Apelação Cível Nº 5017081-04.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas por ATP COMERCIO DE ALIMENTOS EIRELI e pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro (evento 37 - 1ª instância) que, nos autos do mandado de segurança n.5017081-04.2020.4.02.5101, concedeu em parte a segurança "extinguindo o feito com resolução do mérito (art. 487, I, CPC), declarando que o Salário-educação e contribuição ao INCRA devidas pela parte impetrante devem se sujeitar ao limite de 20 (vinte) salários-mínimos de que trata o artigo 4º da Lei n.º 6.950/81, bem como declarando o direito da impetrante de compensar os valores indevidamente recolhidos, nos termos da fundamentação supra".
Nas razões de apelação, a recorrente sustenta, em apertada síntese, que a EC 33/01 acrescentou o §2°, inciso III, alínea “a”, ao artigo 149 da Constituição Federal, determinando o rol taxativo para as hipóteses constitucionais de incidência das contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE nela previstas, quais sejam o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, em se tratando de importação, o valor aduaneiro. Desta forma, desde então, as contribuições destinadas a terceiros não mais poderiam incidir sobre a folha de salários.
Aduz que o limitador de 20 vezes o valor do salário mínimo para a base de cálculo das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros não foi revogado pelo Decreto-Lei nº 2.318/1986, que tornou nulo somente o caput do artigo 4º, da Lei nº 6.950/1981, deixando de produzir efeitos quanto à contribuição previdenciária patronal à previdência social e mantendo integralmente o seu parágrafo único.
Argumenta que o parágrafo único do artigo 4º, da Lei nº 6.950/1981, deixou explícito que tal limite seria aplicável para as contribuições destinadas às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, in verbis:
"Art. 4º O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
Parágrafo único — O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros."
Ressalta que o artigo 35 da Lei nº 4.863/65 agrupou a base de cálculo de todas as contribuições incidentes sobre a folha de salário, in verbis:
“Art 35. A partir da vigência da presente Lei as contribuições arrecadadas pelos Institutos de Aposentadoria e Pensões das empresas que lhe são vinculadas, e destinadas a outras entidades ou fundos, serão calculadas sobre a mesma base utilizada para o cálculo das contribuições de previdência, estarão sujeitas aos mesmos limites, prazos, condições e sanções e gozarão dos mesmos privilégios a elas atribuídos, inclusive no tocante à cobrança judicial, a cargo do respectivo instituto”.
Assevera que o Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais Regionais Federais se posicionaram no sentido de que a base de cálculo das contribuições parafiscais recolhidas por conta de terceiros se submete ao limite máximo de 20 salários-mínimos.
Por tais razões, requer "seja dado provimento ao presente recurso de apelo para reformar a r. sentença apelada para assegurar o direito da Apelante de apurar e recolher as contribuições parafiscais por conta de terceiros, na forma prevista no artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81, em especial quanto às contribuições ao SENAI, SESI e SESC, compensando-se os valores indevidamente recolhidos a tais títulos".
Nas razões de apelação, a União sustenta, em apertada síntese, que a limitação da base de cálculo das contribuições instituídas em favor de terceiros em 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput deste artigo pelo Decreto-Lei nº 2.318/86. Afirma que, à vista disso, o cálculo das contribuições previdenciárias e daquelas destinadas a terceiros, começou a tomar por base o valor total da folha de salários.
Argumenta que não há como subsistir a revogação do caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81 e a manutenção de seu parágrafo único, tendo em vista que a técnica legislativa ensina que o artigo se subdivide em parágrafos, sendo que esses exercem apenas a função de complementar a norma, subordinando-se a ela.
Acrescenta que a lógica jurídica e a regra de hermenêutica, contida no art. 10 da Lei Complementar nº 95/98, não permitem a existência, no ordenamento jurídico, de um parágrafo único desprovido do caput que lhe atribui fundamento e validade, in verbis:
"Art. 10. Os textos legais serão articulados com observância dos seguintes princípios: I - a unidade básica de articulação será o artigo, indicado pela abreviatura "Art.", seguida de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste; II - os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafos em incisos, os incisos em alíneas e as alíneas em itens".
Reforça que a clareza e objetividade do art. 3º do Decreto-lei nº 2.318/86, "não dão margem a que se conclua pela manutenção do teto de 20 (vinte) salários-mínimos como limite da base de cálculo das contribuições vertidas ao “Sistema S”", in verbis:
"Art 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981."
