Apelação/Remessa Necessária Nº 5008639-24.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União em face da sentença que concedeu em parte a segurança para: declarar o direito da Impetrante ao creditamento do PIS e da COFINS, no sistema não-cumulativo, das seguintes rubricas: "despesas com compra de lubrificante ou combustível" e "peças para manutenção de veículos próprios utilizados para entrega de mercadorias"; determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de impedir o exercício dos direitos da Impetrante reconhecidos neste mandamus, bem como de promover quaisquer cobranças, lançamentos de débitos, de negar emissão de certidões negativas de débito, de impor restrições e inscrições em cadastros de devedores; e declarar o direito da parte Impetrante (i) à compensação administrativa do indébito correspondente indicado acima, gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação), na forma da fundamentação supra; OU (ii) o direito à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus.
Em suas razões, no evento 32 da origem, requer a apelante a reforma da sentença, considerando-se que entendeu o STJ que o conceito de insumos, para fins da não-cumulatividade aplicável às referidas contribuições, não corresponde exatamente aos conceitos de “custos e despesas operacionais” utilizados na legislação do Imposto de Renda. Desse modo, não são todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços para o exercício da atividade empresarial precípua do contribuinte direta ou indiretamente que serão consideradas insumos. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamen-te essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade desenvolvida, sob um viés objetivo. A análise da essencialidade deve ser objetiva, dentro de uma visão do processo produtivo, e não subjetiva, considerando a percepção do produtor ou prestador de serviço.
Contrarrazões (evento 42 da origem).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Os critérios para definição de insumo para as contribuições ao PIS e COFINS, não-cumulativas - artigos 3º, II, da Lei 10.637/2002 e 3º, II, da Lei 10.833/2003 - foram definidos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento, em sede de recurso repetitivo, do Resp n. 1.221.170 (Tema 779), cuja ementa transcrevo a seguir:
“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018)
Assim, o Superior Tribunal de Justiça fixou a(s) seguinte(s) tese(s):
Tema STJ 779 - (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e
(b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.
De ver-se que o conceito de insumo deve ser extraído a partir dos critérios da essencialidade ou relevância do bem ou serviço para a atividade desempenhada pelo contribuinte. Isto é, deve ser analisado, em cada caso concreto, quais os bens ou serviços são imprescindíveis ou importantes para o desempenho da atividade econômica para fins de enquadramento no conceito de insumo e, por consequência, gerar créditos de PIS e COFINS na sistemática não cumulativa de apuração das contribuições.
No caso dos autos, pleiteou a impetrante o direito de creditamento sobre uma série de despesas inerentes a sua atividade econômica, tendo sido deferido pelo juízo a quo o direito de creditar-se das “despesas com compra de lubrificante ou combustível" e "peças para manutenção de veículos próprios utilizados para entrega de mercadorias".
A pretensão é para que seja reconhecido o direito ao crédito em relação às aludidas porque consideradas como insumos.
Não obstante, tais despesas, embora possam representar importância para a empresa, tratam-se de despesas operacionais e não operacionais que podem contribuir para o crescimento ou manutenção da atividade econômica, mas que não são essenciais para a sua realização. Nessa perspectiva, a subtração de tais despesas não tornaria o objeto social inviabilizado.
Ou seja, subtraídas, não acarretam a impossibilidade de exercício do objeto social, nem mesmo substancial perda em sua qualidade.
Sob tal perspectiva, conclui-se que as verbas elencadas na inicial não se amoldam ao conceito de insumo, porquanto não são elementos essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade da empresa, caracterizando-se como custos operacionais. Assim sendo, não geram direito a créditos de PIS e COFINS.
E mais. A frota própria de veículos é um instrumento que facilita o desempenho da atividade principal, mas nela não se insere. Trata-se de instrumento auxiliar e que potencializa a atividade empresária, mas não constitui a essência da atividade em si.
Portanto, os gastos com combustíveis, lubrificantes e peças para reposição utilizados nos veículos que fazem o transporte das mercadorias vendidas pela impetrante não se enquadram no conceito de insumos a justificar seu creditamento no PIS/COFINS não cumulativo.
A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em casos similares envolvendo despesas de transporte relacionadas à transferência de mercadorias, conforme ementas a seguir:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. DESPESAS COM FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS. CREDITAMENTO. ILEGITIMIDADE.DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno, embora o Recurso Especial estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973. II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda, revelando-se incabível reconhecer o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa. IV - Para a comprovação da divergência jurisprudencial, a parte deve proceder ao cotejo analítico entre os julgados confrontados, transcrevendo os trechos dos acórdãos os quais configurem o dissídio jurisprudencial, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas. V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido.” (AgInt no REsp n. 1.978.258/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 25/5/2022.)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DESPESAS DE FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÕES FÁTICOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Fixada a premissa fática pelo acórdão recorrido de que "os custos que a impetrante possui com combustíveis e lubrificantes não possui relação direta com a atividade-fim exercida pela empresa, que não guarda qualquer relação com a prestação de serviço de transportes e tampouco envolve o transporte de mercadorias ao destinatário final, mas constitui, em verdade, apenas despesa operacional", não é possível a esta Corte infirmar tais premissas para fins de concessão do crédito de PIS e COFINS na forma do art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, nem mesmo sob o conceito de insumos definido nos autos do REsp nº 1.221.170, representativo da controvérsia, tendo em vista que tal providência demandaria incurso no substrato fático-probatório dos autos inviável em sede de recurso especial em razão do óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 2. Em casos que tais, esta Corte já definiu que as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 14/12/2015; AgRg no REsp 1.515.478/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015. 3. Agravo interno não provido.” (AgInt no AgInt no REsp n. 1.763.878/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 1/3/2019.)
Dessa forma, apesar da importância da frota de veículos como meio de facilitar as atividades empresariais, as despesas com combustíveis e lubrificantes e as despesas com peças para a manutenção dos veículos próprios utilizados para entrega de mercadoria, não se caracterizam como insumos para a atividade produtiva do contribuinte, em cotejo com o objeto social da sociedade empresária, nos termos dos arts. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União, julgando improcedente o pedido e denegando a segurança.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002182261v2 e do código CRC 39380ab8.
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