Apelação/Remessa Necessária Nº 5022312-21.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA – SESI e SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL – SENAI contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória, da Seção Judiciária do Espírito Santo (evento 14 - 1ª instância) que, nos autos do mandado de segurança n.5022312-21.2020.4.02.5001, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, julgou procedente em parte a pretensão autoral para:
"1. DECLARAR o direito da Autora a observar o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos vigentes no País, por salário de contribuição, individualmente, para fins de apuração da base de cálculo (folha de salários) e recolhimento das contribuições devidas ao INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI, SEST e SENAT (dos transportadores autônomos), na forma da fundamentação;
2. DETERMINAR que a ré se abstenha de impedir o exercício dos direitos da parte autora reconhecidos nesta ação, bem como de promover quaisquer cobranças, lançamentos de débitos, de negar emissão de certidões negativas de débito, de impor restrições e inscrições em cadastros de devedores, caso tais medidas estejam relacionadas aos direitos aqui reconhecidos;
3. DECLARAR o direito da autora (i) à compensação administrativa do indébito correspondente indicado acima (item “1”), gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação), na forma da fundamentação supra, sendo que a compensação deve ser realizada com contribuição de mesma espécie e destinação; OU (ii) o direito à restituição judicial via Precatório-RPV".
Nas razões de apelação, a União sustenta, em apertada síntese, que a limitação da base de cálculo das contribuições instituídas em favor de terceiros em 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput deste artigo pelo Decreto-Lei nº 2.318/86. Afirma que, à vista disso, o cálculo das contribuições previdenciárias e daquelas destinadas a terceiros, começou a tomar por base o valor total da folha de salários.
Acrescenta que a lógica jurídica e a regra de hermenêutica, contida no art. 10 da Lei Complementar nº 95/98, não permitem a existência, no ordenamento jurídico, de um parágrafo único desprovido do caput que lhe atribui fundamento e validade, in verbis:
"Art. 10. Os textos legais serão articulados com observância dos seguintes princípios: I - a unidade básica de articulação será o artigo, indicado pela abreviatura "Art.", seguida de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste; II - os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafos em incisos, os incisos em alíneas e as alíneas em itens".
Reforça que a objetividade do art. 3º do Decreto-lei nº 2.318/86, não dá margem a que se conclua pela manutenção do teto de 20 (vinte) salários-mínimos como limite da base de cálculo das contribuições vertidas ao Sistema S, in verbis:
"Art 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981."
Cita precedentes como base para robustecer a tese da legalidade da consideração da base de cálculo das contribuições a terceiros aqui discutidas como sendo o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, sem a limitação de 20 salários-mínimos.
Requer, ao final, "seja provido o recurso, reformando-se a sentença e julgando-se integralmente improcedentes os pedidos do autor".
O SESI e SENAI sustentam que, "em razão da superveniência constitucional e legislativa sobre o mesmo tema, conclui-se que o artigo 4º da Lei nº 6.950/81 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e, de igual modo, foi tacitamente revogado pelo artigo 12 da Lei nº 8.222/1991, por conter preceito inegavelmente incompatível".
Aduzem que a apelada não se sujeita ao recolhimento para o SESI e o SENAI pois atua no segmento de transporte, estando vinculada ao FPAS 612.
Requerem, ao final: "a) seja o recurso de apelação conhecido como de terceiros prejudicados, na forma do art. 996 do CPC b) Seja dado provimento ao recurso de apelação para excluir do alcance da sentença as contribuições destinadas ao SESI e ao SENAI; c) Caso assim não entenda, seja dado provimento a Apelação para reconhecer que as contribuições devidas ao SESI e ao SENAI não se submetem ao limite de 20 salários mínimos na base de cálculo, seja por expressa previsão do Decreto-Lei nº 2.318/86 e do art. 240 da Constituição Federal, seja por revogação tácita do parágrafo único do artigo 4º da Lei n. 6.950/81".
Em contrarrazões (evento 31 - 1ª instância), a apelada pugna pela manutenção da sentença.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo "conhecimento e provimento do Recurso de Apelação interposto pela União Federal" (evento 6 - 2ª instância).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Estão presentes os requisitos recursais de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos do apelo, o que autoriza o seu conhecimento e o respectivo juízo de mérito.
