Apelação Cível Nº 5022230-39.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por R. D. C..
A apelante combate a sentença que extinguiu mandado de segurança, por entender incabível a via escolhida, diante da necessária colheita de provas.
A impetrante vindicou ordem em face de ato do Presidente do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB/RJ e do Presidente da Comissão de Estágio e Exame de Ordem da OAB/RJ para que lhe sejam atribuídos pontos relativos a algumas questões da 2ª fase do XXXIX Exame de Ordem da OAB.
Na petição inicial, a impetrante aponta que o ato que a reprovou da 2ª fase do XXXIX Exame de Ordem é ilegal, tendo em vista que houve supressão ilegal de pontuação e erro material, conforme resultado dos recursos administrativos indeferidos; que não pretende a interferência do Judiciário na correção de questões de concurso, o que é vedado conforme entendimento do STF (Tema nº 485); que as ilegalidades e erros materiais promovidos pela autoridade coatora, em ofensa ao edital, podem ser objeto de controle; que respondeu em conformidade com o espelho de prova no item 6 da prova prático-profissional, mas a Banca não atribuiu a pontuação relativa ao referido item (0,10 ponto); que interpôs recurso administrativo, mas a pontuação foi mantida, de forma genérica; que, da mesma forma, no item 8.3 da peça da prova prático-processual, obteve apenas 0,2 ponto, mas faz jus a mais 0,4, totalizando 0,6 ponto; que respondeu em conformidade com o espelho de prova na questão 2, letra B, razão pela qual faz jus a 0,65 ponto; que a Banca não atribuiu nenhum ponto no referido item; que, foi pontuada apenas com 0,5 ponto na letra A da questão 3, mas entende que faz jus ao acréscimo de 0,1, totalizando 0,6 ponto; que merece ter a pontuação atribuída, tendo em vista que os pontos foram suprimidos ilegalmente; que a Banca ignorou os itens 3.4.1.2; 3.4.1.4; 3.5.12 e 5.13 do edital; que a nota final deve ser revista para obtenha 6,55 pontos na prova prático-profissional, com a aprovação no Exame de Ordem. Daí a impetração do mandado de segurança (evento 1, INIC1).
A gratuidade de justiça foi indeferida. Foi determinada a intimação da impetrante para recolher as custas integralmente e para se manifestar sobre possível prevenção (evento 4).
No evento 7, a impetrante comprovou o recolhimento das custas.
Foi determinada a redistribuição do mandado de segurança da 28ª Vara Federal para a 17ª Vara Federal por dependência ao mandado de segurança nº 50156603720244025101, em razão da apontada prevenção. O magistrado apontou que os feitos possuem as mesmas partes, pedido e causa de pedir, e indicou que, no referido mandamus, foi proferida sentença, em 20/3/2024, que extinguiu o feito sem resolução do mérito, em razão da necessidade de dilação probatória (evento 10).
Em 17/05/2024, sobreveio a sentença que extinguiu o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC. O MM. Juiz entendeu que “[...] o inconformismo da impetrante reside na correção e na pontuação atribuída às respostas da autora na prova prático-profissional do Exame da OAB. Todavia, a análise da legalidade da correção e das decisões dos recursos depende de dilação probatória. Logo, uma vez que o mandado de segurança não é o remédio processual próprio para assegurar direitos que dependam de provas, falece à impetrante o respectivo direito de ação no rito especial” (evento 17).
Os embargos de declaração opostos pela impetrante foram rejeitados (evento 25).