Cita precedentes como base para robustecer a tese da legalidade da consideração da base de cálculo das contribuições a terceiros aqui discutidas como sendo o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, sem a limitação de 20 salários-mínimos.
Requer, ao final, "digne-se este E. Tribunal, por uma de suas C. Turmas, conhecer e dar provimento a este recurso, a fim de que seja reformada a r. sentença ora apelada, nos termos acima, a fim de que o pedido inicial seja julgado integralmente improcedente, denegando-se integralmente a segurança pretendida. Caso seja mantido o direito à restituição/compensação fiscal, requer seja reformada a sentença, a fim que seja determinado que eventual crédito deverá se limitar aos valores efetivamente suportados pela Recorrida, conforme os critérios de cálculo e sistemática de compensação ou restituição discriminados nas razões deste recurso, exclusivamente em seara administrativa".
As recorrentes apresentaram contrarrazões, procurando, cada qual, desacreditar as alegações da parte contrária (evento 59 e 61 - 1ª instância).
Em seu parecer, o Ministério Público afirmou ser desnecessária sua intervenção no feito (evento 7 - 2ª instância).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Estão presentes os requisitos recursais de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos do apelo, o que autoriza o seu conhecimento e o respectivo juízo de mérito.
Buscam as apelantes a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido e declarou "que o Salário-educação e contribuição ao INCRA devidas pela parte impetrante devem se sujeitar ao limite de 20 (vinte) salários-mínimos de que trata o artigo 4º da Lei n.º 6.950/81, bem como declarando o direito da impetrante de compensar os valores indevidamente recolhidos, nos termos da fundamentação supra". A questão é objeto do Tema 1079 do STJ.
No que tange à alegação de taxatividade do rol do artigo 149, §2º, III, “a” da Constituição Federal, me filio ao entendimento já exposto no julgamento do Tema 325 do STF, que o rol do artigo 149, §2º, III, “a” da Constituição Federal é exemplificativo, já que o adição realizada pela EC 33/01 no art. 149, §2º, inciso III, da CF/88, não significou uma delimitação taxativa das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. Vejamos:
"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2.O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal. 3.Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001(RE 603.624/SC, Relatora: Min. Rosa Weber, julgado em 23/09/2020.)"
A matéria em questão, foi julgada recentemente, pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, sendo aprovada a tese do Tema 1.079 para "Definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros", nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986..", referente aos recursos afetados, REsp 1898532/CE e REsp 1905870/PR.
Verifica-se, que a 1ª Seção do STJ, seguindo o entendimento da Relatora, a Ministra Regina Helena Costa, no sentido de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei 2318/1986 revogaram o caput e do parágrafo único do artigo 4° da Lei 6.950/1981.
Concluindo-se, assim, que não há limite de 20 salários-mínimos para empresas calcularem as contribuições a terceiros (ao Sistema S), fixando a seguinte tese:
Vejamos:
"i) o art. 1º do DecretoLei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos." (REsp nº 1898532 / CE (2020/0253991-6, Data da publicação: 02/05/2024).
No entanto, em que pese o julgamento ter tratado somente das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, haja vista a discussão ser anterior à Constituição de 1988, entendo que o mesmo raciocínio deve ser aplicado às demais contribuições de terceiros, como explicou a Ministra Relatora em seu Voto-Vista Regimental: "Ademais, a ausência de limitação da base contributiva dos quatro mais antigos serviços sociais autônomos - principal conclusão perseguida pelo julgamento em tela e sobre a qual os votos até agora proferidos são concordes - repercutirá, em tese, na apuração das contribuições de outras entidades parafiscais posteriores a 1988, cujos recursos são obtidos de forma indireta das bases de cálculo daquelas organizações (e.g., SEBRAE)."
Quanto à contribuição devida ao INCRA também não cabe a discussão acerca da limitação, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, o que igualmente ocorre com a contribuição ao SEBRAE, como entende a Ministra Relatora que utilizou essa contribuição para apontar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
No tocante ao Salário-Educação verifico que o mesmo tem regras próprias, já que a Lei 9.424/96 em seu artigo 15 prevê que a alíquota de 2,5% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, aos segurados empregados, e ainda que o artigo 1 da Lei 9.766/1998 rege que a contribuição social do Salário-Educação obedecerá aos mesmos prazos e contribuições aplicados às contribuições sociais e demais importâncias devidas a seguridade social, ressalvada a competência do FNDE. Diante disso, resta claro que para efeito de cálculo da empresa referente ao Salário-Educação, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de 20 salários mínimos.
