qual seria essa data? É possível, ao menos, estimar se a incapacidade já dura mais seis meses ou um ano? R: há pelo menos 06 meses.
Com isso a sentença considerou que a incapacidade do autor se iniciou seis meses antes da realização da pericia médica judicial, quando o mesmo não possuía a qualidade de segurado, sendo indeferido o pedido de auxílio por incapacidade temporária.
O apelante alega que o perito não foi capaz de fixar uma data de início da incapacidade laboral, se limitando a afirmar que ao menos seis meses antes de realizar a perícia, o autor já estaria incapaz.
Ao meu ver, os documentos juntados pelo autor não são capazes de informar a data de início da incapacidade laboral. Tratam-se apenas de exames sem que haja uma conclusão sobre o estado de saúde do autor ou sobre necessidade de afastamento do trabalho.
Há, contudo, no Evento 15, histórico de laudos médicos periciais administrativos aos quais o autor fora submetido, que traz algumas conclusões. de acordo com o relatado no documento, o autor sofreu queda em andaime, o que acarretou em incapacidade laboral e no deferimento do primeiro auxílio doença no período de 18/09/2014 a 26/10/2014.
Em 27/09/2017 o autor requereu novamente o benefício do auxilio doença, mas ao ser avaliado pela perícia médica da autarquia, concluiu-se que, embora tenha existido incapacidade laboral em 25/08/2017, o exame físico realizado no autor foi conclusivo pela cessação da incapacidade laboral, não sendo deferido o auxílio doença. Vejamos:
Ainda sobre a data de inicio da incapacidade laboral, a TNU fixou o entendimento de que a data de início do benefício de incapacidade deve coincidir com aquela em foi realizada a perícia judicial se não houver elementos probatórios que permitam identificar fundamentadamente o início da incapacidade em data anterior. Portanto entendo correta a fixação da DII 6 meses antes da realização da pericia médica judicial, pois foi esse o momento que o perito constatou a incapacidade do autor, e pode concluir que a mesma se iniciou 6 meses antes.
Os documentos juntados pelo autor não são capazes de comprovar a incapacidade em data pretérita.
Porém, face ao histório contributivo do autor, na data de início da incapacidade, o mesmo não possuia a qualidade de segurado, não tendo direito ao beneficio do auxílio por incapacidade temporária como bem concluiu o juízo sentenciante, não merecendo reforma a sentença nesse sentido.
Sobre o pedido de concessão do beneficio de prestação continuada - BPC / LOAS, o autor não requereu o mesmo em sua petição inicial, inovando sua pretensão nos embargos de declaração e posteriormente no presente recurso de apelação sobre a aplicação do tema 217 da TNU e a fungibilidade dos benefícios previdenciários.
Seu pedido inicial foi bem claro:
e) a declaração de procedência da presente ação, a fim de que seja a Autarquia Ré condenada a conceder imediatamente ao Autor o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a primeira DER (29/09/17) ou, subsidiariamente, conceder ao Autor o benefício auxílio doença desde a data do indeferimento (29/09/17).
g) o pagamento das parcelas vencidas a partir da primeira DER (27/09/17)
A tese fixada pela TNU assim dispõe:
Tema 217: Em relação ao benefício assistencial e aos benefícios por incapacidade, é possível conhecer de um deles em juízo, ainda que não seja o especificamente requerido na via administrativa, desde que preenchidos os requisitos legais, observando-se o contraditório e o disposto no artigo 9º e 10 do CPC.
Porém, embora se possa reconhecer o direito ao beneficio assistencial em juízo, quando o pedido (indeferido) na via administrativa tenha sido o benefício previdenciário, não é esse o caso dos autos.
Pois o autor não requereu o benefício assistencial, nem ao menos subsidiariamente, na esfera judicial, não podendo inovar em sede recursal.
Até porque, para que se possa deferir o benefício assistencial, dois são os requisitos legais exigidos: a incapacidade de longo prazo e a miserabilidade econômica do requerente, o que não foi avaliado na presente demanda.
Para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada, é necessária a realização de avaliação socioeconômica na casa do autor, por pessoa designada pelo juízo, o que não ocorreu, pois não foi esse o pedido inicial, como já explicado.
Assim, não devem prosperar os argumentos apresentados pelo autor, devendo a sentença, portanto, ser mantida.
No que diz respeito aos honorários de sucumbência, cumpre expor que a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que a sua majoração em sede recursal é devida quando estiverem presentes os seguintes requisitos: (I) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data da vigência do CPC/2015; (II) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (III) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017).
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação. Intime-se
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002226363v12 e do código CRC 4a63216e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
Data e Hora: 21/03/2025, às 11:24:23