Apelação Cível Nº 5003056-36.2023.4.02.5115/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por L. D. L. G. e F. L. D. A..
Os apelantes combatem a sentença que julgou improcedente o pedido por eles formulado em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (doravante CEF) (evento 46).
O pleito dos autores busca anular execução extrajudicial de débito garantido por alienação fiduciária de imóvel, de modo a que seja permitida a purga da mora, através do depósito do valor relativo ao FGTS.
Para tanto, na petição inicial ajuizada em outubro de 2023, os autores narram que adquiriram, por meio de contrato de compra e venda, mútuo com garantia fiduciária firmado com a CEF, o imóvel localizado na Av. Oliveira Botelho, nº 87, bloco 1 – apartamento 102, Edifício Teresópolis Residence Service, Alto, Teresópolis/RJ; pelo valor de R$ 226.000,00, a ser pago em 420 parcelas mensais de R$ 2.230,37, totalizando saldo devedor na monta de R$ 936.755,40; que, em razão do desemprego, passaram a ter dificuldades em adimplir as prestações; que “ao longo dos últimos anos os Autores foram privados muitas vezes de negociar em razão da agência que representava a Ré ser localizada na cidade de Cabo Frio, CONFORME § 5 DA INTIMAÇÃO DOC. 07, embora toda a contratação, o domicílio dos Autores, bem como o imóvel em questão estão situados em Teresópolis.”; que “foram intimados”, pois a Ré tem intenção de leiloar o imóvel em 17/10/2023; que, diante da intimação, se dirigiram à agência da CEF em Cabo Frio, mas a negociação não foi possível, uma vez que a Ré “não aceitou purgar a mora com o saldo do FGTS.”; que, até a presente data, já pagaram 10 (dez) anos de prestação, “no entanto não tem o saldo total, nem mesmo há planilha citada na Intimação foi enviada pela Ré, constando as parcelas em aberto, portanto, não justifica que o imóvel seja levado a leilão.”; que, no caso de arrematação do imóvel, somente os autores serão prejudicados, uma vez que a CEF recebeu o pagamento das parcelas por todos esses anos, e ainda terá o valor integral do leilão; que fazem jus à restituição dos valores pagos à instituição, conforme entendimento do STJ; que a intimação não descreve o valor da dívida, “que para o consumidor hipossuficiente é impossível o cálculo, visto que o financiamento com o valor da prestação que se paga, chegaria a quase 1.000.000,00(um milhão).”; que fazem jus à inversão do ônus da prova. Pleiteiam, assim, a anulação do leilão extrajudicial e a purga da mora, através do depósito judicial do saldo do FGTS; em caráter subsidiário, pugnam pela restituição dos valores pagos à CEF, acrescidos de juros e correção monetária (evento 1, INIC1).
Foram indeferidas a antecipação de tutela e a purga da mora, através depósito judicial do valor relativo ao FGTS, “tendo em vista que não há possibilidade concreta de purga da mora e suspensão da execução do bem alienado fiduciariamente, considerando o considerável valor das parcelas em débito.” (evento 3).
Ao final, sobreveio a sentença que deferiu a gratuidade e julgou improcedente o pedido, pois considerou válidas as notificações e rejeitou a tese de nulidade do procedimento realizado pela CEF.
No apelo, os autores reiteram os termos da inicial e defendem a reforma da sentença. Sustentam que foram adimplentes por 10 (dez) anos ininterruptos; que o pagamento das parcelas teve início em 25/05/2013, e pagaram à CEF aproximadamente R$ 223.000,00; que a sentença julgou improcedente o pedido, “embora esclareça no discorrer da Sentença a possibilidade de inversão do ônus da prova.”; que a sentença deixou de condenar a CEF a comprovar os valores por ela aferidos, bem como o saldo que seria devolvido aos autores; que a sentença “deve ser reformada a fim de se inverter o ônus da prova, a despeito da APELADA juntar aos autos a planilha de pagamento do financiamento dos Apelantes eis que os anos pagos, acrescido do valor do leilão supera o valor do imóvel, comprovando o enriquecimento ilícito”; que a CEF “dificultou a negociação, dos apelantes com a situação financeira em decadência, o aplicativo da Caixa e a comunicação por e-mail imediatamente cortadas, a única alternativa viajar até a comarca da agência de Cabo Frio sem nenhum sucesso junto aos funcionários.”; que a Ré “causou dano de natureza patrimonial eis que violam o princípio basilar da dignidade da pessoa humana.” (evento 54, APELACAO1).
