EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0001426-13.2007.4.02.5108/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
D. B. D. M. opõe embargos de declaração () contra o acórdão da 8ª Turma Especializada que, sob a relatoria do Desembargador Federal Ferreira Neves, negou provimento à apelação interposta contra sentença condenatória em ação de improbidade, nestes termos ():
APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONVÊNIO FUNASA. PREFEITURA MUNICIPAL DE SAQUAREMA/RJ. PAGAMENTO ANTECIPADO E INJUSTIFICADO DE OBRA INACABADA. ESTAÇÃO DE TRATAMENTO DE ÁGUA. ARTIGOS 9º E 10 DA LEI n.º 8.429/92. REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS VEICULADOS NA CONTESTAÇÃO. QUESTÕES FUNDAMENTADAMENTE TRATADAS NA SENTENÇA COMBATIDA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. PRECEDENTE DO STF. APELAÇÕES DESPROVIDAS.
1. Prescrição inexistente. O prazo iniciou-se com a saída do réu da administração municipal (Prefeitura do Município de Saquarema/RJ), em janeiro de 2001, sendo a presente ação pública ajuizada em novembro de 2005, perante o MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Estadual de Saquarema/RJ.
2. Segundo a exordial, restou constatado que o ex-Prefeito do Município de Saquarema/RJ, com a colaboração dos demais demandados, realizou contratação de empresa através de procedimento licitatório, “pagando todo o valor avençado, apesar do negócio jurídico não ter sido cumprido pela sociedade empresária contratada”, visando a realização de obra pública de reforma e ampliação do sistema de abastecimento de água em Sampaio Correia, adimplido com recursos obtidos em convênio assinado com a FUNASA. Ressalta, ainda, que após inspeção realizada pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, constataram-se várias irregularidades, dando azo à instauração de procedimento fiscalizatório junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, que culminou com a condenação dos ora demandados.
3. Constatou o MM. Juízo de primeiro grau, “às fls. 1676/1687, o pagamento de quatro notas fiscais referentes às etapas da obra de recuperação e melhoramento do Sistema de Captação de Água Potável do 3º Distrito do Município de Saquarema, com a quitação integral do valor avençado em dezembro do ano de 2000, sem qualquer fiscalização e acompanhamento por parte da Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos do referido ente federativo, salientando-se, inclusive, que os serviços referentes à nota fiscal de nº 0103 (fl. 1679), emitida em 25/08/2000, foram pagos em 24/0/2000 (fls. 1680/1681), ou seja, no dia anterior à emissão da referida nota fiscal.”. Diz, ainda, que “não foram realizados diversos outros serviços conforme relacionados no quadro 2. Da adutora, que concentra uma boa parte dos recursos, somente foram substituídos os trechos mais críticos, ou seja: o trecho de 580 m existente em conduto livre, na saída da captação, por tudo de 200 mm, seguido de mais um pequeno trecho de 120 m no diâmetro de 100 mm e mais 1040 m em tudo de 100 mm na chegada a ETA”.
4. As irregularidades apontadas pelo MPF, na execução do Convênio nº 2.086/99, também foram constatadas pelo Tribunal de Contas da União, tendo aquele e. órgão proferido o Acórdão nº 1014/2008 (fls. 1.012, arquivo 21, da mídia acostada à fl. 1569 dos autos) condenando os réus D. B. D. M. e SAQUÁ TERRAPLENAGEM E CONSTRUÇÃO LTDA., “solidariamente, o Sr. D. B. D. M. e a empresa Saquá Terraplenagem e Construção Ltda., ao recolhimento da importância de R$ 181.011,73 (cento e oitenta e um mil, onze reais e setenta e três centavos) aos cofres da Fundação Nacional de Saúde, atualizada monetariamente e acrescida de juros de mora a partir de 22/08/2000”.
5. Sabe-se que a Lei nº 8.429/93 (Lei da Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa), objetiva impor sanções aos agente públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); que causem prejuízo ao erário (art. 10); e que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
6. Segundo jurisprudência desta Corte Regional, a improbidade administrativa “é o comportamento que viola a honestidade, o respeito ao padrão ético e moral, e a lealdade esperadas no trato da coisa pública, seja na condição de agente público ou de parceiro privado, assumida por quem lida com bens e poderes cujo titular último é o povo” (TRF2, AC 004261-08.2011.4.02.5101, 5ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal MARCELLO GRANADO, e-DJF2R 4.7.2016).
7. Para o mestre José Afonso da Silva, “a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem” (Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiro Editores, 2005, p-669).
8. Fundamentos da sentença adotados como razão de decidir, ressaltando-se que a Suprema Corte já decidiu que "a técnica de fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal" (STF, HC 142435 AgR/PR-PR, 2ª Turma, DJe 26.06.2017).
