Apelação Cível Nº 5005249-63.2023.4.02.5005/ES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS (evento 25) face à sentença (evento 20) que julgou os pedidos nos seguintes termos:

ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para CONDENAR o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a conceder à parte demandante o benefício previdenciário de aposentadoria especial, conforme tabela abaixo. JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

RECONHEÇO para fins previdenciários a atividade especial nos interregnos de 15/07/1993 a 30/11/1993; 01/01/1994 a 30/06/1996; 01/09/1996 a 30/04/1997; 01/06/1997 a 12/11/2020.

CONDENO o réu ao pagamento das parcelas vencidas, estas consideradas entre a data do início do benefício (DIB) e a do início do pagamento (DIP), respeitada a prescrição quinquenal.

Sobre os valores atrasados, a partir da vigência da EC nº 113, em 09/12/2021, deve-se utilizar, para fins de juros de mora e correção monetária, apenas a taxa Selic acumulada mensalmente, a partir da citação.

O art. 3º da EC nº 113/2021 estabelece que, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."

Com relação ao período pretérito, persistem os índices de correção monetária e de juros de mora previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal até a vigência da EC nº 113/2021 (correção monetária a contar da data em que deveriam ter sido adimplidos e juros de mora desde a citação), por não haver previsão expressa de retroatividade na aludida norma constitucional.

Sem custas, tendo em vista a isenção legal.

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios no valor dos percentuais mínimos fixados pelo § 3º do art. 85 do CPC, calculados sobre o montante atualizado das prestações vencidas até a prolação da sentença (súmula 111 do STJ).

O INSS requer a revogação da decisão que concedeu a gratuidade de justiça, afirmando que o autor é "sócio-administrador do POSTO DE GASOLINA SANTO ANTONIO LTDA, do qual advém a remuneração acima, provavelmente paga a título de pro labore. Há ainda possibilidade de auferir renda advinda de distribuição de lucros. A renda bruta mensal do autor supera o patamar previsto pela CLT, que tem sido aplicado por diversos Juízos Federais por conter parametrização objetiva". Cita dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e jurisprudência.

Prequestiona o rt. 5º, LXXV, da CF; art. 98 e 100 do CPC.

Na questão de fundo, diz a autarquia que o autor "não é frentista e nem empregado de posto de gasolina, mas o sócio detentor de  participação do capital social de sua empresa. Não se trata de conjecturas abstratas conforme fundamentação da sentença, restando comprovado que o autor jamais foi empregado, conforme inscrição do mesmo em Quadro Societário. Aliás, dizer que o PPP  assinado pelo seu irmão, outro sócio da empresa é válido, seria ignorar a realidade dos fatos, sendo certo que os administradores de postos de gasolina não exercem atividade de frentista". Insere imagem do quadro societário do CNPJ 27.085.240/0001-92. Cita jurisprudência.

Sustenta que o autor "é sócio-administrador do posto e, como já assinalado, vide tópico anterior, declarou-se em exame pericial médico como comerciante, sócio do posto de gasolina e bar juntamente com seus irmãos e que ainda exercia a atividade de atendimento a clientes. Ademais, o autor - por ser sócio-administrador em conjunto com quatro irmãos - não se submetia à jornada de trabalho de 44 horas semanais, ao contrário do que constou do laudo técnico. Ora, não é crível que o autor se dedicasse permanentemente à função de frentista no posto de gasolina, apesar de ser sócio-administrador do posto, que compreendia um bar, o que o fez se declarar como comerciante". Insere fotografia.

Defende que "É presumível que as atividades do autor se voltassem para a gestão do posto e do bar, não havendo que se falar no contato permanente com os agentes químicos indicados no PPP. O laudo técnico apresentado, que representou medição pontual realizada em 14/03/2002, não pode servir como prova, pois se baseou em informações unilaterais prestadas pelo autor e que, como se vê, não condizentes com a realidade. Logo, não sendo a exposição ao benzeno indissociável da prestação do serviço, impossível o reconhecimento da especialidade da atividade profissional. Ademais, considerando que houve apenas uma medição pontual em 14/03/2002, não há responsável técnico para todo o período supostamente laborado com exposição a agentes nocivos".

Alega que " O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que "a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica". A Lei nº 9.032/95 deu nova redação aos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, passando a exigir prova das condições especiais, introduzindo o conceito de habitualidade e permanência. Reforçando a delimitação subjetiva da atividade especial (apenas aos segurados empregados e avulsos) e em respeito ao princípio da prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF), a Lei nº 9.732/98 (inicialmente MP nº 1.729/98) estabeleceu e pressupôs o financiamento da aposentadoria especial através da contribuição ao Seguro de Acidentes de Trabalho (SAT), cuja incidência estaria restrita às remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos (art. 22, II, da Lei nº  8.212/91 c/c 57, §6º, da Lei nº 8.213/91). A necessidade de prévia fonte de custeio específica é reforçada com a MP nº 83/02 e a Lei nº 10.666/03, que permitiu o reconhecimento da atividade especial apenas para o contribuinte individual cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção. Destaque-se que a aposentadoria especial tem como foco proteger a saúde do trabalhador exposto a condições nocivas, e que a natureza "autônoma" e de "assunção dos riscos da atividade profissional" são elementos que definem a própria atividade do contribuinte individual, excluindo, portanto, o viés preventivo e reparador típico do reconhecimento do tempo de serviço como especial: trabalhadores que se submetem, pela própria relação de subordinação ínsita da relação de emprego, a ambientes de trabalho que não podem escolher".

Argumenta que "O sócio administrador/gerente se engaja nas funções de gestão da sociedade empresária/EIRELI, especialmente no trato dos fatores de produção, acima referidos. Desta forma, é de sua responsabilidade a gestão financeira (fluxo de caixa, pagamentos, recebimentos, cobrança etc.), de pessoal (contratações, demissões, substituições etc.), insumos (escolha de fornecedores, controle de estoque,  escolha dos materiais essenciais  etc.) e da técnica (o modo como a atividade será desempenhado, escolha do maquinário, métodos de trabalho, relacionamento com clientes etc.). Além de tais situações, inerentes à gestão do negócio em si, não se pode perder de mira outras tantas atribuições que lhe são atribuídas pelo Código Civil, inclusive, levar a cabo a liquidação da sociedade empresária, em caso de sua dissolução (art. 1.036). Ainda que o sócio-administrador/gerente se valha de prepostos, é de sua responsabilidade as decisões finais quanto à condução da atividade empresarial. O contexto normativo demonstra, com segurança, que toda a dinâmica da atividade empresarial  está intrinsecamente ligada à atuação de seus administradores, por meio dos quais a sociedade empresária ou EIRELI adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente (art. 1.022 do CC)". Cita jurisprudência.

Prequestiona  os art.57 e 58, da Lei nº 8.213/91; art.22, I, da Lei nº 8.212/91; art.1º da Lei nº 10.666/03; arts.966 e 1.022 do CC; art. 2º e 5º, caput, da CF (competência do Poder Legislativo para a criação de benefícios previdenciários e a definição dos critérios de concessão, inclusive de sua fonte de custeio); art. 84, IV, da CF (regulamentação é atribuição exclusiva do Poder Executivo); art. 194, III, da CF (seleção das prestações previdenciárias); artigos 195, §5º, e 201, caput e §1º, da CF (fonte de custeio e equilíbrio atuarial e financeiro); art. 6º, inciso XXII, da CF (já que, acolhendo-se a tese, irá se garantir a proteção previdenciária sem necessariamente regular quais são as medidas de segurança fixadas para cada tipo de atividade a ser realizada pelo contribuinte individual). Tema 188/TNU".

A seguir disserta sobre o que pode ser considerada atividade especial, citando o Tema 211 da Turma Nacional de Uniformização e jurisprudência.

