Apelação Cível Nº 5006538-56.2018.4.02.5118/RJ
RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por TORNMECH USINAGEM LTDA., visando à reforma da sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Duque de Caxias/RJ, que, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, julgou improcedente o pedido formulado pela autora no sentido de que fosse decretada a nulidade do ato administrativo que a excluiu do Simples Nacional, reinserindo-a retroativamente no programa. Condenou, assim, a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, no valor de R$1.000,00 (hum mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/15 (evento 22 do proc. orig.).
Em suas razões (evento 28 do proc. orig.), a apelante sustenta que não foi excluída do SIMPLES por causa dos débitos indicados no ADE nº 1543141, até porque estes foram pagos antes do recebimento da notificação, conforme demonstrado no evento 1 dos autos de origem (Comprovantes 8), mas sim “POR CAUSA DE UM NOVO DÉBITO residual no mês de 05/2015 de R$457,78, oriundo de retificação de lançamento”, “DÉBITO QUE NÃO CONSTAVA NO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO Nº 1543141”.
Alega que houve violação da boa-fé, “na medida em que a apelada afirma que emitiria novo ADE caso houvesse outras pendências, porém, exclui a apelante mantendo a mesma ADE para excluí-la”; “Deveria a ré emitir novo ADE para essa outra pendência identificada” de acordo com o “informado pelo próprio réu no art.4º do ADE nº 1543141”.
Afirmando que “a exclusão da apelante não é só ilegal como também injusta, eis que a empresa é cumpridora de todas as suas obrigações”, e que “somente no ano de 2016 a apelante foi excluída do Simples por ato da apelada decorrente da ausência de comunicação pessoal de débito residual”; defende que, “em respeito ao princípio da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, padece de nulidade a exclusão realizada sem a prévia comunicação pessoal ao contribuinte, de modo a possibilitar eventual impugnação e até o pagamento”.
Por fim, pugna pelo provimento do recurso, “para declarar nulo o ADE nº 1543141 e determinar a reinclusão da apelante no regime simplificado do Simples Nacional desde a sua indevida exclusão em 01/2016, consequentemente, invertendo o ônus da sucumbência”.
Em contrarrazões, a União pugna pela manutenção da sentença impugnada (evento 34 do proc. orig.).
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da desnecessidade de sua intervenção no processo (evento 11 dos presentes autos).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Como relatado, trata-se de apelação interposta por TORNMECH USINAGEM LTDA., visando à reforma da sentença que julgou improcedente o pedido formulado pela autora no sentido de que fosse decretada a nulidade do ato administrativo que a excluiu do Simples Nacional, reinserindo-a retroativamente no programa. Condenou, assim, a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, no valor de R$1.000,00 (hum mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/15 (evento 22 do proc. orig.).
Não merece prosperar o apelo.
A tese recursal cinge-se à nulidade do Ato Declaratório Executivo que excluiu a autora do Simples Nacional, fundamentado no art. 17, V, da Lei Complementar (LC) nº 123/2006.
Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, ao impedir que a empresa que tenha débitos sem exigibilidade suspensa junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou às Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, goze dos benefícios do Simples Nacional, o art. 17, V, da Lei Complementar nº 123/06 (i) não viola o princípio da isonomia, pois estabelece regra aplicável a todas as microempresas e microempreendedores individuais e afasta justamente a possibilidade de que contribuintes devedores tenham vantagem econômica sobre aqueles que estejam em dia com suas obrigações; (ii) não cria meio coercitivo para a cobrança indireta de tributo, visto que o ingresso no Simples é uma faculdade conferida ao contribuinte e não uma obrigação (RE 627.543, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2013).
Seguindo essa linha de raciocínio, para que se relativize as formalidades das regras legais e regulamentares dos programas de incentivos fiscais é necessário que haja a demonstração inequívoca de um comportamento diligente do contribuinte em aderir e cumprir os programas, o que não se verifica no caso em tela, ante a negligência da apelante em manter a regularidade de seus débitos fiscais ou de efetivamente regularizá-los no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data da comunicação da exclusão.
Assim, não se vislumbra qualquer ilegalidade ou irregularidade quanto à exclusão da apelante do Simples Nacional. Vejamos.
Conforme se vê dos autos originários, a empresa autora foi cientificada do Ato Declaratório Executivo nº 1543141, de 01/09/2015, em 17/09/2015 (data da entrega do AR ao destinatário - Evento 7, ‘Contestação 10’), no qual constava os débitos motivadores da exclusão de ofício do Simples Nacional e pendentes de regularização, que se referiam aos meses de março, abril, maio e junho de 2015.