9. Apelações desprovidas.
Insiste na prescrição e, no ponto, advoga que o acórdão viola o art. 489 do CPC, tendo em vista o decidido na apelação cível nº 0001255-45.2010.4.02.5110, configurando contradição. Aponta, ainda, omissão em relação à superveniência da Lei nº 14.230/2021 e tema nº 1.199 da repercussão geral, que deveriam ter sido enfrentados de ofício.
Em contrarrazões (), o MPF defende que o embargante apresenta mero inconformismo com o julgado. Alega que “não há que se falar em conduta culposa, quando o próprio réu confessou que efetuou os pagamentos sem a respectiva contraprestação dos serviços, em flagrante contrariedade ao art. 62 da Lei 4.320/64 e art. 38 do Decreto 83.872/86”. Articula, assim, que “não há que se falar em suposta recalcitrância dessa Turma Especializada relativamente à aplicação do Tema 1.199 do STF, visto que, não se tratando de conduta culposa, não há óbices ao reconhecimento da improbidade”. Também refuta a existência de contradição e da própria prescrição.
A UNIÃO, à sua vez, corrobora as contrarrazões do MPF ().
Sem contrarrazões do MUNICÍPIO DE SAQUAREMA.
É o relatório.
VOTO
Os embargos de declaração devem ser conhecidos, atendidos os pressupostos do art. 1.023 do CPC.
Nos termos do art. 1.022 do CPC, é cabível a integração do acórdão através de embargos de declaração para “esclarecer obscuridade ou eliminar contradição” (inc. I), para “suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento” (inc. II) e, ainda, para “corrigir erro material” (inc. III).
De acordo com a jurisprudência do STJ, “o recurso integrativo não se presta a corrigir eventual desconformidade entre a decisão embargada e a prova dos autos, ato normativo, acórdão proferido pelo Tribunal de origem em outro processo, o entendimento da parte, outras decisões do Tribunal, bem como não se revela instrumento processual vocacionado para sanar eventual error in judicando” (STJ, AgInt no REsp nº 2.154.122, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julg. 28.10.2024).
Portanto, a contradição apta a ser sanada pelo recurso aclaratório, inclusive com efeitos infringentes, caracteriza-se pela existência de proposições inconciliáveis entre si dentro do julgado. No mesmo sentido, confira-se:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ART. 1022 DO CPC. CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO DE MULTA PREVISTA EM TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. REDUÇÃO DO VALOR DA PENALIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. VERIFICAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA DO VALOR FIXADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
[...]
2. No tocante ao tema da redução do valor da multa, não cabe falar em ofensa ao art. 1022 do CPC. Isso porque, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a contradição sanável por meio dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado - por exemplo, a incompatibilidade entre a fundamentação e o dispositivo da própria decisão. Em outras palavras, o parâmetro da contrariedade não pode ser externo, como outro acórdão, ato normativo ou prova.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça trilha no sentido da possibilidade de revisão do valor da multa decorrente de descumprimento de obrigação prevista em Termo de Ajustamento de Conduta quando o valor se mostra excessivo. [...]
(STJ, AgInt no AREsp nº 2.238.390, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 16.8.2023)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE NA ORIGEM. APONTADA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. QUESTÃO NÃO SUSCITADA, NA ORIGEM,
EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA DEVIDAMENTE RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, CONSIDERANDO A NÃO OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA PELO JUÍZO PROLATOR DA SENTENÇA RESCINDENDA. MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL LOCAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte Superior, "a contradição passível de ser sanada na via dos embargos declaratórios é a contradição interna, entendida como ilogicidade ou incoerência existente entre os fundamentos e o dispositivo do julgado em si mesmo considerado, e não a contradição externa, relativa à incompatibilidade do julgado com tese, lei ou precedente tido pelo Embargante como correto" (EDcl no AgRg no HC n. 827.911/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023). [...]
(STJ, EDcl no AgInt no REsp nº 1.409.260, relator Ministro Marco Au´relio Bellizze, Terceira Turma, DJe 18.9.2024)
[...] A contradição que dá ensejo aos aclaratórios é a interna, quando, no contexto do próprio aresto embargado, existem afirmações inconciliáveis, situação não verificada nos presentes autos. [...]
Contradição externa, entre o julgado e as razões da parte, ou mesmo entre o julgado e a lei ou a jurisprudência, não dá ensejo a embargos declaratórios [...]
(STJ, AgInt no AREsp nº 2.595.167, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 12.9.2024).
Eventual contradição entre o acórdão e a conclusão em outro processo, portanto, não enseja a oposição de embargos de declaração.