Diz que "A legislação previdenciária sempre exigiu que as atividades sujeitas a condições anormais de nocividade fossem habituais e não-intermitentes. Inicialmente, a Lei nº 3.807/60 - LOPS previa, em seu art. 31, que a aposentadoria especial seria concedida ao segurado que, contando com no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuição, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito e de acordo com Decreto do Poder Executivo, fossem considerados insalubres. Referida Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 53.831/64, que, em seu art. 3º, dispôs que a concessão do benefício especial dependeria de comprovação, pelo segurado, de que o trabalho era permanente e habitualmente prestado no serviço ou serviços, considerados insalubres, durante o prazo mínimo fixado. A exigência foi repetida pelo Decreto nº 83.080/79, art. 60, e tal situação permaneceu inalterada com o advento da Lei nº 8.213/91, uma vez que o Decreto nº 611/91 (art. 63) reproduziu o texto anterior. Com a publicação da Lei nº 9.032/95, porém, foi eliminada a possibilidade de enquadramento pelo simples exercício de atividades profissionais, restando tão somente os enquadramentos por efetiva exposição aos agentes nocivos. Consoante o disposto no art. 57, §3º, da Lei nº 8.213/91, a concessão da aposentadoria especial manteve a obrigação da comprovação, pelo segurado, de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado, agora, inclusive, para as categorias profissionais". Cita jurisprudência.

Depois a autarquia traz argumentos sobre permanência da exposição nociva, dizendo que "inexistência de referência expressa à habitualidade e à permanência na lei ordinária anteriormente à Lei 9.032/95 não implica sua prescindibilidade para a concessão da aposentadoria especial. Na tradição legislativa previdenciária brasileira, os aspectos técnicos referentes à concessão desse benefício sempre foram regulamentados por decreto, que estabeleciam de forma pormenorizada as condições de concessão (atualmente a remessa à regulamentação é dada pelo art. 58 da LBPS). A possibilidade de se concederem aposentadorias especiais ou aposentadorias por tempo de contribuição precoces a um universo de atividades em que há exposição eventual a agente nocivo – ou seja, uma miríade delas – não se justifica do ponto de vista financeiro, nem da finalidade do instituto. A correta interpretação dos conceitos legais de habitualidade e de permanência é fundamental para o adequado enquadramento de atividades especiais por atividade profissional ou por exposição a agentes nocivos".

Afirma que "A legislação previdenciária sempre exigiu a comprovação da efetiva condição de insalubridade da atividade, prova esta exigida inclusive para os enquadramentos por categoria profissional. Assim, em se tratando de enquadramento da atividade profissional, incumbia ao trabalhador fazer prova, a um só tempo, de que pertencia a alguma das categorias profissionais expressamente previstas nos anexos dos Decretos e de que efetivamente desempenhava tais atividades. Dito de outro modo, não bastava a comprovação de que a atividade profissional estava prevista nos anexos dos Decretos regulamentadores: era necessário fazer prova de que aquela era a atividade desenvolvida de forma não-ocasional e não-intermitente, sem desvios de função na atuação profissional". Cita jurisprudência.

Pede condenação em litigância de má-fé.

Por fim comenta a respeito das novas regras da Emenda Constitucional 103/2019. 

Prequestiona os arts.15, 16, 17, 20 e 21 da EC 103/2019; art. 2º e 5º, caput, da CF (competência do Poder Legislativo para a criação de benefícios previdenciários e a definição dos critérios de concessão, inclusive de sua fonte de custeio); art. 84, IV, da CF (regulamentação é atribuição exclusiva do Poder Executivo); art. 194, III, da CF (seleção das prestações previdenciárias); artigos 195, §5º, e 201, caput e §1º, da CF (fonte de custeio e equilíbrio atuarial e financeiro); e também o art.57, § 8º, c/c art.46, da Lei nº 8.213/91; Tema 709/STF; art. 2º da CRFB/88 (princípio da separação dos poderes); art.3º, I, da CRFB/88 (princípio da solidariedade); art.194, III, da CRFB/88 (princípio da distributividade e seletividade); e art.201, § 1º, da CRFB/88.

Contrarrazões no evento 30.

Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade da intervenção ministerial (evento 4 dos autos da segunda instância).

É o relatório. Passo ao voto.

VOTO

Trata-se de apelação interposta pelo INSS face à sentença de procedência do pedido.

O autor nasceu em 8/1/1964.

Em relação à impugnação da decisão que deferiu a gratuidade de justiça, a 9ª Turma Especializada deste Tribunal tem adotado o entendimento firmando pelo Desembargador Federal (então Juiz Federal Convocado) Rogerio Tobias de Carvalho, nos autos do agravo de instrumento nº  5018433-66.2023.4.02.0000:

Até então, este Juízo vinha se manifestando no sentido de que não há fundamento legal para o estabelecimento de critérios objetivos a fim de aferir a necessidade da gratuidade de justiça, porquanto a lei não faz tal previsão, devendo o direito ao benefício ser analisado casuisticamente, tendo por base a premissa de que o interessado não pode pagar as custas processuais sem prejuízo de sua própria subsistência ou de sua família.

Todavia, analisando mais profundamente o tema, entendo que tal posicionamento deve ser aprimorado, com o objetivo de delimitar melhor os parâmetros para a presunção de hipossuficiência, a fim de garantir maior segurança jurídica e uniformidade para a questão.

Nesse sentido, nas lides previdenciárias e assistenciais, o parâmetro mais adequado é valor do teto dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Assim, uma vez comprovado que a parte requerente do benefício possua renda mensal até o montante supramencionado, presume-se sua hipossuficiência, que somente poderá ser afastada mediante demonstração de outros elementos pela parte contrária.

No sentido oposto, caso perceba valores acima do patamar fixado anteriormente, o ônus inverte-se, devendo o Juízo possibilitar ao interessado provar a impossibilidade de pagar as custas sem que isso atente contra sua sobrevivência – ou de seu núcleo familiar. Ainda, diante dos fatos apresentados no caso concreto, poderá ainda o e. Juízo aplicar o disposto nos §§ 5º e 6º, do art. 98, do NCPC, os quais transcrevo:

§ 5º A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.

§ 6º Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.

Há que se destacar que, em julgamento recente, a e. Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região fixou entendimento neste sentido, em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR). Confira-se abaixo a ementa:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. ACESSO À JUSTIÇA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DISTINÇÃO. CRITÉRIOS.

1. Conforme a Constituição brasileira, “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

2. Assistência jurídica integral configura gênero que abarca diferentes serviços gratuitos, a cargo do poder público, voltados a assegurar a orientação, a defesa e o exercício dos direitos.

3. A consultoria jurídica gratuita é prestada pelas Defensorias Públicas quando do acolhimento dos necessitados, implicando orientação até mesmo para fins extrajudiciais e que nem sempre redunda na sua representação em juízo.

4. A assistência judiciária gratuita é representação em juízo, por advogado não remunerado, realizada pelas defensorias públicas e também advogados conveniados com o Poder Público ou designados pelo juiz pro bono.

5. A gratuidade de justiça assegura a prestação jurisdicional independentemente da realização dos pagamentos normalmente exigidos para a instauração e o processamento de uma ação judicial, envolvendo, essencialmente, custas, despesas com perícias e diligências e honorários sucumbenciais.

6. Nos termos das Leis 9.099/95, 10.259/01 e 12.153/19, o acesso à primeira instância dos Juizados de pequenas causas é gratuito, o que aproveita a todos, indistintamente.

7. O acesso à segunda instância dos juizados, às Varas Federais e aos tribunais é oneroso, de modo que depende de pagamento ou da concessão do benefício da gratuidade de justiça.

8. A Corte Especial, por ampla maioria, definiu que faz jus à gratuidade de justiça o litigante cujo rendimento mensal não ultrapasse o valor do maior benefício do Regime Geral de Previdência Social, sendo suficiente, nessa hipótese, a presunção de veracidade da declaração de insuficiência de recursos, que pode ser afastada pela parte contrária mediante elementos que demonstrem a capacidade econômica do requerente.