Busca a apelante a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para que: "1. DECLARAR o direito da Autora a observar o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos vigentes no País, por salário de contribuição, individualmente, para fins de apuração da base de cálculo (folha de salários) e recolhimento das contribuições devidas ao INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI, SEST e SENAT (dos transportadores autônomos), na forma da fundamentação; 2. DETERMINAR que a ré se abstenha de impedir o exercício dos direitos da parte autora reconhecidos nesta ação, bem como de promover quaisquer cobranças, lançamentos de débitos, de negar emissão de certidões negativas de débito, de impor restrições e inscrições em cadastros de devedores, caso tais medidas estejam relacionadas aos direitos aqui reconhecidos; 3. DECLARAR o direito da autora (i) à compensação administrativa do indébito correspondente indicado acima (item “1”), gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação), na forma da fundamentação supra, sendo que a compensação deve ser realizada com contribuição de mesma espécie e destinação; OU (ii) o direito à restituição judicial via Precatório-RPV".
Já o SESI/SENAI buscam, também, o deferimento da sua intervenção no processo na qualidade de terceiro prejudicado.
Inicialmente, com relação a possibilidade de intervenção de terceiro no mandado de segurança, me filio ao entendimento do STF pela impossibilidade, vejamos:
"MANDADO DE SEGURANÇA – TERCEIRO. É inadmissível intervenção de terceiro em mandado de segurança, ante o rito especial – ausência de previsão no artigo 24 da Lei nº 12.016/2009.(STF - MS: 26683 DF 0002864-78.2007.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 27/04/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 05/05/2021).
AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO CNJ, ANULADO PELA DECISÃO UNIPESSOAL AGRAVADA. RECURSO INTERPOSTO PELO CONSELHO FEDERAL DA OAB. ILEGITIMIDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO NÃO EVIDENCIADO. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS QUE RESULTA INCOMPATÍVEL COM O RITO DA IMPETRAÇÃO. EVENTUAL INGRESSO NA CONDIÇÃO DE AMICUS CURIAE QUE SÓ AUTORIZARIA A OPOSIÇÃO DE ACLARATÓRIOS, NOS TERMOS DO ART. 138, § 1º, DO CPC. 1. O ato questionado na presente ação mandamental, anulado pela decisão unipessoal agravada, consiste em acórdão por meio do qual o Conselho Nacional de Justiça ratificou medida liminar deferida pelo relator do PP nº 0004302-72.2018.2.00.0000, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia a suspensão de “qualquer ato tendente a implementar medidas de efetivação da Lei Estadual nº 13.964/2018, que criou 09 (nove) cargos de Desembargador, e respectivos cargos comissionados de Assessor de Desembargador, símbolo TJ-FC-2 e de Assistente de Gabinete, símbolo TJ-FC-3”. 2. Nesse contexto, constata-se que, além de inexistir disposição legal expressa a determinar a formação de litisconsórcio passivo necessário simples com a parte agravante, a Ordem dos Advogados do Brasil não integra a relação jurídica controvertida nem defende direito cuja titularidade lhe possa ser atribuída, em quadro revelador da ausência do requisito da incindibilidade, imprescindível para a configuração de litisconsórcio passivo necessário unitário, nos termos do art. 114 do Código de Processo Civil. 3. À luz da tradicional jurisprudência desta Suprema Corte, “o rito procedimental do mandado de segurança é incompatível com a intervenção de terceiros, ex vi do art. 24 da Lei nº 12.016/09, ainda que na modalidade de assistência litisconsorcial” ( MS 32074, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 05.11.2014). 4. Eventual intervenção do Conselho Federal da OAB como amicus curiae, nos termos do art. 138, § 1º, do Código de Processo Civil, somente autorizaria a oposição de embargos de declaração, jamais a interposição de agravo interno. 5. Agravo interno não conhecido.(STF - MS: 36133 BA 0083258-86.2018.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 20/09/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 23/09/2021).
No que tange ao mérito, a questão é objeto do Tema 1079 do STJ.
A matéria em questão, foi julgada recentemente, pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, sendo aprovada a tese do Tema 1.079 para "Definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros", nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986..", referente aos recursos afetados, REsp 1898532/CE e REsp 1905870/PR.
Verifica-se, que a 1ª Seção do STJ, seguindo o entendimento da Relatora, a Ministra Regina Helena Costa, no sentido de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei 2318/1986 revogaram o caput e do parágrafo único do artigo 4° da Lei 6.950/1981.
Concluindo-se, assim, que não há limite de 20 salários-mínimos para empresas calcularem as contribuições a terceiros (ao Sistema S), fixando a seguinte tese:
Vejamos:
"i) o art. 1º do DecretoLei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos." (REsp nº 1898532 / CE (2020/0253991-6, Data da publicação: 02/05/2024).