Os autores pugnaram pela extensão da gratuidade de justiça ao apelo (evento 55).
A CEF apresentou contrarrazões, pela confirmação da sentença (evento 68).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
O apelo não merece ser provido.
A sentença é mantida por seus próprios fundamentos – que passam a integrar o presente voto independentemente de transcrição – e pelos motivos que se lhe acrescem, na forma adiante alinhada.
Nada há nada a apreciar em relação ao pedido de gratuidade, porquanto o benefício já foi concedido na sentença (evento 46), e naturalmente é mantido, já que nem é contrastado.
Os autores pretendem consignar em juízo o valor relativo ao FGTS do autor, a pretexto de purgar a mora, que lhes teria sido negado pela credora no procedimento de execução extrajudicial. Em caráter subsidiário, pugnam pela devolução dos valores pagos à CEF.
A inconstitucionalidade da execução extrajudicial já foi rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal, que afirmou ser tal texto compatível com a Lei Maior. Essa conclusão foi ratificada no Tema n.º 249 de repercussão geral (RE n.º 627.106, que substituiu o AI n.º 771.770/RG/PR), com a seguinte tese: “É constitucional, pois foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o procedimento de execução extrajudicial, previsto no Decreto-lei n.º 70/66” (julgado em 08/04/2021, DJE n.º 70, de 13/04/2021).
O raciocínio se aplica à execução promovida com base na Lei n.º 9.514/97, conforme o tema n.º 982 da sistemática de repercussão geral pelo STF, com a tese: “É constitucional o procedimento da Lei n.º 9.514/1997 para a execução extrajudicial da cláusula de alienação fiduciária em garantia, haja vista sua compatibilidade com as garantias processuais previstas na Constituição Federal” (RE n.º 860631, Rel. Min. Luiz Fux, DJE de 09/02/2024).
A tese de que ocorre afastamento da atuação do Poder Judiciário não é correta. Eventual inobservância das normas e procedimentos pode sempre ser examinada pelo Judiciário, e é o que aqui se faz.
Caracterizada a inadimplência, os contratos padronizados do Sistema Financeiro da Habitação – SFH e do SFI são expressos quanto à possibilidade de utilização da execução extrajudicial prevista na Lei n.º 9.514/97, com redação dada pela Lei n. 13.465/2017, que entrou em vigor em 08 de setembro de 2017, ou seja, antes do procedimento aqui questionado, no qual, como visto, foi consolidada a propriedade em julho de 2023 (evento 1, MATRIMOVEL6).
Os apelantes passaram por dificuldades e cessaram seus pagamentos. Deveriam saber a consequência.
O contrato de compra e venda, mútuo e alienação fiduciária em garantia, no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação – SFH, com recursos do SBPE, foi celebrado em abril de 2013. O valor destinado ao pagamento de compra e venda do imóvel objeto do contrato foi estabelecido em R$ 260.000,00, sendo o valor financiado de R$ 226.000,00, no prazo de 420 meses, e o restante a ser pago com recursos da conta vinculada de FGTS (R$ 8.156,53) e com recursos próprios (R$ 25.843,47) (evento 19, CONTR2, fls. 3 e 4).
O valor do imóvel para fins de venda em leilão público foi estabelecido em R$ 265.000,00. A prestação inicial fixada em R$ 2.230,37, com vencimento em 24/05/2013, e a renda comprovada pelos mutuários à época era de R$ 2.324,58 (FERNANDA) e R$ 6.188,66 (LEONARDO).
A presente ação foi proposta em 9 de outubro de 2023, com a plena ciência dos mutuários acerca da designação dos leilões e da oportunidade para exercerem o direito de preferência, através de notificação extrajudicial a eles encaminhada (evento 13, ANEXO9 e ANEXO10). Ali consta claramente o direito de preferência assegurado ao devedor, in verbis:
“(...) O 1° Leilão Público realizar-se-á no dia 17/10/2023, às 10:00 (horário de Brasília), e os lotes remanescentes, serão ofertados no 2° Leilão Público no dia 24/10/2023, às 10:00 (horário de Brasília), ambos exclusivamente no site do leiloeiro, no endereço www.hastaleiloes.com.br.