9. Rendimentos mensais acima do teto do Regime Geral de Previdência Social não comportam a concessão automática da gratuidade de justiça. A concessão, em tais casos, exige prova a cargo do requerente e só se justifica em face de impedimentos financeiros permanentes. A par disso, o magistrado deve dar preferência ao parcelamento ou à concessão parcial apenas para determinado ato ou mediante redução percentual. (TRF4, Corte Especial, IRDR nº 5036075-37.2019.4.04.0000, Rel. Des. Fed. LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 07.01.2022).

Na data do ajuizamento da demanda (ano de 2023), o valor teto dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) era de R$7.507,39, pelo que deve ser mantida a decisão de deferimento desse benefício.

Também não é o caso de litigância de má-fé. 

O autor trouxe aos autos documentos técnicos que contêm registros de exposição nociva para os períodos que reclama e que fundamentam sua pretensão.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça, como se verá abaixo, tem jurisprudência firme admitindo a possibilidade de o contribuinte individual ter períodos de trabalho reconhecidos como especiais.

Por esses fundamentos indefiro a condenação do autor em litigância de má-fé. 

Visto isso, o autor requereu o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 29/12/2020, indeferido pela autarquia, que computou tempo de contribuição de 27 anos, 1 mês e 29 dias sem reconhecimento de nenhum período como de tempo especial.

O Conselho de Recursos da Previdência Social, por sua 27ª Junta de Recursos manteve essa decisão (Evento 1, PROCADM10, Página 155).

Conforme consta do extrato do dossiê previdenciário do Evento 6, OUT2, Página 2, o autor da ação é contribuinte individual, sendo que no referido documento consta expressamente que exerce atividades de gerência, pelo menos desde 4/2003 na empresa POSTO DE GASOLINA SANTO ANTONIO LTDA.

E bem antes já exercia atividade empresarial, conforme anotação em CTPS do Evento 1, CTPS4, Página 3.

A sentença reconheceu a especialidade dos períodos de 15/07/1993 a 30/11/1993; 01/01/1994 a 30/06/1996; 01/09/1996 a 30/04/1997; 01/06/1997 a 12/11/2020.

O autor da ação recebeu e recebe os seguintes benefícios temporários:

No que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades   que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.  

A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa à esta fundamentação, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:

I – omissis

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. 

A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.

Outra coisa: a EC 103/2019, por seu art. 19, criou uma nova regra para o segurado que se filiou ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) a partir de 14/11/2019 (dia seguinte à sua publicação) e que pretenda a obtenção de aposentadoria especial, prevendo uma idade mínima, estabelecida de acordo com o agente a que o segurado estiver exposto. Veja-se:

§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:

I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:

a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;

b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou

c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;

Já para o segurado filiado ao RGPS antes de 14/11/2019, a EC 103/2019 trouxe uma regra de transição nos seguintes termos (excluídas partes do texto relativas ao servidor público):

Art. 21. O segurado [...] que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social [...] até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação [...], na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:

I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;

II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e

III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.

§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.

Portanto, ao que vinha sendo decidido para período de atividade especial até a publicação da EC 103/2019, a regra de transição, embora não fixando uma idade mínima, acrescentou a fórmula da soma de pontos (idade mais tempo de contribuição), pelo que somente pelo cumprimento desse requisito será possível a aposentadoria especial do segurado já filiado ao RGPS na data da publicação da citada emenda.

Entendo que essa nova regra só deve ser aplicada quando a data da entrada do requerimento (DER) ocorrer a partir de 14/11/2019, em prol da segurança jurídica e da estabalilização das relações jurídico-previdenciárias, reafirmados pela regra do caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019, ressalvada a hipótese de, mesmo tendo requerido o benefício (DER) após a data da publicação da emenda, o segurado já tiver preenchido os requisitos para a concessão do benefício até a referida data. 

Visto isso, doravante será feita análise da legislação infraconstitucional levando-se em conta o impacto das mudanças determinadas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, principalmente a nova diretriz estabelecida pelo constituinte derivado: somente a exposição nociva a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde justifica o reconhecimento de tempo especial.

Ou seja, pelo novo mandamento constitucional, somente atividades consideradas insalubres, decorrentes das citadas exposições, são passíveis de reconhecimento como especiais. Há, no entanto, regras de transição fixadas pela referida emenda, como observado acima, que também serão mencionadas a seguir e quando se fizer necessário.

Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92. 

Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico. 

Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).

A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.

A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91).  Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2).  Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).

Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço.  Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade. 

É de se atentar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo qual o rol legislativo de agentes nocivos previstos na legislação é exemplificativo. Nesse sentido os julgados no REsp 1574317 / RS Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, publicado no DJe em 12/03/2019 e no REsp 1736358 / CE Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicado no DJe de 22/11/2018.

Tanto é assim que a Corte Superior, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Relator Ministro Heman Benjamin), fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente ELETRICIDADE pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade caso o(a) segurado(a) comprove exposição nociva de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ao referido agente.

A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.

Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, mas não para conversão de período pós 13/11/2019 visando a soma com outro tempo comum.

A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.

Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.

É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.

Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).

Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.

De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte derivado.

Quanto à prova do tempo especial, e salvo exceções que serão vistas adiante, menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que o trabalhador estivesse exposto.

Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. 

A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).

Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.

Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, que ora é adotada nesta fundamentação (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).

Essa nova disposição da legislação também fez surgir a importante distinção, em relação aos agentes químicos, entre avaliação qualitativa ou quantitativa da exposição do(a) segurado(a), já admitida atualmente na própria legislação previdenciária com o advento do Decreto nº 8.123/2013, que acrescentou regras nesse sentido ao Decreto nº 3.048/99.

Já a exposição aos agentes físicos, desde o advento do Decreto nº 53.831/64, sempre foi medida quantitativamente; quanto aos agentes biológicos, a exposição, também desde aquele decreto, é medida qualitativamente.

Assim, nos termos da referida NR-15 (e anexos), as atividades de risco e respectivos agentes físicos, químicos ou biológicos mencionados no anexos 6 (TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS), anexo 13 (ARSÊNIO, CARVÃO, CHUMBO, CROMO, FÓSFORO, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, MERCÚRIO, SILICATOS, CÁDMIO, ÉTER BIS (CLORO-METÍLICO), BENZOPIRENO, BERÍLIO, CLORETO DE DIMETIL-CARBAMILA, 3,3' - DICLORO-BENZIDINA, DIÓXIDO DE VINIL CICLOHEXANO, EPICLORIDRIN, HEXAMETILFOSFORAMIDA,  4,4' - METILENO BIS (2-CLORO ANILINA), 4,4' - METILENO DIANILINA, NITROSAMINAS, PROPANO SULTONE, BETAPROPIOLACTONA e TÁLIO) e anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS1), não carecem de avaliação quantitativa, bastando sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa).

Já em relação às atividades de risco e respectivos agentes físicos e químicos mencionados nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da referia NR-15, são consideradas nocivas as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância, entendendo-se por "Limite de Tolerância" a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do(a) segurado(a), durante a sua vida laboral. A Turma Nacional de Uniformização também consolidou sua jurisprudência nesse sentido (PEDILEF 50047370820124047108, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, pub. no DOU de 7/9/2016 páginas 54/453), cuja fundamentação também é aqui adotada.

Importante mencionar que a partir do advento do já citado Decreto nº 8.123/2013 ficou estabelecida a possibilidade de avaliação qualitativa para os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos que estejam devidamente listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Nesse sentido, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07 de outubro de 2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, classificando os agentes cancerígenos de acordo com os seguintes grupos: I - Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; II - Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e III - Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Ao final do anexo da referida portaria, consta a nota de que, "para efeito do art. 68, §4º, do Decreto 3048, de 6 de maio de 1999, serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos aqueles do Grupo I desta lista que têm registro no Chemical Abstracts Service - CAS". Cumpre observar que vários desses agentes já estavam previstos no NR-15.

