Apelação/Remessa Necessária Nº 5031315-92.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL () e por COMERCIAL CARRETEIRO LTDA () contra sentença que concedeu em parte a segurança para "declarar o direito da parte impetrante à manutenção dos créditos de PIS e COFINS originados das operações de aquisição dos combustíveis arrolados no artigo 9º da Lei Complementar n.º 192/2022, enquanto não decorrido o prazo de 90 (noventa) dias, contado da publicação da MP n.º 1.118/2022" e "declarar o direito da parte impetrante à repetição do indébito por compensação ou restituição administrativas, devidamente atualizado, nos termos da fundamentação" ().
Em suas razões recursais, UNIÃO pede a reforma da sentença sustentando, em síntese, que não houve revogação da proibição ao creditamento na aquisição de bens submetidos ao regime monofásico de que trata o art. 3º, I, “b”, das Leis 10.637/02 e 10.833/03. "Com isso, as alterações legislativas, provocadas pela MP 1.118, de 2022, e pela LC 194, de 2022, não significaram o aumento das contribuições sociais, mesmo de forma indireta, o que afasta a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal".
Por essas razões, requer que "seja dado provimento à presente apelação, reformando-se a sentença de primeiro grau, para denegar a segurança".
Em seu apelo adesivo, COMERCIAL CARRETEIRO LTDA sustenta "que o marco para a contagem do prazo de noventa dias seja a publicação da Lei Complementar 194/2022, e não a publicação da Medida Provisória 1.118/2022".
Por fim, ''pede o Apelante seja dado provimento ao recurso, reconhecendo-se o seu direito líquido e certo de apropriar-se dos créditos de PIS e COFINS decorrentes das aquisições de diesel, GLP e querosene de aviação, nos moldes trazidos pela redação original do art. 9º da LC nº 192/2022, realizadas a partir da data de publicação da referida Lei até o fim do prazo de 90 dias da publicação da LC nº 194/2022".
Em contrarrazões, as recorridas pugnam pelo desprovimento do apelo da parte adversária.
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso da União.
É o relatório. Peço inclusão em pauta.
VOTO
As contribuições para o PIS e COFINS são contribuições da seguridade social, na forma do artigo 195, inciso I, “b”, da Constituição da República, existindo dois regimes jurídicos para cada uma dessas contribuições, quais sejam, o cumulativo (comum) e o não cumulativo.
No regime comum (cumulativo), o PIS e a COFINS são disciplinadas pela Lei nº 9.718/98, com as alterações promovidas pela Lei nº 12.937/2014, incidindo sobre o faturamento das empresas, sem nenhuma dedução, seja por meio de apuração ou compensação. Submetem-se ao regime cumulativo as pessoas jurídicas tributadas no imposto de renda com base no lucro presumido e às imunes a impostos.
No regime não cumulativo, as contribuições para o PIS e COFINS são regidas pelas Leis 10.632/2002 e 10.833/2003, respectivamente. Estão no regime não cumulativo as empresas de grande porte, com receita anual superior de setenta e oito milhões de reais, na forma do artigo 13 da Lei 9.718/98, com a redação dada pela Lei 12.814/2013.
As Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 definiram o regime da não cumulatividade para o PIS e a COFINS em determinadas hipóteses, apesar de não ser a regra geral, sendo, portanto, benefício e, em razão disso, pode o legislador escolher suas hipóteses de incidência como melhor que convier, uma vez respeitados os princípios constitucionais ao poder de tributar.
Resumidamente, a cumulatividade e não cumulatividade do PIS e da COFINS estão ligadas ao modo de apuração da renda pelo contribuinte. A empresa que apura sua renda com base no lucro presumido está submetida ao regime cumulativo, enquanto que a empresa que apura sua renda com base no lucro real (no qual o lucro é auferido após adições, exclusões e compensações) está submetida ao regime não cumulativo, tendo a possibilidade de creditamento.
Em 11 de março de 2022, foi publicada a LC 192 que instituiu o regime monofásico para gasolina, etanol anidro combustível, diesel e biodiesel e gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado de gás natural, bem como outras providências.
O Superior Tribunal de Justiça, no tema 1093, fixou as seguintes teses:
"1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003).
2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.
3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.
4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.
5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica."
Ou seja, o Superior Tribunal de Justiça apesar de entender que não é possível o creditamento de PIS e COFINS sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, admite que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, uma vez que tal técnica diz respeito aos bens e não à pessoa jurídica que pode, ao mesmo tempo, adquirir bens que se sujeitam à não cumulatividade, os quais podem lhe gerar créditos.
O artigo 9º da LC 192/2022, em sua redação original, possibilitou a comercialização de combustíveis pelas pessoas jurídicas de toda a cadeia, quais sejam, o importador, o produtor (refinaria), o revendedor (posto de gasolina e distribuidor) e o adquirente final (as pessoas jurídicas que adquirem os combustíveis para uso próprio), com alíquotas zero de PIS e COFINS até 31/12/2022, garantindo, ainda, a manutenção dos créditos vinculados.
“Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II, III e IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os arts. 3º e 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) até 31 de dezembro de 2022, garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados.
Parágrafo único. As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços (Contribuição para o PIS/Pasep-Importação) e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior (Cofins-Importação) incidentes na importação de óleo diesel e suas correntes, de biodiesel e de gás liquefeito de petróleo, derivado de petróleo e de gás natural, e de querosene de aviação de que tratam o § 8º do art. 8º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e o art. 7º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) no prazo estabelecido no caput deste artigo.”
Em 18/05/2022, foi publicada a MP 1.118/2022, que alterou a redação do art. 9º da LC 192/2022, incluiu os parágrafos 1º e 2º no mesmo e revogou o seu parágrafo único. In verbis:
“Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II a IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os art. 3º e art. 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a zero até 31 de dezembro de 2022.
§ 1º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços - Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior - Cofins-Importação incidentes na importação de óleo diesel e suas correntes, de biodiesel e de gás liquefeito de petróleo, derivado de petróleo e de gás natural, e de querosene de aviação de que tratam o § 8º do art. 8º da Lei nº 10.865, de 2004, e o art. 7º da Lei nº 11.116, de 2005, ficam reduzidas a zero no prazo estabelecido no caput.
§ 2º Aplica-se às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras dos produtos de que trata o caput o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004.”
A MP 1.118/2022 suprimiu a parte final do caput do artigo 9º, da LC 192/2022, que garantia às pessoas jurídicas da cadeia, inclusive o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados, bem como revogou o parágrafo único, que tratou da mesma desoneração para o PIS/COFINS-Importação sobre a importação dos mesmos produtos. Além disso, incluiu o parágrafo 2º ao referido dispositivo, que determinou que seria aplicado às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras o direito à tomada de créditos PIS/COFINS sobre as aquisições realizadas, excluindo, portanto, o consumidor final.
Foi ajuizada ADI 7.181/DF, na qual o Ministro Dias Toffoli deferiu, em parte, medida cautelar para determinar que a norma que promoveu a alteração do artigo 9º, da LC 192/2022, só poderia produzir efeitos após decorridos os 90 (noventa) dias da data de sua publicação, uma vez que se trata de majoração indireta de tributo, ainda que sob a forma de revogação de benefício fiscal, devendo ser respeito o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal.
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal referendou a decisão do relator:
"REFERENDO EM MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.118/22. REVOGAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE AS PESSOAS JURÍDICAS ADQUIRENTES FINAIS DOS PRODUTOS A QUE SE REFERE O CAPUT DO ART. 9º DA LC Nº 192/22 MANTEREM OS CRÉDITOS VINCULADOS. MAJORAÇÃO INDIRETA DA CARGA TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA. EFICÁCIA RETROATIVA.
1. O art. 9º da LC nº 192/22 estabeleceu a alíquota zero de PIS/Pasep e de COFINS de que tratam determinados dispositivos legais (contribuições devidas por produtores, importadores ou fabricantes relativamente a óleo diesel e suas correntes; gás liquefeito de petróleo – GLP, derivado de petróleo e de gás natural; querosene de aviação; e biodiesel), até 31/12/22, e garantiu às pessoas jurídicas da cadeia, inclusive o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados.
2. A Medida Provisória nº 1.118/22, por seu turno, revogou a possibilidade de as pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos a que se refere o caput do citado art. 9º manterem os créditos vinculados, ensejando, assim, majoração indireta da carga tributária das referidas contribuições. Ocorre que essa revogação se operou sem a observância da anterioridade nonagesimal, violando, desse modo, o art. 195, § 6º, do texto constitucional.
3. Medida cautelar referendada, esclarecendo-se que tem eficácia retroativa, nos termos da parte final do § 1º do art. 11 da Lei nº 9.868/99, a determinação de que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação."
(STF, Tribunal Pleno, ADI 7181 MC-Ref, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento 21.06.2022).
Entendeu o Supremo Tribunal Federal que o princípio da anterioridade nonagesimal (noventena) deve ser aplicado, uma vez que se trata de majoração indireta de tributo, em razão de ter sido retirada a possibilidade de as pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos sujeitos à alíquota zero manterem os créditos vinculados. Outrossim, restou consignado que a decisão possuía efeitos retroativos e, por isso, as empresas teriam assegurado o direito de manter os créditos vinculados em relação a todo o período protegido pela noventena, o que abrangeria o período entre a data da publicação da medida provisória e a decisão monocrática do relator.