Ao devedor fiduciante é assegurado o Direito de Preferência para aquisição do imóvel, por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas incidentes sobre o imóvel, podendo sofrer atualização até a data do pagamento da dívida, em virtude de correção e/ou eventuais novas despesas que possam surgir.
Caso opte por exercer o Direito de Preferência, deverá ser comunicado à Centralizadora de Vendas, preenchendo o formulário disponível em https://forms.office.com/r/ceMDXvTUP7 ou via e-mail ceven01@caixa.gov.br, para tratativas operacionais. (...)”
De acordo com o edital dos leilões, marcados para 17 e 24 de outubro de 2023, o imóvel objeto do contrato dos autores consta no item 192, avaliado em R$ 335.000,00, e valor para 2º leilão de R$ 257.597,81 (evento 13, ANEXO11, fls. 59). O edital também é expresso quanto ao direito de preferência, no item 13 (fls. 12), a saber:
“13.1 – Ao devedor fiduciante (ex-mutuário) é assegurado o direito de preferência, até a data de realização do 2º leilão, para aquisição do imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas, aos valores correspondentes ao ITBI e ao laudêmio, se for o caso, pagos para efeito de consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio da CAIXA, e às despesas inerentes ao procedimento de cobrança e leilão, incumbindo também, ao devedor fiduciante (ex-mutuário) o pagamento dos encargos tributários e despesas exigíveis para a nova aquisição do imóvel, inclusive custas e emolumentos (Lei 9.514/97).
13.1.1 - Caso o devedor fiduciante opte por exercer o Direito de Preferência, este deverá comunicar à Centralizadora de Vendas por meio do e-mail ceven01@caixa.gov.br para tratativas operacionais com indicação de agência na qual realizará o pagamento, informando contatos pessoais (e-mail e telefone) para comunicações posteriores, se necessário e preencher o formulário disponível no link https://forms.office.com/r/ceMDXvTUP7 ou no QRCODE (...)
13.2 – A não manifestação do devedor fiduciante até a arrematação do imóvel em leilão, será considerado não exercício do direito de preferência à compra.”
De todo modo, a CEF informou nos autos que o imóvel já foi arrematado por terceiro, no 2º leilão, pelo valor de R$ 278.000,00 (evento 13, DEFESAPREVIA1).
Certo é que os devedores já sabiam de toda a situação. E, ao ajuizarem a ação, ainda pediram gratuidade. Se não podem nem pagar as custas, isto já indica falta de condição de comprar o bem ou de quitar o débito.
Inequívoca, portanto, a ciência do débito, e da oportunidade para eventualmente disputar o imóvel com preferência frente a terceiros. Tudo nos termos dos arts. 26 e 27 da Lei n.º 9.514/97.
Após a consolidação da propriedade, a CEF procedeu regularmente a inclusão do imóvel em edital de leilão e, como visto, os devedores foram notificados. Conforme narra a inicial, após a ciência dos leilões, eles teriam se dirigido à agência da Ré para tentativa de negociação da dívida, sem sucesso, e daí optaram pela via judicial.
Em que pese a CEF não ter apresentado a planilha com a evolução do débito, verifica-se que, de acordo com a documentação apresentada pelos autores, a inadimplência teve início em 2021 (evento 35, COMP2). Assim, os autores tinham ciência de que a credora promovia a cobrança da dívida, mas permaneceram inertes, sendo intimados para purgarem a mora em março de 2023. No entanto, somente propuseram a ação meses depois, após a notícia de que o imóvel poderia ser vendido a terceiros.
À época própria, não foi purgada a mora e restou consolidada a propriedade em favor da credora fiduciária, tal como previsto expressamente no contrato e no art. 26 da Lei n.º 9.514/97. Quanto ao pretendido direito de preferência, como se viu, bastava participar do certame, como assegurado nos editais padrão dos leilões realizados pela CEF/EMGEA.