Portanto, passaram a ser considerados, para fins de concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo especial em comum (admitia pela EC 103/2019 até 13/1/11/2019, como visto acima), os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos para humanos, previstos no Grupo 1, com registro no Chemical Abstracts Service - CAS, mediante análise meramente qualitativa, além dos demais agentes nocivos listados no Anexo IV ao Decreto 3.048/99, mediante análise quantitativa ou qualitativa, conforme constem dos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 ou 6, 13 e 14 da NR-15, respectivamente.

Deve ser observado que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento de recurso representativo de controvérsia (Tema 170) firmou a seguinte tese:

"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".

Sendo assim, trata-se de tese que, aparentemente, confrontar-se-ia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme visto no início dessa fundamentação. A justificativa para esse entendimento foi dada no voto condutor do PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba:

Com efeito, no caso dos agentes cancerígenos, diferente da legislação que tratou da exposição ao ruído, não houve mera minoração de limite de tolerância para fins de averiguação de nocividade, mas sua completa extinção, em razão do reconhecimento da extrema nocividade de agentes cancerígenos, entre os quais inclui-se o asbesto/amianto, cuja extração, industrialização, comercialização e distribuição (na variedade crisotila) foi recentemente considerada inconstitucional pelo STF (ADIs 3406, 3470 e 3937).

Essa constatação é suficiente para fazer a distinção entre essa tese e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, não há retroatividade do Decreto 8.123/2013, mas mera mudança de interpretação da Administração, mediante o reconhecimento de que, pela extrema nocividade dos agentes cancerígenos, nunca poderia ter havido "limite de tolerância". O critério de aferição qualitativa acabou constando no decreto, mas dele não dependia, não se confundindo com o caso da exposição a ruído, em que houve apenas ajuste relativo ao limite de tolerância que seria mais adequado, considerando novas técnicas de medição e estudo.

No entanto, esse mesmo §4º foi alterado pelo Decreto nº 10.410/2020, passando a ter a seguinte redação:

§ 4º  Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição.    

O equipamento de proteção individual para esses casos, porém, deve ser de uma eficácia que demande comprovação além da simples resposta 'S" ou "N" (sim ou não) constante dos formulários técnicos, especialmente o PPP.

Isso porque, neste caso, o risco apresenta-se de maior intensidade do que uma exposição a outro elemento sem a potencialidade nociva de uma substância reconhecidamente cancerígena, para o qual até se pode permitir algum contato, mas sem possibilidade de expor o trabalhador/segurado a qualquer risco de desenvolver uma doença com aquela gravidade, eis que não é caso de substância reconhecidamente cancerígena. 

E essa informação adicional - eficácia TOTAL da proteção proporcionada pelo EPI - deve constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e, caso não conste, deve a autarquia promover a necessária avaliação por técnico especializado, inclusive in loco.

Cabe observar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do  Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que  “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.

Assim, decidiu a Corte Suprema que apenas “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.

A decisão do Supremo Tribunal Federal abre uma exceção à regra geral prevista na legislação previdenciária e também na NR-15 (item 15.4.1).

Quanto aos demais agentes, segue-se a seguinte premissa estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1500503, Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO: o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

Por outras palavras, constando no PPP a informação da eficácia do EPI (salvo casos especialíssimos), cabe ao segurado o ônus de provar em sentido contrário ao que consta do laudo que embasou o referido documento, com as ressalvas acima apontada. Nesse sentido a tese do Tema 213 da TNU:

I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI.

II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial.

Também devem ser cumpridas as normas técnicas da NR-6, que trata especificamente do EPI, especialmente no que respeita à informação de que o equipamento possui Certificado de Aprovação (CA).

Importante observar que a proteção proporcionada pelo EPI, quando constatada sua efetividade, somente se admite para eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal para constar nos registros do segurado a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminuísse a nocividade da exposição até o limite legalmente previsto.  

Por fim, também se admite na legislação previdenciária para o efeito de efetuar avaliações ambientais, “a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”, nos termos do §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Para o que interessa à presente exposição, constituem critérios para aferição da correta medição da exposição as normas das Normas de Higiene Ocupacional NHO-01 (procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído) e NHO 06 (avaliação da exposição ocupacional ao calor).

Uma conclusão se impõe desse conjunto de regras que agora compõem a legislação previdenciária: quando se trata de uma hipótese de exposição nociva aos elementos físicos, químicos ou biológicos previstos na legislação, considera-se também as respectivas atividades associadas a cada um desses elementos e mencionadas pela legislação específica, a fim de que se possa aferir, por um parâmetro razoável, a efetiva nocividade, mesmo nos casos em que se admite apenas medição qualitativa, evitando-se, com isso, a generalização das atividades de risco pela admissão das que não tem risco nenhum, ou um risco mínimo a que quase todos os segurados estão sujeitos.

Especificamente em relação aos agentes BIOLÓGICOS, a Turma Nacional de Uniformização editou a seguinte tese (Tema 205):

a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).

Ou seja, se a atividade exercida pelo segurado foge ao padrão profissiográfico previsto no Decreto nº 3.048/99, deve ser comprovada no caso concreto a exposição nociva tal qual àquelas atividades exemplificativas já descritas no referido decreto, isto é, além de comprovada a nocividade, a atividade exercida deve ser tal que, tal como aqueles previstas no decreto, favorecem o surgimento do risco. Também neste caso adota-se essa tese na presente fundamentação.

Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:

a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;

b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.

c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.

d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);

e) a partir de  3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição  qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.

Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.

Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.

Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.

Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.

Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.

Por outro lado, definia--se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.

O conceito de PERMANÊNCIA sofreu sensível modificação com a edição do Decreto nº 8.123/2013, que deu nova redação ao art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

Art. 65.  Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.      

Veja que no julgamento do PEDILEF nº 0501567-42.2017.4.05.8405/RN, Relator Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto, a Turma Nacional de Uniformização, atenta a essa mudança, fixou uma tese quanto à exposição à eletricidade, mas a parte relativa à PERMANÊNCIA é aplicável a todos os casos de exposição nociva, face à sua abrangência. Disse o julgado que a PERMANÊNCIA da exposição deve ser avaliada de acordo com a profissiografia, pois esse estado deve ser "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada".

Assim, a conclusão inicial é que uma exposição nociva nos termos acima definidos prescinde da necessidade de se comprovar exposição durante toda a jornada de trabalho.

No que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades   que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.  

A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa à esta fundamentação, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:

I – omissis

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. 

A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.

Outra coisa: a EC 103/2019, por seu art. 19, criou uma nova regra para o segurado que se filiou ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) a partir de 14/11/2019 (dia seguinte à sua publicação) e que pretenda a obtenção de aposentadoria especial, prevendo uma idade mínima, estabelecida de acordo com o agente a que o segurado estiver exposto. Veja-se:

§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:

I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:

a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;

b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou

c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;

Já para o segurado filiado ao RGPS antes de 14/11/2019, a EC 103/2019 trouxe uma regra de transição nos seguintes termos (excluídas partes do texto relativas ao servidor público):

Art. 21. O segurado [...] que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social [...] até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação [...], na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:

I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;

II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e

III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.

§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.

Portanto, ao que vinha sendo decidido para período de atividade especial até a publicação da EC 103/2019, a regra de transição, embora não fixando uma idade mínima, acrescentou a fórmula da soma de pontos (idade mais tempo de contribuição), pelo que somente pelo cumprimento desse requisito será possível a aposentadoria especial do segurado já filiado ao RGPS na data da publicação da citada emenda.

