Apelação Cível Nº 5030913-11.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal MAURO LUIS ROCHA LOPES
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta por AXEN INFORMATICA LTDA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória, que, nos autos de Mandado de Segurança, denegou a segurança e julgou improcedente o pedido formulado de reconhecimento ao direito do impetrante à exclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS das bases de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS ().
2. Na r. sentença concluiu-se que (i) não é cabível a aplicação analógica do entendimento firmado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 ao caso, pois o ISS é tributo cumulativo e não está sujeito ao princípio da não-cumulatividade; (ii) o ISS incidente sobre o preço da prestação de serviço integra o conceito de receita bruta e, consequentemente, as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
3. Em suas razões recursais, o apelante alega a inconstitucionalidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, pois tributo não integra a receita bruta. Sustenta que o ISS não pode ser considerado receita ou faturamento das pessoas jurídicas e, portanto, não pode ser incluído nas bases de cálculo das mencionadas contribuições. Afirma que o Tema 69 do STF deve ser aplicado também ao ISS ().
4. Em contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença ().
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que merece ser provida.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelação em face da r. sentença que denegou a segurança e julgou improcedente o pedido formulado de reconhecimento ao direito do impetrante à exclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS das bases de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.
3. ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS
A questão foi submetida à apreciação do C. STF, por meio do RE nº 592.616, com repercussão geral reconhecida em acórdão publicado em 24/10/2008 (Tema 118), no qual se discute a inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Conquanto pendente de julgamento o Tema 118, não havendo determinação expressa de sobrestamento dos feitos análogos pelo Ministro Relator, inexiste óbice à apreciação do mérito recursal no caso.
Assim, passando ao mérito da questão, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Vejamos a ementa do acórdão abaixo transcrito, in verbis:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS IDÊNTICOS AOS UTILIZADOS NO RE Nº 574.706/PR SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. O presente caso envolve questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, firmou a orientação de que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS. A tese de repercussão geral fixada foi a de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (tema nº 69 do STF).
3. Na sessão de julgamento de 13-05-2021, ao analisar os embargos de declaração opostos pela União, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal. Foram modulados os efeitos do julgado a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
4. A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma acima referido, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
5. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. Portanto, o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto ao tema (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
7. Agravo de instrumento provido.
TRF2, Agravo de Instrumento 5013807-72.2021.4.02.0000, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES, Publicado em 17/03/2022.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS aplica-se ao tributo municipal.
4. Impossibilidade de aplicação analógica do marco temporal para a modulação de efeitos da decisão
Conforme jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal compete ao STF definir o alcance de suas decisões, o que compreende tanto o momento a partir do qual as teses firmadas devem ser aplicadas, quanto a eventual modulação de efeitos.
Neste sentido, já se decidiu que julgada a repercussão geral, o entendimento deve ser desde logo observado, independentemente de aclaratórios ou decisão acerca da modulação temporal de seus efeitos.
Não se desconhece que, no caso do Tema 69, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 13/05/2021, acolheu parcialmente os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral, para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo C. STF tenham validade apenas a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
No entanto, o mesmo marco temporal não deva ser adotado para os feitos relativos ao ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, pois a modulação de efeitos é matéria de prerrogativa do próprio Colendo Supremo Tribunal Federal, a quem competirá, oportunamente, definir o alcance de sua própria decisão.
Portanto, não cabe a este Tribunal decidir sobre a modulação, aplicando-se a regra geral da prescrição quinquenal.
5. Compensação em Mandado de Segurança
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
6. Restituição em Mandado de Segurança
O C. STF definiu, sob a sistemática da repercussão geral, que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal (Tema 831).
Por outro lado, o C. STF não admite a restituição pela via administrativa, conforme entendimento firmado no Tema 1262 de repercussão geral:
"Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
7. Repetição do indébito - verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ
O E. STJ já firmou entendimento, em recurso representativo de controvérsia (Tema 228), no sentido da possibilidade de o contribuinte optar pelo recebimento do indébito tributário por meio de precatório ou compensação, sem que isso ofenda à coisa julgada. Confira-se a tese firmada:
"A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito".
Com base neste entendimento, formulou-se o verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ, com a seguinte redação:
"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória".
Portanto, é facultado à parte impetrante promover a satisfação do seu crédito pela via compensação ou precatório, desde que observado o entendimento firmado pelo C. STF no Tema 831 de repercussão geral.
8. Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece ser reformada para que seja reconhecido o direito líquido e certo do impetrante a excluir o ISS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à Apelação, para reformar a sentença e conceder a segurança para reconhecer o direito do impetrante a excluir o ISS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN e o prazo prescricional quinquenal, atualizados pela taxa SELIC.
Documento eletrônico assinado por MAURO LUIS ROCHA LOPES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002147051v7 e do código CRC a194947c.
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