Apelação Cível Nº 5024886-46.2022.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta pelo CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO PHILADELPHIA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória que, nos autos de Ação de Procedimento Comum, julgou improcedente o pedido formulado, que objetivava a declaração de nulidade das contribuições previdenciárias objeto dos Autos de Infração ns. 37191342-0, 37191343-8, 37102817-5 e 37102818-3, no valor total de R$ 634.592,60, atualizado até 04/04/2020, e a consequente extinção do parcelamento efetuado junto à Receita Federal em 08/2021 e respectiva restituição das parcelas pagas, devidamente corrigidas. No mais, condenou a apelante ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor atualizado da causa, conforme art. 85, §2º do CPC (Evento 32, dos autos originários).
2. Na r. sentença, concluiu-se que o condomínio do Edifício Philadelphia, segundo o instrumento de constituição registrado no Cartório do 2º Ofício de Notas de Vila Velha-ES em 09/04/2002, foi constituído em 21/02/2002, com a finalidade de incorporar e construir o edifício, sendo devido o passivo previdenciário que lhe foi exigido, pois foi ele quem contratou diretamente a mão-de-obra empregada na obra, e não terceiros incorporadores, comercializadores ou construtores.
3. Em suas razões recursais, o apelante alega que houve fraude cometida pelos construtores/incorporadores do edifício Philadelphia, pelo não cumprimento dos requisitos legais na formação e instituição de condomínio edilício. Requer a denunciação da lide dos reais incorporadores/construtores do Edifício. No mérito, defende que "os construtores/incorporadores utilizaram de meios ilícitos para formar o condomínio em abril de 2002, abrindo CNPJ de forma a construir o edifício em nome do CNPJ aberto junto a Receita Federal, de maneira planejada a, no momento adequado, na data de finalização da obra e do habite-se, legalizar o condomínio ilicitamente montado em 2002, levando a registro o estatuto com todas as exigências legais em 2005, conforme documento acostado aos autos junto com a petição inicial.". Sustenta que o art. 44 da Lei 4.591/64 estabelece um marco temporal, pois o habite-se encerra a incorporação imobiliária e altera a qualificação registral das unidades autônomas. Nesse sentido, a figura do condomínio de moradores apenas surge, quando "sai de campo" a figura do incorporador. Afirma que o documento de "constituição" do condomínio datado de abril de 2002 não espelha as exigências legais imprescindíveis para a formação do condomínio edilício, não passando de um acordo convencionado entre os construtores e incorporadores levado a escritura no cartório de notas do 2º Ofício de Vila Velha. Argumenta que somente em 2005 foram cumpridos os artigos 7º da Lei n. 4.591/64 e artigo 1.332 do CC, quando o incorporador e construtores do referido condomínio levaram ao registro o documento de instituição do condomínio Philadephia contendo integralmente as exigências legais, dentre as quais, a especificação das unidades autônomas e suas especificações bem como frações ideais.. (Evento 38, dos autos originários).
4. Em suas contrarrazões, a União requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença (Evento 42, dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que merece ser provida.
2. A matéria controvertida neste recurso limita-se à analisar a responsabilidade do condomíno edilício, autor da ação, pelos débitos previdenciários decorrentes da mão-de-obra empregada na construção do edifício.
3. Incorporação e constituição de condomínio edilício
A incorporação não se confunde com a constituição do condomínio edilício. A incorporação é uma situação prévia e transitória ao surgimento do condomínio, que somente é instituído após "habite-se".
Nesse sentido, o artigo 44 da Lei n. 4.591/64:
Art. 44. Após a concessão do habite-se pela autoridade administrativa, incumbe ao incorporador a averbação da construção em correspondência às frações ideais discriminadas na matrícula do terreno, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação. (Redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022)
Na doutrina, ensina Luiz Guilherme Loureiro1 que:
"O registro do condomínio, a partir de 1964, tornou-se obrigatório, bastando que haja na edificação mais de uma unidade autônoma (art. 7º da Lei 4.591/64). A instituição do condomínio edilício, por meio do registro no Serviço de Registro de Imóveis, somente será possível após a conclusão do edifício, comprovado com o Auto de Conclusão expedido pela prefeitura municipal ("habite-se"). A construção do edifício deve ser averbada na matrícula do imóvel.
Assim, somente será admissível o registro da instituição e especificação do condomínio após a averbação da construção, instruída com o "habite-se" e a certidão negativa de débito (CND) do INSS, relativos à construção."
In casu, verifica-se pelos documentos acostados aos autos, que, em 09/04/2002, foi registrado no Cartório do 2º Ofício de Notas de Vila Velha-ES, um simples "instrumento particular de convenção de condomínio Edifício 'Philadelphia'", contendo "dispositivos transitórios" sobre a futura organização do condomínio. De se ressaltar que esse condomínio formado inicialmente, para a fase de construção do empreendimento, foi formado unica e exclusivamente, pela união dos senhores Sebastião Estevam Receputi, Dalton Perim e Luiz Anotonio Salvador (Evento 13, Outros 2, fls. 40/58).