Entendo que essa nova regra só deve ser aplicada quando a data da entrada do requerimento (DER) ocorrer a partir de 14/11/2019, em prol da segurança jurídica e da estabalilização das relações jurídico-previdenciárias, reafirmados pela regra do caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019, ressalvada a hipótese de, mesmo tendo requerido o benefício (DER) após a data da publicação da emenda, o segurado já tiver preenchido os requisitos para a concessão do benefício até a referida data. 

Visto isso, doravante será feita análise da legislação infraconstitucional levando-se em conta o impacto das mudanças determinadas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, principalmente a nova diretriz estabelecida pelo constituinte derivado: somente a exposição nociva a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde justifica o reconhecimento de tempo especial.

Ou seja, pelo novo mandamento constitucional, somente atividades consideradas insalubres, decorrentes das citadas exposições, são passíveis de reconhecimento como especiais. Há, no entanto, regras de transição fixadas pela referida emenda, como observado acima, que também serão mencionadas a seguir e quando se fizer necessário.

Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92. 

Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico. 

Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).

A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.

A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91).  Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2).  Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).

Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço.  Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade. 

É de se atentar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo qual o rol legislativo de agentes nocivos previstos na legislação é exemplificativo. Nesse sentido os julgados no REsp 1574317 / RS Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, publicado no DJe em 12/03/2019 e no REsp 1736358 / CE Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicado no DJe de 22/11/2018.

Tanto é assim que a Corte Superior, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Relator Ministro Heman Benjamin), fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente ELETRICIDADE pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade caso o(a) segurado(a) comprove exposição nociva de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ao referido agente.

A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.

Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, mas não para conversão de período pós 13/11/2019 visando a soma com outro tempo comum.

A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.

Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.

É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.

Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).

Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.

De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte derivado.

Quanto à prova do tempo especial, e salvo exceções que serão vistas adiante, menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que o trabalhador estivesse exposto.

Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. 

A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).

Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.

Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, que ora é adotada nesta fundamentação (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).

Essa nova disposição da legislação também fez surgir a importante distinção, em relação aos agentes químicos, entre avaliação qualitativa ou quantitativa da exposição do(a) segurado(a), já admitida atualmente na própria legislação previdenciária com o advento do Decreto nº 8.123/2013, que acrescentou regras nesse sentido ao Decreto nº 3.048/99.

Já a exposição aos agentes físicos, desde o advento do Decreto nº 53.831/64, sempre foi medida quantitativamente; quanto aos agentes biológicos, a exposição, também desde aquele decreto, é medida qualitativamente.

Assim, nos termos da referida NR-15 (e anexos), as atividades de risco e respectivos agentes físicos, químicos ou biológicos mencionados no anexos 6 (TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS), anexo 13 (ARSÊNIO, CARVÃO, CHUMBO, CROMO, FÓSFORO, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, MERCÚRIO, SILICATOS, CÁDMIO, ÉTER BIS (CLORO-METÍLICO), BENZOPIRENO, BERÍLIO, CLORETO DE DIMETIL-CARBAMILA, 3,3' - DICLORO-BENZIDINA, DIÓXIDO DE VINIL CICLOHEXANO, EPICLORIDRIN, HEXAMETILFOSFORAMIDA,  4,4' - METILENO BIS (2-CLORO ANILINA), 4,4' - METILENO DIANILINA, NITROSAMINAS, PROPANO SULTONE, BETAPROPIOLACTONA e TÁLIO) e anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS1), não carecem de avaliação quantitativa, bastando sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa).

Já em relação às atividades de risco e respectivos agentes físicos e químicos mencionados nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da referia NR-15, são consideradas nocivas as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância, entendendo-se por "Limite de Tolerância" a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do(a) segurado(a), durante a sua vida laboral. A Turma Nacional de Uniformização também consolidou sua jurisprudência nesse sentido (PEDILEF 50047370820124047108, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, pub. no DOU de 7/9/2016 páginas 54/453), cuja fundamentação também é aqui adotada.

Importante mencionar que a partir do advento do já citado Decreto nº 8.123/2013 ficou estabelecida a possibilidade de avaliação qualitativa para os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos que estejam devidamente listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Nesse sentido, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07 de outubro de 2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, classificando os agentes cancerígenos de acordo com os seguintes grupos: I - Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; II - Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e III - Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Ao final do anexo da referida portaria, consta a nota de que, "para efeito do art. 68, §4º, do Decreto 3048, de 6 de maio de 1999, serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos aqueles do Grupo I desta lista que têm registro no Chemical Abstracts Service - CAS". Cumpre observar que vários desses agentes já estavam previstos no NR-15.

Portanto, passaram a ser considerados, para fins de concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo especial em comum (admitia pela EC 103/2019 até 13/1/11/2019, como visto acima), os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos para humanos, previstos no Grupo 1, com registro no Chemical Abstracts Service - CAS, mediante análise meramente qualitativa, além dos demais agentes nocivos listados no Anexo IV ao Decreto 3.048/99, mediante análise quantitativa ou qualitativa, conforme constem dos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 ou 6, 13 e 14 da NR-15, respectivamente.

Deve ser observado que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento de recurso representativo de controvérsia (Tema 170) firmou a seguinte tese:

"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".

Sendo assim, trata-se de tese que, aparentemente, confrontar-se-ia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme visto no início dessa fundamentação. A justificativa para esse entendimento foi dada no voto condutor do PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba:

Com efeito, no caso dos agentes cancerígenos, diferente da legislação que tratou da exposição ao ruído, não houve mera minoração de limite de tolerância para fins de averiguação de nocividade, mas sua completa extinção, em razão do reconhecimento da extrema nocividade de agentes cancerígenos, entre os quais inclui-se o asbesto/amianto, cuja extração, industrialização, comercialização e distribuição (na variedade crisotila) foi recentemente considerada inconstitucional pelo STF (ADIs 3406, 3470 e 3937).

Essa constatação é suficiente para fazer a distinção entre essa tese e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, não há retroatividade do Decreto 8.123/2013, mas mera mudança de interpretação da Administração, mediante o reconhecimento de que, pela extrema nocividade dos agentes cancerígenos, nunca poderia ter havido "limite de tolerância". O critério de aferição qualitativa acabou constando no decreto, mas dele não dependia, não se confundindo com o caso da exposição a ruído, em que houve apenas ajuste relativo ao limite de tolerância que seria mais adequado, considerando novas técnicas de medição e estudo.

No entanto, esse mesmo §4º foi alterado pelo Decreto nº 10.410/2020, passando a ter a seguinte redação:

§ 4º  Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição.    

O equipamento de proteção individual para esses casos, porém, deve ser de uma eficácia que demande comprovação além da simples resposta 'S" ou "N" (sim ou não) constante dos formulários técnicos, especialmente o PPP.

Isso porque, neste caso, o risco apresenta-se de maior intensidade do que uma exposição a outro elemento sem a potencialidade nociva de uma substância reconhecidamente cancerígena, para o qual até se pode permitir algum contato, mas sem possibilidade de expor o trabalhador/segurado a qualquer risco de desenvolver uma doença com aquela gravidade, eis que não é caso de substância reconhecidamente cancerígena. 

E essa informação adicional - eficácia TOTAL da proteção proporcionada pelo EPI - deve constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e, caso não conste, deve a autarquia promover a necessária avaliação por técnico especializado, inclusive in loco.

Cabe observar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do  Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que  “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.

Assim, decidiu a Corte Suprema que apenas “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.

A decisão do Supremo Tribunal Federal abre uma exceção à regra geral prevista na legislação previdenciária e também na NR-15 (item 15.4.1).

Quanto aos demais agentes, segue-se a seguinte premissa estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1500503, Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO: o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

Por outras palavras, constando no PPP a informação da eficácia do EPI (salvo casos especialíssimos), cabe ao segurado o ônus de provar em sentido contrário ao que consta do laudo que embasou o referido documento, com as ressalvas acima apontada. Nesse sentido a tese do Tema 213 da TNU:

I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI.

II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial.