Em seu apelo (evento 28), a impetrante sustenta que deve ser “[...] atribuída a pontuação integral aos itens 6 e 8.3 da peça prática; questão 2, letra b e questão 3, letra a”; que o feito deve prosseguir “[...] com a análise da medida liminar indicada na inicial, além do poder geral de acautelamento prevista no Art 297 do CPC”; que “[...] pretende ter sua aprovação na 2ª Fase do XXXIX Exame de Ordem, devido ao fato de ter tido A SUA PONTUAÇÃO ILEGALMENTE SUPRIMIDA, pois foi sumariamente reprovada pelos erros constantes da prova”; que “[...] seria completamente injusto e desarrazoado a Impetrante suportar o ônus dos erros cometidos pela requerida, e ficar IMPEDIDA de emitir o seu certificado de aprovação no referido certame, como realizaram todos aqueles aprovados, como a parte Autora”; que “[...] entender que a Impetrante não faz jus de emitir o seu certificado de aprovação, é retirar o direito líquido e certo garantido a todos os outros examinandos que tiveram esse direito efetivado, o que fere ao princípio da ISONOMIA, previsto no Art. 5º da CRFB/88”; que “[...] são vedadas as diferenciações arbitrárias e absurdas, não justificáveis pelos valores da Constituição Federal, e tem por finalidade limitar a atuação do legislador, do intérprete ou autoridade pública e do particular”; que “[...] os documentos que foram acostados na inicial, são capazes de evidenciar os ERROS GRITANTES COMETIDOS PELA BANCA EXAMINADORA, CASO NÍTIDO DE SUPRESSÃO ILEGAL DE PONTUAÇÃO, e neste caso haveria de ter uma intervenção direta do poder judiciário. Dito isso, por entender pela aplicabilidade do tema 485 do STF ao caso concreto”; que “[...] não visamos adentrar no mérito da correção, nem instituir uma banca paralela por intermédio do poder judiciário, mas apenas efetuar o controle do exame de pertinência entre questão de prova e o conteúdo programático, nos termos autorizados em entendimento majoritário do STF”; que “[...] não deve se aplicar a usual presunção em favor da administração pública, mas sim contra a administração pública”; que “[...] não cabe ao Judiciário corrigir a prova no lugar da Banca Examinadora, mas pode sim interferir se houver erro evidente e crasso, pois isto resvala na legalidade e na razoabilidade, já que não se pode admitir que um candidato seja retirado da ampla concorrência ao cargo público apenas porque a Banca se recusa a cumprir seu dever, corrigindo erros evidentes”. Requer a concessão da tutela antecipada de urgência e a reforma da sentença para que “[...] sendo provida a apelação, com fito de ATRIBUIR, EM DEFINITIVO, a PONTUAÇÃO ILEGALMENTE SUPRIMIDA, referente aos ITENS (6,8.3, DA QUESTÃO 2-B E QUESTÃO 3-A), DA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL DE DIREITO CONSTITUCIINAL e, que seja alterada sua nota final no espelho definitivo para 6,55 pontos, tornando-se a Impetrante aprovada na 2ª fase XXXIX Exame da Ordem”.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 38).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do apelo (evento 6). É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal - Relator
VOTO
A apelação não merece provimento.
A rigor, seria o caso de afastar a extinção, para que o pedido fosse julgado improcedente. Mas a solução dada pela sentença é mais benéfica à apelante, e evita que se forme a coisa julgada.
Quanto ao mandado de segurança nº 50156603720244025101, em relação ao qual o presente mandamus foi distribuído por dependência, verifica-se que esse feito foi extinto sem resolução do mérito, em razão da necessidade de dilação probatória. O trânsito em julgado ocorreu em 7/6/2024.
A impetrante impetrou novo mandado de segurança para atacar o mesmo ato coator, utilizando-se de igual fundamentação, com o intento de modificar a pontuação obtida na 2ª fase da prova da OAB.
Os argumentos da inicial mostram o inconformismo da impetrante com a avaliação da Banca Examinadora quanto à pontuação por ela obtida na prova prática do 39º Exame de Ordem (evento 1, INIC1).
A impetrante, para afastar a tese de que o Judiciário estaria a recorrigir prova, sustenta que a Banca deixou de atribuir pontos nos itens 6 e 8.3 da peça da prova prático-profissional e nas questões 2, item “B” e 3, item “A”, e essa omissão teria gerado a nota aquém da esperada nos respectivos itens, quando em verdade apresentou fundamentação suficiente para a atribuição de pontos.
Os autos mostram que houve correção e de fato não cabe ao Judiciário recorrigir e rever provas. Não há situação teratológica apta a justificar a intervenção do Judiciário.