Neste ínterim, foi publicada a LC 194 de 23/06/2022, com produção de efeitos a partir da data de sua publicação, promovendo a alteração de diversos dispositivos da LC 192/2022, entre eles o artigo 9º, já previamente alterado pela MP 1.118/2022:
"Art. 9º [...]
§ 2º Aplicam-se às pessoas jurídicas atuantes na cadeia econômica dos produtos de que trata o caput deste artigo:
I - em relação à aquisição de tais produtos, as vedações estabelecidas na alínea b do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003; e
II - em relação aos créditos de que tratam o art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, distintos do crédito referido no inciso I deste parágrafo, a autorização estabelecida pelo art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004.
§ 3º De 11 de março de 2022 até o prazo estabelecido no caput , a pessoa jurídica que adquirir os produtos de que trata o caput deste artigo para utilização como insumo, nos termos do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, fará jus a créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação à aquisição no mercado interno ou importação de tais produtos em cada período de apuração.
§ 4º O valor dos créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que trata o § 3º deste artigo em relação a cada metro cúbico ou tonelada de produto adquirido no mercado interno ou importado corresponderá aos valores obtidos pela multiplicação das alíquotas das referidas contribuições estabelecidas no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, sobre o preço de aquisição dos combustíveis.
§ 5º Os créditos presumidos instituídos no § 3º deste artigo:
I - sujeitar-se-ão às hipóteses de vinculação mediante apropriação ou rateio e de estorno previstas na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins para os créditos de que tratam o art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, especialmente aquelas estabelecidas no § 8º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no § 8º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e no § 3º do art. 6º, combinado com o inciso III do caput do art. 15 dessa mesma Lei;
II - somente poderão ser utilizados para desconto de débitos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, exceto se vinculados a receitas de exportação ou na hipótese prevista no art. 16 da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005.
§ 6º Durante o prazo estabelecido no caput, fica suspenso o pagamento das contribuições de que tratam o caput e o § 1º deste artigo incidentes nas aquisições no mercado interno e nas importações de petróleo efetuadas por refinarias para a produção de combustíveis.
§ 7º Aplica-se o disposto no § 6º deste artigo aos insumos naftas, com Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado - NCM/SH 2710.12.49, outras misturas (aromáticos), NCM/SH 2707.99.90, óleo de petróleo parcialmente refinado, NCM 2710.19.99, outros óleos brutos de petróleo ou minerais (condensados), NCM 2709.00.10, e N-Metilanilina, NCM/SH 2921.42.90.
§ 8º A suspensão de pagamento de que tratam os §§ 6º e 7º deste artigo converte- se em alíquota 0 (zero) após a utilização exigida pelos referidos dispositivos, aplicando-se à pessoa jurídica que adquire o produto com suspensão o disposto no art. 22 da Lei nº 11.945, de 4 de junho de 2009.
§ 9º A Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto nos §§ 6º, 7º e 8º deste artigo, podendo, inclusive, exigir que o adquirente preste declaração ao fornecedor de petróleo para informar a parcela da aquisição que será utilizada para a produção dos combustíveis referidos nos §§ 6º e 7º deste artigo."(NR)
Art. 9º-A As alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins e da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) incidentes sobre as operações que envolvam gasolina e suas correntes, exceto de aviação, de que tratam o inciso I do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o inciso I do caput do art. 5º e o art. 9º da Lei nº 10.336, de 19 de dezembro de 2001, e o inciso I do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, ficam reduzidas a 0 (zero) até 31 de dezembro de 2022.
Parágrafo único. As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços (Contribuição para o PIS/Pasep-Importação) e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior (Cofins-Importação) incidentes na importação de gasolina e suas correntes, exceto de aviação, de que trata o § 8º do art. 8º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, ficam reduzidas a 0 (zero) no prazo estabelecido no caput deste artigo."
Art. 9º-B Até 31 de dezembro de 2022, ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas das contribuições de que tratam o caput e o § 1º do art. 9º desta Lei Complementar incidentes sobre a receita ou o faturamento na venda ou sobre a importação de gás natural veicular classificado nos códigos 2711.11.00 ou 2711.21.00 da NCM." grifei
Tendo a LC 192/2022 estabelecido a alíquota zero de PIS/COFINS do óleo diesel, do gás liquefeito de petróleo - GLP, do querosene de aviação e do biodiesel, até o final do exercício financeiro de 2022, e disciplinado que todas as pessoas jurídicas da cadeia teriam garantidos a manutenção dos créditos vinculados, a MP 1.118/2022 não poderia produzir efeitos sem observar o prazo de noventa dias, fica evidente que a LC 194/2022, ao restringir ou mesmo obstar a manutenção do crédito, incorreu no mesmo vício reconhecido pelo STF na referida MP, majorando indiretamente a carga tributária, sem se submeter às regras constitucionais da anterioridade nonagesimal.