Também devem ser cumpridas as normas técnicas da NR-6, que trata especificamente do EPI, especialmente no que respeita à informação de que o equipamento possui Certificado de Aprovação (CA).

Importante observar que a proteção proporcionada pelo EPI, quando constatada sua efetividade, somente se admite para eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal para constar nos registros do segurado a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminuísse a nocividade da exposição até o limite legalmente previsto.  

Por fim, também se admite na legislação previdenciária para o efeito de efetuar avaliações ambientais, “a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”, nos termos do §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Para o que interessa à presente exposição, constituem critérios para aferição da correta medição da exposição as normas das Normas de Higiene Ocupacional NHO-01 (procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído) e NHO 06 (avaliação da exposição ocupacional ao calor).

Uma conclusão se impõe desse conjunto de regras que agora compõem a legislação previdenciária: quando se trata de uma hipótese de exposição nociva aos elementos físicos, químicos ou biológicos previstos na legislação, considera-se também as respectivas atividades associadas a cada um desses elementos e mencionadas pela legislação específica, a fim de que se possa aferir, por um parâmetro razoável, a efetiva nocividade, mesmo nos casos em que se admite apenas medição qualitativa, evitando-se, com isso, a generalização das atividades de risco pela admissão das que não tem risco nenhum, ou um risco mínimo a que quase todos os segurados estão sujeitos.

Especificamente em relação aos agentes BIOLÓGICOS, a Turma Nacional de Uniformização editou a seguinte tese (Tema 205):

a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).

Ou seja, se a atividade exercida pelo segurado foge ao padrão profissiográfico previsto no Decreto nº 3.048/99, deve ser comprovada no caso concreto a exposição nociva tal qual àquelas atividades exemplificativas já descritas no referido decreto, isto é, além de comprovada a nocividade, a atividade exercida deve ser tal que, tal como aqueles previstas no decreto, favorecem o surgimento do risco. Também neste caso adota-se essa tese na presente fundamentação.

Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:

a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;

b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.

c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.

d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);

e) a partir de  3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição  qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.

Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.

Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.

Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.

Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.

Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.

Por outro lado, definia--se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.

O conceito de PERMANÊNCIA sofreu sensível modificação com a edição do Decreto nº 8.123/2013, que deu nova redação ao art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

Art. 65.  Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.      

Veja que no julgamento do PEDILEF nº 0501567-42.2017.4.05.8405/RN, Relator Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto, a Turma Nacional de Uniformização, atenta a essa mudança, fixou uma tese quanto à exposição à eletricidade, mas a parte relativa à PERMANÊNCIA é aplicável a todos os casos de exposição nociva, face à sua abrangência. Disse o julgado que a PERMANÊNCIA da exposição deve ser avaliada de acordo com a profissiografia, pois esse estado deve ser "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada".

Assim, a conclusão inicial é que uma exposição nociva nos termos acima definidos prescinde da necessidade de se comprovar exposição durante toda a jornada de trabalho.

CASO CONCRETO

Como visto, a sentença reconheceu tempo especial nos seguintes períodos: 15/07/1993 a 30/11/1993; 01/01/1994 a 30/06/1996; 01/09/1996 a 30/04/1997; 01/06/1997 a 12/11/2020.

O documento técnico juntado aos autos é o previsto na Lei nº 8.213/91 (§1º do art. 58), o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) do Evento 1, PROCADM10, Página 92, que abrange o período de 15/7/1993 a 12/11/2020 (data de sua elaboração).

Esse documento apresenta responsável técnico a partir de 14/3/2002 e também com a informação de que não houve alteração no ambiente de trabalho.

Também houve a juntada de um laudo no Evento 6, PROCADM4, Página 66, que não tem por objeto o exame das atividades exercidas pelo autor da ação, mas somente as características da atividade de frentista.

Os agentes mencionados no PPP foram ÓLEO MINERAL e HIDROCARBONETOS (gasolina e óleo diesel), além de BENZENO, ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRIDO e ETIL BENZENO.

Veja-se a profissiografia no PPP para a atividade informada de FRENTISTA:

O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firme no sentido de que o contribuinte individual pode obter a aposentadoria especial e, consequentemente, pelo menos até 13/11/2019, a conversão de tempo especial em comum. Leia-se:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM.
1. A jurisprudência desta Corte foi firmada no sentido de que a Lei 8.213/91, ao mencionar aposentadoria especial no art. 18, inciso I, alínea "d", não diferencia as categorias de segurados, tampouco o art. 57 da mesma lei traz qualquer diferenciação.
2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, concluiu pela comprovação de que o autor exerceu, por mais de 25 anos, as suas atividades sob condições especiais, na função de açougueiro. Modificar a conclusão do acórdão recorrido demanda reexame das provas dos autos, vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
3. O art. 22, inciso II, da Lei 8.212/91 disciplina, tão somente, as contribuições devidas pelas empresas para o custeio do sistema de previdência geral, o que não se confunde com a figura do autônomo.
Não há abordagem, portanto, das contribuições devidas pelo segurado individual e das condições para percepção de benefício de aposentadoria especial.
4. A redação dos dispositivos citados das Leis 8.212/91 e 8.213/91 sofreu alteração em 1998, e o regulamento invocado foi editado somente em 1999. Em observância ao princípio do tempus regit actum, ao reconhecimento de tempo de serviço especial deve-se aplicar a legislação vigente no momento da efetiva atividade laborativa.
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1559484 / RS, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, T2 - SEGUNDA TURMA, pub. em 13/11/2015).

No caso concreto há períodos anteriores a 29/4/1995.

Um fato chama a atenção nestes autos: o autor NUNCA foi empregado do posto, que, pelo que consta aqui e confirmado em contrarrazões, sempre foi sócio da empresa que administrava o posto de gasolina, empresa esta de natureza familiar, conforme expôs a autarquia em seu recurso. Esse fato não foi trazido pela petição inicial.

Tem-se então o seguinte quadro fático: o autor não era empregado, mas sócio da empresa na qual trabalhou - e trabalha - na maior parte de sua vida laborativa.

E a partir de 1/4/2003 passou a ser sócio-administrador (sócio-gerente), conforme os documentos dos Evento 6, OUT2, Página 2  e Evento 1, PROCADM10, Página 124.

Aqui entendo que não há sequer necessidade de examinar a prova técnica juntada ao autos, eis que, sendo incontroverso o fato de o autor exercer a administração da empresa a partir de 1/4/2003, pode-se concluir com toda segurança que NÃO havia a mínima possibilidade de que qualquer exposição a qualquer agente considerado nocivo se dava de forma PERMANENTE.

Sendo assim, evidente a AUSÊNCIA DE PERMANÊNCIA da exposição, elemento fundamental para se considerá-la nociva, nos termos do art. 57, §3º, da Lei nº 8.213/91:

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.    

Se o documento técnico carece de valor para comprovar a existência da permanência, pois informa somente atividade de frentista sem qualquer referência ao fato de o autor ser gerente do posto, não há como considerá-lo apto a demonstrar que houve exposição nociva.

Veja-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça a respeito do conceito de permanência da exposição nociva:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO À AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O art. 96, III da Lei 8.213/1991, veda que o mesmo lapso temporal durante o qual o Segurado exerceu simultaneamente uma atividade privada e outra sujeita a regime próprio de previdência seja computado em duplicidade para fins de concessão de benefício previdenciário no RGPS e no RPPS.
2. No caso dos autos, contudo, o acórdão recorrido consigna expressamente que no período de 9.5.1989 a 20.12.1992, o Segurado exerceu atividades concomitantes, na Secretaria de Educação do Estado do Paraná e na Empresa Norske Skog Pisa, comprovando o recolhimento de contribuições distintas para cada um dos vínculos, o que permite o aproveitamento do período para fins de aposentadoria no RPPS, não havendo que se falar em contagem de tempo de serviço em duplicidade.
3. Assim, o acórdão recorrido está em harmonia com a orientação desta Corte, que afirma que o exercício simultâneo de atividades vinculadas a regime próprio e ao Regime Geral de Previdência, havendo a respectiva contribuição, não impede o direito ao recebimento simultâneo de benefícios em ambos os regimes.
4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS.
5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3o. da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto. 6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho.
7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique.
Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019).
9. No caso dos autos, a Corte de origem reconhecem que a exposição do Trabalhador aos agentes biológicos e químicos era intrínseca à sua atividade na empresa de saneamento, reconhecido, assim, a especialidade do período, não merecendo reparos o acórdão recorrido.
10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento. (REsp 1578404 / PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, pub. em 25/9/2019).