Eis o conteúdo da peça prático-profissional em Direito Constitucional e da questão discursiva 2 (evento 1, ANEXO8):
Peça Prático-Profissional:
“A área central do Município Alfa, cuja construção remonta a meados do século XVII, era mundialmente conhecida pela singularidade de sua arquitetura e pela beleza das obras de arte que ornavam tanto as fachadas como o interior de inúmeros prédios. Essas características, que se somavam ao título de patrimônio histórico da humanidade, em muito potencializavam o turismo no local, havendo grande procura por peças de artesanato. Apesar do sucesso do artesanato local, verificou-se o surgimento de uma grande onda modernista, o que desagradou sobremaneira o Prefeito Municipal que via o risco de ser corrompida a identidade do Município. Por tal razão, proferiu decisão, por escrito, proibindo que os artesãos confeccionassem ou comercializassem obras de arte que não apresentassem compatibilidade com os padrões arquitetônicos e a história do Município, sabidamente vinculados ao Barroco. Caso a determinação não fosse atendida, o alvará de localização do Centro de Artesanato, mantido pela Associação dos Artesãos do Município Alfa, seria cassado, o que geraria enormes prejuízos para o próprio sustento dos artesãos, pois é nesse local que comercializam suas obras. A decisão do Prefeito, contra a qual não era cabível recurso administrativo com efeito suspensivo, foi proferida no dia 10 de janeiro do ano XX. Ao tomar conhecimento dos seus termos, a Associação dos Artesãos, regularmente constituída e que funcionava há décadas, e à qual estavam vinculados todos os artesãos em atividade, realizou, no dia 12 subsequente, uma assembleia geral extraordinária dos seus associados. Nessa assembleia, foi deliberado, por unanimidade, que a decisão do Prefeito era “inaceitável”, de modo que a Associação deveria ingressar com a ação constitucional cabível para assegurar que todos os seus associados pudessem elaborar e comercializar suas obras de arte, independentemente do gênero em que fossem enquadradas. Como havia a “ameaça” de que o alvará de localização fosse cassado, caso a determinação não fosse atendida, foi deliberado que seria ajuizada uma medida judicial, ainda no mês de janeiro do ano XX, para evitar que isso viesse a ocorrer, optando-se por uma via, cujo procedimento mais célere seja incompatível com dilação probatória, por ser toda a questão demonstrada pela via documental, que beneficiasse exclusivamente os associados da Associação dos Artesãos do Município Alfa, e não acarretasse o risco de condenação em honorários advocatícios. Elabore, na condição de advogado(a) da Associação, a peça processual adequada ao caso concreto. (Valor: 5,00) Obs.1: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Obs.2: para o caso, deve ser visto que o Código de Organização e Divisão Judiciária nada dispõe sobre a existência de competência especial quando o Prefeito for indicado por cometimento de ato ilegal.
Questão 2:
“O Presidente da República apresentou projeto de lei visando aumentar em R$ 100,00 (cem reais) o valor de certa gratificação paga aos servidores públicos da União. Em razão de grande mobilização da categoria, a Câmara dos Deputados aprovou substitutivo ao referido projeto de lei, aumentando a gratificação para R$ 200,00 (duzentos reais), o que representava o dobro do que fora proposto pelo chefe do Poder Executivo. Além disso, foram alterados diversos comandos do regime jurídico dos servidores públicos da União, o que sequer era objeto do projeto de lei original. No âmbito do Senado Federal, foi igualmente aprovado o texto oriundo da Câmara dos Deputados. Sobre a hipótese formulada, responda aos itens a seguir. A) O aumento da gratificação em R$ 200,00 (duzentos reais), ao invés dos R$ 100,00 (cem reais) propostos, é compatível com a Constituição da República? Justifique. (Valor: 0,60) B) A alteração de comandos do regime jurídico dos servidores públicos da União, com inovação em relação ao objeto do projeto de lei original, é compatível com a Constituição da República? Justifique. (Valor: 0,65) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação”.
Questão 3
“Um grupo de senadores apresentou projeto de lei complementar no âmbito do Senado Federal com o objetivo de estabelecer as normas gerais a serem adotadas no emprego das Forças Armadas. Após amplas discussões, com a presença de 70 (setenta) senadores na votação plenária, o projeto contou com 36 (trinta e seis) votos a favor e 34 (trinta e quatro) votos contrários, sendo considerado aprovado pelo Presidente da Casa Legislativa. O presidente do Partido Político Alfa, que contava com larga representação na Câmara dos Deputados, para onde o projeto seguiria, solicitou que sua assessoria jurídica respondesse aos questionamentos a seguir. A) O grupo de senadores tinha legitimidade para apresentar o projeto de lei complementar? Justifique. (Valor: 0,60) B) A aprovação do projeto de lei complementar, na votação realizada no plenário do Senado Federal, ocorreu em harmonia com a ordem constitucional? Justifique. (Valor: 0,65) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação”.