No entanto, em que pese o julgamento ter tratado somente das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, haja vista a discussão ser anterior à Constituição de 1988, entendo que o mesmo raciocínio deve ser aplicado às demais contribuições de terceiros, como explicou a Ministra Relatora em seu Voto-Vista Regimental: "Ademais, a ausência de limitação da base contributiva dos quatro mais antigos serviços sociais autônomos - principal conclusão perseguida pelo julgamento em tela e sobre a qual os votos até agora proferidos são concordes - repercutirá, em tese, na apuração das contribuições de outras entidades parafiscais posteriores a 1988, cujos recursos são obtidos de forma indireta das bases de cálculo daquelas organizações (e.g., SEBRAE)."
Quanto à contribuição devida ao INCRA, SEST e SENAT também não cabe a discussão acerca da limitação, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, o que igualmente ocorre com a contribuição ao SEBRAE, como entende a Ministra Relatora que utilizou essa contribuição para apontar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
Ademais, com relação a aplicação imediata da tese firmada em julgamento submetido à sistemática do recurso repetitivo ou da repercussão geral, me filio também ao entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, em suas decisões mais recentes, conforme se verifica pelos arestos transcritos abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. LEGITIMIDADE. MATÉRIA EXAMINADA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA DE TESE FIRMADA EM JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO RECURSO REPETITIVO OU DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias (RE 1.072.485-RG/PR - Tema 985). 3. É possível a aplicação imediata dos precedentes firmados em julgamentos submetidos à sistemática do recurso repetitivo ou da repercussão geral, independentemente da publicação do acórdão paradigma ou do julgamento de eventuais embargos de declaração opostos (AgInt no REsp n. 2.056.945/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023). 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.262.586/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023.) Grifo nosso.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. OBSERVÂNCIA À TESE FIRMADA PELO STF (TEMA 985). 1. Conforme entendimento majoritário e pacífico do STJ, quaisquer vantagens, valores ou adicionais que possuam natureza remuneratória pertencem à base de cálculo referente à contribuição previdenciária. Entre eles: salário-maternidade, férias gozadas, horas extras e seu respectivo adicional, terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado e adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade, de transferência e outros. 2. Ademais, a decisão agravada está em consonância com a decisão proferida pelo Plenário do STF que, em 31/8/2020, apreciando o Tema 985 da repercussão geral, fixou a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". 3. A existência de precedente firmado pelo Plenário do STF, independentemente de seu trânsito em julgado, autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão ou a apreciação de eventual pedido de modulação de efeitos. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.214.961/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 27/6/2023.) Grifo nosso.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. OBSERVÂNCIA À TESE FIRMADA PELO STF (TEMA 985). SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. 1. O entendimento desta Corte Superior, acompanhando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidou-se no sentido de ser legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias (RE 1.072.485/PR - Tema 985). 2. Dispensável o pretendido sobrestamento do feito até que haja o julgamento definitivo do tema, tendo em vista que a existência de precedente firmado pelo Plenário do STF, independentemente de seu trânsito em julgado, autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão ou a apreciação de eventual pedido de modulação de efeitos. Acrescente-se que não há nos autos do RE 1.072.485/PR qualquer determinação quanto ao sobrestamento do feito, razão pela qual não há óbice ao julgamento da matéria (AgInt no AREsp n. 2.132.912/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 4/4/2023.). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.210.716/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.) Grifo nosso.
De acordo com entendimento dos Tribunais Superiores, para a aplicação de decisão proferida em recurso repetitivo e em repercussão geral, não é necessário o trânsito em julgado.
No mais, haja vista que os precedentes da Corte anteriores ao julgamento do repetitivo eram favoráveis ao contribuinte, a fim de privilegiar a segurança jurídica, a modulação dos efeitos do julgamento somente atingirão as empresas que "ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão".
Tendo em vista que a sentença a quo julgou procedente o pedido autoral para aplicar a limitação da base de cálculo de vinte salários mínimos, antes do início do julgamento do Tema 1079 do STJ, deve ser assegurado à impetrante, o direito de usufruir da limitação de 20 salários mínimos para as respectivas bases de cálculo, tão somente quanto as contribuições destinadas ao SESI, SENAI, SESC e SENAC, desde o deferimento do pedido em 20/10/2020 até a data da publicação do acórdão repetitivo, qual seja, 02/05/2024. O indébito deve ser levado à compensação nos termos e regras da RFB, após o trânsito em julgado e ser atualizado pela Taxa Selic.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento a apelação do SESI/SENAI e dar provimento à remessa necessária e à apelação da União para julgar improcedente os pedidos da impetrante, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001928254v11 e do código CRC f91083cf.
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Data e Hora: 21/03/2025, às 16:45:45