Portanto, uma primeira conclusão: não houve efetiva exposição nociva aos agentes químicos mencionados no documento Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a partir de 1/4/2003.

Resta examinar os períodos de 15/7/1993 a 30/11/1993, 1/1/1994 a 30/6/1996 e 1/9/1996 a 30/4/1997 e de 1/6/1997 a 31/3/2003.

Como se vê nos autos a atividade exercida foi a de frentista. Sobre ela, a Turma Nacional de Uniformização tem entendimento consolidado, que decorreu do julgamento do PEDILEF relativo ao Tema 157. Veja-se a tese:

Não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista, sendo devida a conversão de tempo especial em comum, para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que comprovado o exercício da atividade e o contato com os agentes nocivos por formulário ou laudo, tendo em vista se tratar de atividade não enquadrada no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79.

Essa tese foi aprovada em processo cujo objeto era a conversão também de períodos anteriores a 29/4/1995, mas serve com guia do que é necessário para se considerar quando do julgamento de um processo, como este, em que a atividade de frentista foi exercida durante todo o período reconhecido como especial pela sentença.

Assim, é necessário que se comprove a nocividade da exposição a alguma agente físico ou químico para que segurado faça jus ao benefício pretendido.

Esse documento informa exposição, entre outros, ao agente químico BENZENO.

A exposição ao agente químico BENZENO (que é cancerígeno, nos termos da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH)  mesmo que o segurado esteja protegido por EPI e/ou que esteja sujeito a exposição apenas qualitativa (presente no ambiente de trabalho), não descaracteriza sua nocividade.

A questão principal, portanto, cinge-se ao exame da existência de PERMANÊNCIA da exposição, isto é, no exercício de suas funções, já que a habitualidade está demonstrada nos autos. Tanto a gasolina como o álcool contêm benzeno.

Também deve ser esclarecido que a principal via de absorção do benzeno é a respiratória, conforme consta da revista BENZENO, da FUNDACENTRO (fascíulo 1), no sítido http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=2ahUKEwiD58qVgsTjAhXyHrkGHTb9AjsQFjAAegQIABAC&url=http%3A%2F%2Fwww.fundacentro.gov.br%2Fbiblioteca%2Fbiblioteca-digital%2Fdownload%2FPublicacao%2F225%2FEfeitos_do_Benzeno-pdf&usg=AOvVaw1Ib0p3TMQPrncQVrG6-fBI.

A mecânica da atividade de abastecimento e conhecida: retira-se a mangueira da bomba, introduz-se no bocal do tanque do carro e aguarda-se até que o marcador da quantia desejada (ou quantidade de litros) apareça no mostrador, após o que retira-se a mangueira do carro e coloca-se de volta na bomba.

E não é uma atividade nova, seguramente existe há mais de meio século.

Com isso em mente, cabe descrever as atividades ligadas à exposição ao benzeno e descritas no item 1.0.3 do Anexo IV ao Decreto nº 3.048/99:

a) produção e processamento de benzeno;

b) utilização de benzeno como matéria-prima em sínteses orgânicas e na produção de derivados;

c) utilização de benzeno como insumo na extração de óleos vegetais e álcoois;

d) utilização de produtos que contenham benzeno, como colas, tintas, vernizes, produtos gráficos e solventes;

e) produção e utilização de clorobenzenos e derivados;

f) fabricação e vulcanização de artefatos de borracha;

g) fabricação e recauchutagem de pneumáticos.

Esse rol de atividades exemplificativas existe desde a edição do Decreto nº 2.172/97, quando, evidentemente, a profissão de frentista já estava estabelecida há décadas. Ela não é mencionada nem por semelhança.

Por outro lado, a legislação trabalhista de regência - Anexo 13-A à NR-15 - mencionada no PPP, e que a Lei nº 8.213/91 determina seja observada, como visto acima, disciplina da seguinte forma a exposição ao benzeno:

Benzeno
1. O presente Anexo tem como objetivo regulamentar ações, atribuições e procedimentos de prevenção da exposição ocupacional ao benzeno, visando à proteção da saúde do trabalhador, visto tratar-se de um produto comprovadamente cancerígeno.

2. O presente Anexo se aplica a todas as empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume e aquelas por elas contratadas, no que couber.

2.1. O presente Anexo não se aplica às atividades de armazenamento, transporte, distribuição, venda e uso de  combustíveis derivados de petróleo.

Agora as atividades em função da insalubridade, definidas no mesmo Anexo 13-A no que respeita ao BENZENO:

Insalubridade de grau máximo

Operações com cádmio e seus compostos: - extração, tratamento, preparação de ligas, fabricação e emprego de seus compostos, solda com cádmio, utilização em fotografia com luz ultravioleta, em fabricação de vidros, como antioxidante em revestimentos metálicos, e outros produtos.

Operações com as seguintes substâncias: - éterbis (cloro-metílico); - benzopireno; - berílio; - cloreto de dimetil-carbamila; - 3,3' - dicloro-benzidina; - dióxido de venil ciclohexano; - epicloridrina; - hexametilfosforamida; - 4,4'- metileno bis (2-cloro anilina); - 4,4'- metileno dianilina; - nitrosaminas; - propano sultone; - beta-propiolactona; e - tálio.

Produção de trióxido de amônio - ustulação de sulfeto de níquel.

Insalubridade de grau médio

Aplicação a pistola de tintas de alumínio.

Fabricação de pós de alumínio (trituração e moagem). Fabricação de emetina e pulverização de ipeca. Fabricação e manipulação de ácido oxálico, nítrico e sulfúrico, bromídrico, fosfórico, pícrico.

Metalização a pistola.

Operações com bagaço de cana nas fases de grande exposição à poeira. Operações com o timbó. Operações de galvanoplastia: douração, prateação, niquelagem, cromagem, zincagem, cobreagem, anodização de alumínio.

Telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones.

Trabalhos com escórias de Thomas: remoção, trituração, moagem e acondicionamento. Trabalho de retirada, raspagem a seco e queima de pinturas. Trabalhos na extração de sal (salinas).

Fabricação e manuseio de álcalis cáusticos.

Insalubridade de grau mínimo

Fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição à poeira. Trabalhos de carregamento, descarregamento ou remoção de enxofre ou sulfitos em geral, em sacos ou granel.

Em relação ao HIDROCARBONETO, já definido como elemento cancerígeno, veja-se o disposto no Anexo IV ao Decreto nº 3.048/99:

1.0.17 - PETRÓLEO, XISTO BETUMINOSO, GÁS NATURAL E SEUS DERIVADOS

a) extração, processamento, beneficiamento e atividades de manutenção realizadas em unidades  de extração, plantas petrolíferas e petroquímicas;

b) beneficiamento e aplicação de misturas asfálticas contendo hidrocarbonetos policíclicos.

Já o Anexo 13 à NR-15 define as hipóteses definidas como de atividades insalubres são as seguintes:

Insalubridade de grau máximo

Destilação do alcatrão da hulha. Destilação do petróleo.

Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins.

Fabricação de fenóis, cresóis, naftóis, nitroderivados, aminoderivados, derivados halogenados e outras substâncias tóxicas derivadas de hidrocarbonetos cíclicos.

Pintura a pistola com esmaltes, tintas, vernizes e solventes contendo hidrocarbonetos aromáticos.