O gabarito comentado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB e as planilhas relativas à distribuição de pontos para fins de correção da prova discursiva dispunham o seguinte (evento 1, ANEXO9):
Peça Prático-Profissional:
Gabarito Comentado
“A peça adequada nesta situação é a petição inicial de mandado de segurança coletivo. A petição deve ser endereçada ao Juízo da Comarca X, já que os dados constantes do enunciado não permitem identificar a organização judiciária do local. O examinando deve indicar, na qualificação das partes, a Associação dos Artesãos do Município Alfa, impetrante e, como autoridade coatora, o Prefeito do Município Alfa. A legitimidade ativa da Associação decorre do fato de ser uma associação legalmente constituída e em funcionalmente há mais de 1 (um) ano, estando em defesa de direitos líquidos e certos dos artesãos associados, tal qual autorizado pelo Art. 21 da Lei nº 12.016/09 ou Art. 5º, inciso LXX, alínea b, da CRFB/88. A legitimidade passiva do Prefeito Municipal decorre do fato de ter exarado a determinação de que não fossem elaboradas ou comercializadas obras de arte que não se ajustassem aos padrões indicados, daí a incidência do Art. 5º, inciso LXIX, ou do Art. 1º da Lei nº 12.016/09. Deve indicar, ademais, a pessoa jurídica a que está vinculada a autoridade coatora, nos termos do Art. 6º, caput, da Lei nº 12.016/09. Como o mandado de segurança coletivo será impetrado no mesmo mês em que foi proferida a decisão, foi observado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias a que se refere o Art. 23 da Lei nº 12.016/09. O examinando deve esclarecer que a Constituição da República ampara os direitos fundamentais à liberdade de expressão da atividade artística, independente de censura (Art. 5º, inciso IX); e ao dever de o Estado incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais (Art. 215, caput). Além disso, a livre iniciativa (Art. 170, caput, da CRFB/88 ou Art. 1º, inciso IV, da CRFB/88), foi restringida de maneira desproporcional. Como estamos perante direitos coletivos, afetos a todos os artesãos associados, é cabível a impetração do mandado de segurança coletivo, nos termos do Art. 21, parágrafo único, da Lei nº 12.016/09, sendo certo que há prova pré-constituída, consistente no fato de a decisão do Prefeito Municipal estar documentada, incluindo o risco de cassação do alvará do Centro de Artesanato. O examinando deve sustentar que, além do fundamento relevante do direito dos associados, há o risco de ineficácia da medida final se a liminar não for deferida, tendo em vista a urgência da situação, já que os artesãos estão prestes a ser submetidos a medidas francamente contrárias aos seus direitos fundamentais e ainda poderão ser impedidos de comercializar suas obras, com a cassação do alvará do Centro de Artesanato, daí decorrendo risco para a sua própria subsistência.
A peça deve conter os requerimentos de (i) concessão da medida liminar, para reconhecer a inconstitucionalidade da determinação e para que a autoridade coatora se abstenha de adotar qualquer medida que redunda em cassação do alvará de localização do Centro de Artesanato; e, ao final, (ii) procedência do pedido, com confirmação da concessão da ordem, atribuindo-se caráter definitivo à tutela liminar. O examinando ainda deve atribuir valor à causa. A petição deve contar com o fechamento.
Distribuição de pontos
Questão 2:
Gabarito Comentado
“A) Não. É vedado o aumento de despesa nos projetos de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República, nos termos do Art. 63, inciso I, OU Art. 61 §1º, inciso II, alínea a, ambos da CRFB/88.
B) Não. Por se tratar de matéria de iniciativa privativa do Presidente da República, nos termos do Art. 61, §1º, inciso II, alínea c, da CRFB/88, ela não poderia ser inserida no projeto de lei pelos parlamentares.
Distribuição dos pontos
Questão 3
Gabarito Comentado
“A) Não. Trata-se de matéria de iniciativa legislativa privativa do Presidente da República, nos termos do Art. 61, § 1º, inciso I, OU inciso II, alínea f, da CRFB/88.
B) Não. O Senado Federal conta com 81 senadores e os projetos de lei complementar devem ser aprovados por maioria absoluta, conforme dispõe o Art. 69 da CRFB/88, o que corresponde a 41 Senadores, número inteiro acima da metade dos membros da Casa Legislativa”.
Distribuição dos pontos
A impetrante anexou o espelho de correção de prova individual da prova prático-profissional, com a respectiva pontuação atribuída pela Banca Examinadora. A candidata obteve nota final 5,3, e foi reprovada no exame, conforme resultado preliminar (evento 1, ANEXO11). Além disso, também consta o espelho da prova discursiva, no evento 1, ANEXO10.