Segundo Luiz Guilherme Loureiro, incorporação "é o contrato por via da qual uma pessoa física ou jurídica se obriga a promover a construção de edificações ou conjunto de edificações compostas por unidades autônomas, para alienação total ou parcial".
De outro lado, constata-se que, após a conclusão da obra ("habite-se" em 10/11/2005 - Evento 13, Outros 2, fl. 34/35), é que foi instituído o "verdadeiro" condomínio do Edifício "Philadelphia", autor da presente ação, nos termos do seguinte instrumento registrado no Cartório do 2º Ofício de Notas de Vila Velha-ES, em 28/12/2005 (Evento 13, Outros 2, fls. 37/39)
"Instrumento particular de instituição e especificação do condomínio do edifício Philadelphia, um imóvel residencial com 19 (dezenove) pavimentos, situado à Av. Estudante Jose Julio de Souza, nº 2.330 - Itaparica - Vila Velha-ES"
No mesmo ano de 2005, foi registrada a Convenção do Condomínio (Evento 13, Outros 2, fls. 79/91).
Se o passivo previdenciário questionado nestes autos tem a ver com contribuições previdenciárias, dos anos de 2003 e 2004, não recolhidas, portanto, na fase de construção do edifício, por óbvio o condomínio autor dessa ação, que sequer existia àquela época, não pode ser responsabilizado.
Os créditos tributários objeto dos Autos de Infração ns. 37191342-0, 37191343-8, 37102817-5 e 37102818-3 deveríam ter sido constituídos em desfavor dos incorporadores e construtores do edifício e/ou do condomínio por eles formado.
Com certa reserva, aplica-se ao caso:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. RESPONSABILIDADE DO INCORPORADOR. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE DA UNIDADE IMOBILIÁRIA. ART. 30, VII DA LEI 8.212/1991. AGRAVO INTERNO DO CONDOMÍNIO EDIFÍCIO MANHATTAN DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento manifestado no STJ à luz do art. 30, VII da Lei 8.212/91, exclui-se da responsabilidade solidária perante a Seguridade Social o adquirente de prédio ou unidade imobiliária que realizar a operação com empresa de comercialização ou incorporador de imóveis. Precedentes: REsp. 1.485.379/SC, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 4.2.2015; REsp. 961.246/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 10.12.2009.
2. Agravo Interno do CONDOMÍNIO EDIFÍCIO MANHATTAN desprovido.
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.231.583/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.)
Por fim, é preciso dizer que o mesmo nome ("Condomínio do Edifício Philadelphia") e o mesmo número de CNPJ (sob o n. 05.120.939/0001-03) não podem ser, por si sós, motivos para se imputar a responsabilidade dos construtores, pelos encargos previdenciários devidos durante a obra, ao condomínio da presente ação, que nenhum vínculo teve com a construção. Deve prevalecer, no caso, a verdade material, em que pese tenha o Fisco sido claramente induzido a erro.
4. Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece ser reformada, para julgar procedentes os pedidos do autor, a fim de (i) declarar a nulidade das contribuições previdenciárias, objeto dos Autos de Infração ns. 37191342-0, 37191343-8, 37102817-5 e 37102818-3; (ii) extinguir o parcelamento efetuado junto à Receita Federal, eximindo o condomínio dessa obrigação; e (iii) condenar a União a restituir as parcelas pagas até o transito em julgado da ação, corrigidas pela Taxa SELIC.
5. Honorários recursais - art. 85, § 11, do CPC
Sobre a majoração dos honorários advocatícios, em grau recursal, o E. STJ, nos REsp's nºs 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS representativos da controvérsia (Tema 1.059), firmou a tese de que a “A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação".
Nada obstante, o E. STJ, no julgamento do EAREsp nº 762.075/MT, vinha apontando os requisitos - cumulativos - necessários para a fixação de honorários recursais, quais sejam: (i) provimento jurisdicional recorrido publicado a partir de 18/03/2016 - vigência do CPC/15; (ii) recurso integralmente não conhecido ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (iii) anterior condenação em honorários advocatícios, em desfavor da parte recorrente.
Nesse contexto, o provimento da Apelação da União Federal não atrai a majoração dos honorários anteriormente fixados na r. sentença, sendo inaplicável o disposto no art. 85, §11º do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à Apelação, para julgar procedentes os pedidos do autor, a fim de (i) declarar a nulidade das contribuições previdenciárias, objeto dos Autos de Infração ns. 37191342-0, 37191343-8, 37102817-5 e 37102818-3; (ii) extinguir o parcelamento efetuado junto à Receita Federal, eximindo o condomínio dessa obrigação; e (iii) condenar a União a restituir as parcelas pagas até o transito em julgado da ação, corrigidas pela Taxa SELIC.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002133277v24 e do código CRC e936c9d3.
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Data e Hora: 27/1/2025, às 9:33:16