Insalubridade de grau médio

Emprego de defensivos organoclorados: DDT (diclorodifeniltricloretano) DDD (diclorodifenildicloretano), metoxicloro (dimetoxidifeniltricloretano), BHC (hexacloreto de benzeno) e seus compostos e isômeros.

Emprego de defensivos derivados do ácido carbônico.

Emprego de aminoderivados de hidrocarbonetos aromáticos (homólogos da anilina).

Emprego de cresol, naftaleno e derivados tóxicos.

Emprego de isocianatos na formação de poliuretanas (lacas de desmoldagem, lacas de dupla composição, lacas protetoras de madeira e metais, adesivos especiais e outros produtos à base de poliisocianetos e poliuretanas).

Emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças.

Fabricação de artigos de borracha, de produtos para impermeabilização e de tecidos impermeáveis à base de hidrocarbonetos. Fabricação de linóleos, celulóides, lacas, tintas, esmaltes, vernizes, solventes, colas, artefatos de ebonite, guta-percha, chapéus de palha e outros à base de hidrocarbonetos.

Limpeza de peças ou motores com óleo diesel aplicado sob pressão (nebulização).

Pintura a pincel com esmaltes, tintas e vernizes em solvente contendo hidrocarbonetos aromáticos.

Se não se aplica a esses casos, entre os quais "venda de combustíveis", não há como considerar o exame da periculosidade da exposição, já que, conforme visto acima, a Emenda Constitucional 103/2019, na redação que deu ao §1º do art. 201 da Constituição da República, somente admite o reconhecimento de tempo especial para atividades que efetivamente prejudiquem a saúde pela exposição nociva ao agente químico.

Portanto, nessa relação extensa que o legislador previu como de atividades insalubres não consta a de FRENTISTA de posto de gasolina, que trabalha no abastecimento de veículos automotores, repita-se, atividade conhecida no mercado de trabalho há mais de meio século.

Nesse caso, a opção do legislador ao não prever a atividade de frentista como de exposição nociva ao agente químico foi assumir que NÃO HÁ PERMANÊNCIA que justifique a qualificação especial. O frentista trabalha ao ar livre e exerce várias outras atividades não diretamente ligadas ao abastecimento de tanques de combustíveis de veículos automotivos, como aliás, indica a profissiografia.

E no caso do autor, que, novamente se relembra, NÃO ERA EMPREGADO, mas sócio do posto, essa atividade ainda era muito mais restrita do que aquela desempenhada por quem é empregado, pois como sócio é evidente que cuida de outras coisas além de abastecimento de veículos, pois como sócio tem o interesse predominante no bom funcionamento de todas as atividades desenvolvidas no ambiente de trabalho.

Assim, a alegação do autor da ação não se sustenta diante das premissas fáticas e jurídicas aplicáveis à questão de sua atividade como sócio. 

Evidente que a condição de sócio de um posto de gasolina por si só já impede a presunção de exposição habitual e permanente, uma vez que sua função não se restringe exclusivamente ao abastecimento de veículos. Um sócio, ao contrário de um empregado frentista, possui atribuições administrativas e gerenciais, como controle financeiro, supervisão de funcionários, aquisição de insumos e cumprimento de obrigações fiscais e regulatórias, o que afasta a possibilidade de exposição direta e contínua a agentes químicos nocivos.

Além disso, mesmo que eventualmente o autor tenha atuado como frentista em algum período, isso não caracteriza a exposição permanente exigida pela legislação previdenciária.

A simples intermitência no contato com agentes químicos derivados de combustíveis descaracteriza o enquadramento como atividade especial.

Por essas razões, o o autor não preenche os requisitos legais para o reconhecimento da atividade especial nos períodos reclamados posteriores a 28/4/1995, seja pela ausência de exposição permanente a agentes químicos nocivos, seja pela natureza de sua condição de sócio do estabelecimento, que pressupõe o exercício de diversas atividades além da função de frentista.

Quanto aos períodos anteriores a 29/4/1995, entendo que há prova nos autos da exposição nociva aos agentes químicos informados no documento PPP.

Isso porque a Turma Nacional de Uniformização editou a súmula 49, do seguinte teor:

Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.

Sendo assim, entendo que é possível o reconhecimento de tempo especial nos períodos anteriores a 29/4/1995 pelas provas dos autos, eis que, seja na condição de contribuinte individual seja na de empregado, não havendo necessidade de se comprovar a permanência da exposição, sendo esta portanto, ocorrido de forma ocasional, configurada a especialidade conforme o entendimento sumulado.

Assim, os períodos de 15/7/1993 a 30/11/1993 e de 1/1/1994 a 28/4/1995 merecem ser reconhecidos como especiais.

Voto, portanto, para dar parcial provimento ao recurso e considerar especiais SOMENTE os períodos de 15/7/1993 a 30/11/1993 e de 1/1/1994 a 28/4/1995. Os restantes períodos reclamados reputam-se COMUNS.

Nos termos dos §§ 3º e 14 do art. 85 do Código de Processo Civil, condeno a parte autora em honorários no percentual de 5% do valor da causa, na forma do art. 98, §3º, do Código de Processo Civil; e condeno o INSS a pagar honorários de advogado à parte autora, no percentual de 5% do valor da causa.

Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso. Intimem-se.

Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002231002v30 e do código CRC 88158ecb.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
Data e Hora: 19/03/2025, às 16:50:35

Apelação Cível Nº 5005249-63.2023.4.02.5005/ES

EMENTA

Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PERMANÊNCIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA do recurso do inss.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pelo INSS contra sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 15/07/1993 a 30/11/1993; 01/01/1994 a 30/06/1996; 01/09/1996 a 30/04/1997; 01/06/1997 a 12/11/2020, determinando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, contribuinte individual e sócio-gerente de posto de gasolina.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a atividade exercida pelo autor, contribuinte individual e sócio de posto de gasolina, pode ser considerada especial em razão da exposição a agentes químicos nocivos; e (ii) estabelecer se há comprovação da permanência da exposição nociva nos períodos pleiteados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A legislação previdenciária exige que a exposição a agentes nocivos ocorra de forma permanente, não ocasional nem intermitente, para o reconhecimento do tempo especial (Lei nº 8.213/91, art. 57, §3º).

4. O autor, na condição de sócio-gerente do posto de gasolina, desempenha atividades predominantemente administrativas, não havendo comprovação de exposição habitual e permanente a agentes químicos nocivos.

5. A atividade de frentista não possui presunção legal de periculosidade, sendo necessário demonstrar a exposição efetiva e contínua a agentes nocivos para o reconhecimento da especialidade.

6. O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) apresentado não comprova que o autor esteve permanentemente exposto a agentes químicos, especialmente a partir de 01/04/2003, quando assumiu a administração do estabelecimento.

7. Para períodos anteriores a 29/04/1995, aplica-se a Súmula 49 da TNU, que dispensa a exigência de exposição permanente para o reconhecimento da especialidade, razão pela qual os períodos de 15/07/1993 a 30/11/1993 e 01/01/1994 a 28/04/1995 devem ser considerados especiais.

8. Os demais períodos pleiteados devem ser considerados tempo comum, pois não há comprovação da permanência da exposição a agentes nocivos.

IV. DISPOSITIVO 

9. Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 18 de março de 2025.

Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002231003v5 e do código CRC 21faeab1.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
Data e Hora: 19/03/2025, às 16:50:36

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 18/03/2025

Apelação Cível Nº 5005249-63.2023.4.02.5005/ES

RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA FRANCO CORREA

PROCURADOR(A): ZANI CAJUEIRO TOBIAS DE SOUZA

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: CHISLAYNE NERES DE ANDRADE TEODORO por M. B.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA

Votante: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA FRANCO CORREA

Votante: Juiz Federal JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA

FLAVIA JANOT DE MATTOS BURKE

Secretária