Portanto, o reconhecimento da prescrição na execução fiscal de acórdão do TCU configuraria, em tese, contradição externa, que não viabiliza a integração do julgado. De todo modo, não há “contradição” entre as conclusões a que se chegou nestes autos e naqueles, como esclarece o MPF em contrarrazões:
Ao contrário do que assevera o embargante, no bojo da apelação nº 0001255-45.2010.4.02.5110, não houve o reconhecimento da prescrição da pena de ressarcimento ao erário, até porque este processo era uma execução fiscal. O que se reconheceu foi a prescrição da pretensão executiva de ressarcimento ao Erário, fulcrada em acórdão do TCU. [...]
Tal situação em nada se confunde com a presente ação de improbidade. Isso porque, refrise-se, enquanto no acórdão proferido na execução fiscal, o ressarcimento ao Erário estava fulcrado em decisão do TCU – na qual, por sua vez, não houve análise do elemento subjetivo que permeou a conduta do agente público – na presente demanda o ressarcimento assume a natureza de sanção, embasada na Lei de Improbidade Administrativa, em decorrência da prática de conduta ilícita dolosa que causa dano ao Erário. E para esta possibilidade em particular, o ressarcimento ao erário é imprescritível, conforme definido pelo STF no Tema 897, em que fixada a seguinte tese: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.
Por fim, espancando eventuais dúvidas sobre a prescrição, cumpre rememorar que, à época em que ajuizada a ação originária, o rito previsto na Lei de Improbidade exigia a notificação prévia, com apresentação de defesa para, somente após, o juízo decidir sobre o recebimento da inicial e consequente citação dos réus (evento 438, OUT83). Essa a razão pela qual a citação ocorrera somente em 2011, atraindo a aplicação da Súmula 106 do STJ (“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição”), exatamente como constou no acórdão.
Já a omissão, à margem do que dispõe o art. 1.022, parágrafo único, do CPC, “somente será considerada quando a questão seja de tal forma relevante que deva o julgador se pronunciar” (STJ, AgInt nos EDcl no REsp nº 2.124.369, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julg. 7.10.2024). No mesmo sentido, confira-se:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Omissão consiste na falta de pronunciamento judicial sobre ponto ou questão suscitada pelas partes, ou que o juiz ou juízes deveriam pronunciar-se de ofício. Conclui-se, assim, que as questões que o juiz não pode deixar de decidir são todas as questões relevantes postas pelas partes para a solução do litígio, bem como as questões de ordem pública, as quais o juiz deve resolver de ofício. Deixando de apreciar algum desses pontos, ocorre a omissão.
Todavia, não se pode confundir questão ou ponto com fundamento, ou argumento que servem de base fática, lógica para a questão, pois o juiz não está obrigado a examinar todos os fundamentos das partes, sendo importante que indique somente o fundamento em que apoiou sua convicção no decidir.
2. Não obstante as matizadas altercações postas à deliberação, é certo que o acórdão embargado expôs satisfatoriamente as razões pelas quais esta Corte se convenceu de que o agravo regimental interposto pelas partes seria manifestamente inadmissível.
Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, EDcl no AgRg na Pet nº 14.616, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julg. 12.12.2023).
Na hipótese, inexiste omissão em relação à Lei nº 14.230/2021 ou ao tema 1.199 da repercussão geral (“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”).
Afinal, tendo em vista a condenação pela prática de ato doloso de improbidade administrativa, a nova lei e a tese do STF, naquilo que exigem o elemento subjetivo do tipo para caracterizar o ato ímprobo, em nada repercutem no caso concreto. Desnecessária a referência, é evidente que não há omissão.
Nada obstante, uma vez mais, incorporam-se as considerações da resposta do MPF ao recurso:
Acerca do elemento subjetivo que permeou a conduta do embargante, facilmente se percebe que o acórdão não foi omisso. Nele constou expressamente o dolo na atuação ilícita do embargante. [...]
Com efeito, não há que se falar em conduta culposa, quando o próprio réu confessou que efetuou os pagamentos sem a respectiva contraprestação dos serviços, em flagrante contrariedade ao art. 62 da Lei 4.320/64 e art. 38 do Decreto 83.872/86.
Por conseguinte, não há que se falar em suposta recalcitrância dessa Turma Especializada relativamente à aplicação do Tema 1.199 do STF, visto que, não se tratando de conduta culposa, não há óbices ao reconhecimento da improbidade.
Ausente hipótese prevista no art. 1.022 do CPC, está evidenciada a veiculação dos embargos de declaração meramente para rediscutir o julgamento, conferindo nova interpretação à matéria já enfrentada, de forma fundamentada.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002233505v3 e do código CRC 6bca4641.
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Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 05/02/2025, às 13:51:59