Sobre a oferta para depósito feito em juízo, a quantia oferecida na inicial, no valor de R$ 15.203,61, não cobria nem o valor do débito meses antes da intimação para purga da mora. De acordo com recibo acostado pelos autores, em outubro de 2022, o saldo devedor teórico perfazia a monta de R$ 221.339,04 (evento 35, COMP2, fls. 2). Assim, ainda que possível a purga da mora até a lavratura da carta de arrematação ou da escritura de compra e venda, como era admitido pela jurisprudência, a oferta era, evidentemente, insuficiente.
Atualmente, nem se admite mais tal possibilidade, pois a consolidação da propriedade ocorreu após a Lei n.º 13.465/2017, que assegura expressamente apenas o direito de preferência, como ressalvou o Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. PURGAÇÃO DA MORA APÓS A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM NOME DO CREDOR FIDUCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.465/2017. DIREITO DE PREFERÊNCIA.
1. Ação anulatória de ato jurídico ajuizada em 19/02/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 28/03/2022 e atribuído ao gabinete em 04/07/2022.
2. O propósito recursal consiste em decidir acerca da possibilidade de o mutuário efetuar a purgação da mora, em contrato garantido por alienação fiduciária de bem imóvel, após a consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário.
3. De acordo com a jurisprudência do STJ, antes da edição da Lei nº 16.465/2017, a purgação da mora era admitida no prazo de 15 (quinze) dias após a intimação prevista no art. 26, § 1º, da Lei nº 9.514/1997 ou, a qualquer tempo, até a assinatura do auto de arrematação do imóvel, com base no art. 34 do Decreto-Lei nº 70/1966, aplicado subsidiariamente às operações de financiamento imobiliário relativas à Lei nº 9.514/1997. Precedentes.
4. Após a edição da Lei nº 13.465, de 11/7/2017, que incluiu o § 2º-B no art. 27 da Lei nº 9.514/1997, assegurando o direito de preferência ao devedor fiduciante na aquisição do imóvel objeto de garantia fiduciária, a ser exercido após a consolidação da propriedade e até a data em que realizado o segundo leilão, a Terceira Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.649.595/RS, em 13/10/2020, se posicionou no sentido de que, "com a entrada em vigor da nova lei, não mais se admite a purgação da mora após a consolidação da propriedade em favor do fiduciário", mas sim o exercício do direito de preferência para adquirir o imóvel objeto da propriedade fiduciária, previsto no mencionado art. 27, § 2º-B, da Lei nº 9.514/1997.
5. Na oportunidade, ficou assentada a aplicação da Lei nº 13.465/2017 aos contratos anteriores à sua edição, considerando, ao invés da data da contratação, a data da consolidação da propriedade e da purga da mora como elementos condicionantes, nos seguintes termos: "i) antes da entrada em vigor da Lei n. 13.465/2017, nas situações em que já consolidada a propriedade e purgada a mora nos termos do art. 34 do Decreto-Lei n. 70/1966 (ato jurídico perfeito), impõe-se o desfazimento do ato de consolidação, com a consequente retomada do contrato de financiamento imobiliário; ii) a partir da entrada em vigor da lei nova, nas situações em que consolidada a propriedade, mas não purgada a mora, é assegurado ao devedor fiduciante tão somente o exercício do direito de preferência previsto no § 2º-B do art. 27 da Lei n. 9.514/1997" (REsp 1.649.595/RS, Terceira Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 16/10/2020).
6. Hipótese dos autos em que a consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário ocorreu após a entrada em vigor da Lei nº 13.465/2017, razão pela qual não há que falar em possibilidade de o devedor purgar a mora até a assinatura do auto de arrematação, ficando assegurado apenas o exercício do direito de preferência para adquirir o imóvel objeto da propriedade fiduciária.
7. Recurso especial conhecido e não provido.” – grifos nossos
(STJ, REsp n. 2.007.941/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 16/2/2023)
Noutras palavras, a parte dispunha das informações necessárias para exercer o direito de preferência em tempo hábil, mas não o fez. Isso evidentemente não interessa, e sim tentar, quem sabe, o reconhecimento da nulidade do procedimento.