Ou seja, a Banca considerou os argumentos apresentados pela impetrante e entendeu que ela não fazia jus ao acréscimo de pontuação, de acordo com o padrão de resposta exigido dos candidatos, em valoração administrativa perfeitamente respaldada pelas normas do edital.
Não se trata, portanto, de falta de correção de item de prova, mas de não pontuação do quesito em razão do não preenchimento dos requisitos exigidos para todos os candidatos.
Ademais, a impetrante interpôs recursos administrativos, os quais foram desprovidos, de forma fundamentada (evento 1, anexo12).
E não se pode invadir a seara administrativa e dizer que a Administração deveria ter pontuado os itens questionados pela impetrante.
De novo, é o velho problema de admitir a intrusão judicial em seara administrativa. O Judiciário não pode imiscuir-se na atividade administrativa e modificar o critério de correção apenas para a impetrante. Ao final, o Judiciário estaria dizendo quem está apto a advogar e quem não está, e assim substituindo a tarefa da Ordem, que faz exame comparativo de muitos candidatos.
Ou seja, o exame é comparativo.
Em exame público, o Judiciário deve apreciar ilegalidade e até anular o certame, ou eventualmente comandar providências penais, mas nunca se vestir de examinador, adotando seus critérios de avaliação de provas, reavaliando notas atribuídas ao candidato, de modo isolado e sem acesso ao conjunto. A atuação jurisdicional é limitada pela impossibilidade de invasão do mérito administrativo e afronta ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da Constituição Federal).
O Supremo Tribunal Federal perfilha igual orientação, como se verifica da tese fixada no julgamento do RE nº 837.311/PI, em regime de repercussão geral. Confira-se:
“Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade” (Tema nº 485 - RE nº 632.853/CE, tese fixada em 23/04/2015).
É verdade que, como em outras teses, o “salvo ilegalidade” permite a continuidade da mão amiga e da risonha interferência que marca o país. Se há ilegalidade, ela apenas pode ser corrigida respeitada a igualdade de todos, e com punição exemplar.
A elaboração de questão e valoração da respectiva resposta envolve interpretação ou enfoque capaz de subsidiar esse ou aquele sentir. Daí porque a interferência judicial, sem consideração ao conjunto da correção e aos critérios gerais, apenas tem o condão de gerar deturpação.
O Poder Judiciário não pode, com base em juízo próprio, participar do processo administrativo e usurpar as atribuições da Banca Examinadora. A controvérsia sobre a exatidão de resposta dada em questão inserida em exame seletivo deve ser resolvida no âmbito do contencioso administrativo (pois aí ela seria estendida), e, de resto, a solução judicial há de ser coletiva.
Como assinalou o MPF, “[...] pela análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se que a candidata foi reprovada na prova prático-profissional, obtendo nota final de 5,30, e, após submeter a recurso administrativo, manteve-se inalterada a sua pontuação (Evento 1, ANEXOS 11-12, do processo originário). Compulsando os autos e analisando de forma superficial não parece haver a ocorrência de um erro grosseiro por parte da Banca Examinadora. Pelo contrário, a resposta ao recurso aponta com clareza os equívocos cometidos pela impetrante/apelante. O que pode ser extraído, do contexto fático e exame do caderno de provas, é que as respostas da candidata apresentam-se incompletas, insuficientes, sem adequado desenvolvimento, inclusive é perceptível que foram deixadas em branco as alternativa " b "da questão 3 e a questão 4. Há expressa menção em todas as questões do caderno de prova que exigese do candidato a fundamentação das respostas e que a mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Portanto, é cristalino que as respostas devem obedecer ao padrão estabelecido” (evento 6).
Por fim, o resultado final do certame foi publicado em 29/02/2024, conforme consulta ao site da www.oab.fgv.br, e não se pode voltar ao passado.
Com certeza a impetrante em breve superará essa etapa da vida, mas aqui não se pode invadir a seara administrativa para atribuir pontos à candidata, sob pena de violação à isonomia.
O mandado de segurança exige prova pré-constituída, de forma que a inicial deve vir acompanhada dos documentos comprobatórios da existência do direito líquido e certo, o que não ocorreu em relação ao alegado.
Do exposto, voto por negar provimento à apelação. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002201241v5 e do código CRC 5bce1f8b.
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