Ademais, com relação a aplicação imediata da tese firmada em julgamento submetido à sistemática do recurso repetitivo ou da repercussão geral, me filio também ao entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, em suas decisões mais recentes, conforme se verifica pelos arestos transcritos abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. LEGITIMIDADE. MATÉRIA EXAMINADA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA DE TESE FIRMADA EM JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO RECURSO REPETITIVO OU DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias (RE 1.072.485-RG/PR - Tema 985). 3. É possível a aplicação imediata dos precedentes firmados em julgamentos submetidos à sistemática do recurso repetitivo ou da repercussão geral, independentemente da publicação do acórdão paradigma ou do julgamento de eventuais embargos de declaração opostos (AgInt no REsp n. 2.056.945/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023). 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.262.586/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023.) Grifo nosso.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. OBSERVÂNCIA À TESE FIRMADA PELO STF (TEMA 985). 1. Conforme entendimento majoritário e pacífico do STJ, quaisquer vantagens, valores ou adicionais que possuam natureza remuneratória pertencem à base de cálculo referente à contribuição previdenciária. Entre eles: salário-maternidade, férias gozadas, horas extras e seu respectivo adicional, terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado e adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade, de transferência e outros. 2. Ademais, a decisão agravada está em consonância com a decisão proferida pelo Plenário do STF que, em 31/8/2020, apreciando o Tema 985 da repercussão geral, fixou a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". 3. A existência de precedente firmado pelo Plenário do STF, independentemente de seu trânsito em julgado, autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão ou a apreciação de eventual pedido de modulação de efeitos. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.214.961/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 27/6/2023.) Grifo nosso.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. OBSERVÂNCIA À TESE FIRMADA PELO STF (TEMA 985). SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. 1. O entendimento desta Corte Superior, acompanhando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidou-se no sentido de ser legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias (RE 1.072.485/PR - Tema 985). 2. Dispensável o pretendido sobrestamento do feito até que haja o julgamento definitivo do tema, tendo em vista que a existência de precedente firmado pelo Plenário do STF, independentemente de seu trânsito em julgado, autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão ou a apreciação de eventual pedido de modulação de efeitos. Acrescente-se que não há nos autos do RE 1.072.485/PR qualquer determinação quanto ao sobrestamento do feito, razão pela qual não há óbice ao julgamento da matéria (AgInt no AREsp n. 2.132.912/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 4/4/2023.). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.210.716/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.) Grifo nosso.
De acordo com entendimento dos Tribunais Superiores, para a aplicação de decisão proferida em recurso repetitivo e em repercussão geral, não é necessário o trânsito em julgado.
No mais, haja vista que os precedentes da Corte anteriores ao julgamento do repetitivo eram favoráveis ao contribuinte, a fim de privilegiar a segurança jurídica, a modulação dos efeitos do julgamento somente atingirão as empresas que "ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão".
Tendo em vista que a sentença a quo julgou procedente o pedido autoral para aplicar a limitação da base de cálculo de vinte salários mínimos, antes do início do julgamento do Tema 1079 do STJ, deve ser assegurado à impetrante, o direito de usufruir da limitação de 20 salários mínimos para as respectivas bases de cálculo, tão somente quanto as contribuições destinadas ao SESI, SENAI, SESC e SENAC, desde o deferimento do pedido em 29/11/2020, já que a modulação de efeitos decorre da própria decisão proferida no julgamento dos recursos repetitivos, até a data da publicação do acórdão repetitivo, qual seja, 02/05/2024. O indébito deve ser levado à compensação nos termos e regras da RFB, após o trânsito em julgado e ser atualizado pela Taxa Selic.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento a apelação da impetrante e dar provimento à remessa necessária e à apelação da União para julgar improcedente os pedidos da impetrante, respeitada a modulação dos efeitos, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001929609v13 e do código CRC deba08a7.
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Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 21/03/2025, às 16:45:45