Em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, com fulcro no art. 195, §6º, da CF, não pode novas normas serem aplicadas imediatamente, devendo observar o prazo de noventa dias da data da publicação da lei que houver instituído ou modificado as contribuições sociais.
Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que qualquer modificação legislativa que implicar em aumento de carga tributária, de forma direta ou indireta, deve respeitar o princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, conforme o tributo. Neste sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO – MVA. MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA. MAJORAÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE. ART. 150, III, B E C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – Toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar elevação da carga tributária, há de observar os princípios da anterioridade, geral e nonagesimal, constantes do art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Precedentes.
II – Agravo regimental a que se nega provimento."
(STF - ARE: 1328239 RS, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/11/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 30-11-2022 PUBLIC 01-12-2022)
Deste modo, considerando a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal em relação à observância obrigatória da anterioridade nonagesimal, a LC 194/2022 somente poderia produzir efeitos após decorridos 90 dias da data de sua publicação.
Compensação tributária
A declaração obtida no provimento mandamental possibilita o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição, bem como de recolhimentos efetuados posteriormente à impetração.
Restituição em mandado de segurança
De acordo com as súmulas 269 e 271 do STF, respectivamente, “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
Os referidos enunciados continuam sendo aplicados pelo próprio STF mesmo após a Lei nº 12.016/09:
"EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE SEGURANÇA (GAS). INADMISSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 269 E 271 DO STF. 1. Embora o Supremo Tribunal Federal haja reconhecido o direito líquido e certo dos impetrantes quanto à percepção da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), instituída pelo art. 15 da Lei nº 11.415/2006, a ordem judicial aqui proferida não alcança pagamentos referentes a parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, “os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmulas n. 269 e 271 do STF). 2. Embargos acolhidos." (MS 26740 ED, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012)
No mesmo sentido, a jurisprudência recente do STJ em matéria tributária, que demonstra a superação da decisão pontual da Corte Especial daquele Tribunal no EREsp 1164514/AM, em que fora assegurado a servidor público o pagamento de valores devidos antes da impetração:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DO JULGADO PARA OBTER A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PRETÉRITOS VIA PRECATÓRIO. VEDAÇÃO CONTIDA NAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF. INOVAÇÃO RECURSAL NOS ANTERIORES RECURSOS INTERPOSTOS PELA FAZENDA NACIONAL NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.
(...)
5. Com esses esclarecimentos, mantém-se a fundamentação adotada pelo acórdão ora embargado quanto à impossibilidade de se postular a execução do título judicial a fim de se obter a restituição dos tributos recolhidos indevidamente nos dez anos que antecederam a impetração mediante precatório, haja vista que tal providência, acaso deferida, além de conferir efeitos patrimoniais pretéritos ao mandamus, o que esbarra na restrição estabelecida na Súmula 271/STF, implicaria também na utilização de mandado de segurança como substituto de ação de cobrança, o que é vedado pelo entendimento cristalizado na Súmula 269/STF.
6. Embargos de declaração da contribuinte parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos." (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1176713/GO, Rel. Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Primeira Turma, julgado em 13/03/2023, DJe 20/03/2023)
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO QUE JULGOU O AGRAVO INTERNO COM BASE EM PREMISSA EQUIVOCADA. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO NESTA VIA RECURSAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.
(...)
10. Como bem observado nas razões do Recurso Especial, há até Súmula do STJ definindo que Mandado de Segurança é ação adequada para pedir a compensação (que nada mais é que uma forma indireta de restituição do indébito, dela se diferenciando só porque não há condenação do ente público a devolver, em dinheiro, a quantia recebida indevidamente, mas apenas o reconhecimento do direito de o credor - no caso, o contribuinte - abater de seus futuros débitos o montante anteriormente pago de forma indevida; nessa situação, o Fisco nada paga, apenas suporta essa compensação).
11. Nestes autos, a empresa pediu as duas coisas: ela quer que se reconheça a possibilidade de recuperar o que pagou nos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança. Na forma de repetição, ela está errada, pois não se admite Mandado de Segurança para isso. Contudo ela tem direito a pedir a compensação (via creditamento) dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança.
12. Consoante a jurisprudência do STJ, "a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
13. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, pois a empresa tem direito a pedir a compensação (via creditamento) dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Seguração.
14. Embargos de Declaração acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao Recurso Especial da empresa nos termos da fundamentação acima." (Dcl no AgInt no REsp 1959290/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 28/03/2022, DJe 12/04/2022)
Quanto à possibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema da repercussão geral 1262, leading case RE 1420691, por unanimidade, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria no sentido de que "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Portanto, não cabe, neste mandado de segurança, qualquer determinação quanto à restituição de valores recolhidos indevidamente.
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento à remessa necessária e à apelação adesiva e negar provimento à apelação da União.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002231567v27 e do código CRC de7b3fcb.
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Data e Hora: 17/03/2025, às 19:21:25