Os autores alegam dificuldades financeiras, mas não cabe ao Judiciário impor novo parcelamento da dívida. Há procedimento previsto em lei especial para a alienação fiduciária em garantia e a dívida decorre justamente da inadimplência do mutuário em parcelamento anterior. E ainda que fosse o caso, a proposta deveria observar o valor estipulado para o leilão, o que não se considerou aqui.
O próprio apelo admite a impossibilidade de pagamento da dívida, e estima o saldo devedor em R$ 936.755,40, considerando o valor da parcela mensal (R$ 2.230,37) e o prazo total do financiamento (420 meses). Daí pouco importa que a planilha de evolução do débito não tenha sido apresentada pela CEF. Quem quer purgar a mora (e não adiar a perda do bem), deve no mínimo depositar de imediato valor em juízo, exatamente para suspender a exigibilidade da dívida, e não ofertar valor claramente insuficiente, como foi o caso.
O principal argumento a embasar o pedido de renegociação, no caso, reside em situação externa à relação contratual, relacionada à mudança do padrão de renda familiar, por perda de ganhos e atual estado de dificuldade.
Eventos de tal natureza, porém, não autorizam a revisão nem a rescisão do contrato, nem há qualquer previsão legal que obrigue a credora a renegociar o débito diante de tais condições. A regra do artigo 478 do Código Civil não é cabível, pois ela pressupõe situação imprevisível, e a regra do art. 6, V, do CDC, também não incide, pois a eventualidade de mudança de renda já é considerada na base do negócio. E nem a faculdade contratual de renegociação, a critério mútuo, pode ser assim interpretada.
Não há base para impor à credora a incorporação das prestações não pagas ou a renegociação do débito. Nem mesmo a Lei n.º 11.922/2009, que trata de tal possibilidade, mas somente aos contratos nela previstos. Em todo caso, trata-se de faculdade concedida às partes envolvidas. Não é possível, destarte, impor tal renegociação nesta seara.
Ademais, os contratos de mútuo possuem cláusula padrão estipulando o vencimento antecipado da dívida em caso de inadimplência e, sempre vale reiterar, os mutuários estão em mora desde 2021.
Por fim, não há que se falar em devolução dos valores pagos à CEF. Os autores não percebem que essa lógica se aplica apenas quando se discute promessa de venda, ou negócio apenas com o vendedor. E não quando há escritura de compra e venda definitiva, já levada ao RGI e com pacto acessório de mútuo e alienação fiduciária em garantia, em favor de instituição financeira, sob as normas da Lei n.º 9.514/97.
Afinal, aqui a CEF já emprestou todo dinheiro aos mutuários e tem como garantia o próprio imóvel, e o valor foi repassado aos vendedores. Em suma, há duas relações distintas, sendo que a perspectiva da petição inicial ignora que a instituição já emprestou aos autores todos os valores.
Nos termos do art. 586 do Código Civil, no contrato de mútuo, “[...] o mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade". Incabível, portanto, a pretendida devolução de prestações.
Em suma, a pretensão não possui respaldo legal. Legítima, assim, a conduta da CEF com relação à cobrança pelo mútuo habitacional, não havendo que se falar em responsabilidade civil por “dano de natureza patrimonial”, tal como defende o recurso.
E não se argumente que houve enriquecimento ilícito da CEF. O valor de venda no 2º leilão era de R$ 257.597,81 e, segundo informou a Ré, o imóvel foi arrematado pelo valor de R$ 278.000,00 (evento 13, DEFESAPREVIA1). E a devolução da diferença aos mutuários somente ocorre na hipótese em que o valor da venda do imóvel ultrapasse o valor da dívida e das despesas, previstas no contrato e na lei (cf. CLÁUSULA VIGÉSIMA – evento 19, CONTR2, fls. 16/17).
Em síntese, a recusa da credora em receber valor inferior ao da dívida era justificada e a oferta era insuficiente, nos termos dos arts. 334 e 336 do Código Civil, e não há prova de vício na execução extrajudicial. A improcedência do pedido é de rigor.
Voto por negar provimento à apelação, com majoração da verba honorária em 1% sobre o montante final resultante do percentual aplicado pela sentença, mantida a suspensão da exigibilidade, diante da gratuidade de justiça deferida (art. 98, § 3º, do CPC).
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002290165v2 e do código CRC ba9554b6.
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