A contribuinte comprovou o pagamento dos valores apontados, contudo, após o prazo para regularização, passou a constar no referido ADE, não um novo débito, mas sim uma quantia residual do débito relacionado à competência de maio/2015, qual seja, R$ 457,78 (Evento 7, ‘Competência 5’ e ‘Competência 6’). Isso foi levado ao seu conhecimento, no mais tardar, em 11/11/2015, por meio do Edital Eletrônico nº 001363405, cujo período de publicação se deu entre 27/10/2015 e 11/11/2015.
De acordo com processo administrativo n.º 13746.720161/2016-17, a apelante apresentou Contestação contra sua exclusão do Simples Nacional em 22/03/2016, a qual foi recebida como intempestiva pela Administração (Contestação 3).
A sociedade contribuinte buscou regularizar o débito ‘em aberto’ fora do prazo estipulado de 30 dias, contados de sua ciência (art. 31, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06), mediante a adesão, em 23/02/2016, ao Parcelamento do Simples Nacional (Evento 7, Contestação 9).
A apelante reclama não ter sido pessoalmente notificada para o pagamento do valor residual.
Nesse ponto, o Juízo a quo bem esclareceu que o art. 16 da Lei Complementar nº 123/2006 dispõe que a opção pelo Simples Nacional implica a aceitação, pelo contribuinte, do sistema de comunicação eletrônica, destinado, entre outras finalidades, a cientificá-lo do indeferimento da opção e da exclusão do Regime; bem como que a comunicação eletrônica está igualmente prevista, entre outros dispositivos, no art. 29, § 6º, II, da LC nº 123/06, c/c art. 110 da Resolução CGSN nº 94/2011, vigente à época dos fatos, que tratam da exclusão das empresas optantes pelo Simples Nacional. Confiram-se, na íntegra, por escorreitos, os fundamentos da sentença recorrida:
“Trata-se de ação pelo rito comum na qual a parte autora objetiva “declarar nulo o ADE nº 1543141 e determinar a reinclusão da autora no regime simplificado do Simples Nacional desde a sua indevida exclusão em 01/2016;” (sic).
Conforme aduzido pela requerente, a sua exclusão do Simples Nacional ocorreu por não pagamento tempestivo de tributos devidos à Receita Federal, a saber, débito residual no mês de 05/2015 no montante de R$457,78.
De início, cumpre destacar que os artigos 17, 28 e 31, da Lei Complementar nº 123/06, dispõe:
“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;
(...)
XVI - com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível.
(...)
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor.
(...)
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: (...)
§ 2o Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.
De acordo com a decisão administrativa, que se presume verdadeira, o motivo da exclusão da Autora do regime de tributação simplificado ocorreu em razão da existência de débitos do Simples Nacional em cobrança na RFB que não foram totalmente regularizados (Evento 7, CONT29) no prazo legal.
In casu, a autora reconhece que deixou de pagar tributo relativo ao Simples Nacional, referente a diversos períodos de apuração, afirmando, porém, ter efetuado o pagamento através de guias do Simples Nacional em agosto/setembro de 2015, antes mesmo do recebimento do Ato Declaratório Executivo ADE nº 1543141, razão pela qual “ignorou” o respectivo documento.
Diante da presunção de legitimidade dos atos administrativos, cabia à Autora comprovar que efetivou o pagamento/parcelamento dos débitos em cobrança, o que, no entanto, não ocorreu.
De fato, em consulta de débitos após prazo para regularização, objeto do ADE nº 1543141, observo, por meio das telas dos sistemas informatizados, a existência, na ocasião da exclusão, de débitos do Simples Nacional, em cobrança na RFB, que não foram totalmente regularizados (Evento 7, CONT9), o que comprova o motivo da exclusão da empresa do regime de tributação simplificado, conforme fundamentado na decisão administrativa do Evento 7, CONT29.
No tocante à ilegalidade da comunicação de sua exclusão do Simples Nacional, pelo fato de ter sido efetivada por meio eletrônico sem que tenha havido nova tentativa prévia de intimação pessoal quanto ao débito no montante de R$457,78, cumpre tecer algumas considerações.
O art. 16 da Lei Complementar nº 123/2006 dispõe que a opção pelo Simples Nacional implica a aceitação, pelo contribuinte, do sistema de comunicação eletrônica, destinado, entre outras finalidades, a cientificá-lo do indeferimento da opção e da exclusão do Regime:
Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.
§ 1º Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3o desta Lei Complementar.
§ 1º-A. A opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica, destinado, dentre outras finalidades, a:
I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais;
II - encaminhar notificações e intimações; e
III - expedir avisos em geral.
§ 1º-B. O sistema de comunicação eletrônica de que trata o § 1o-A será regulamentado pelo CGSN, observando-se o seguinte:
I - as comunicações serão feitas, por meio eletrônico, em portal próprio, dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial e o envio por via postal;
II - a comunicação feita na forma prevista no caput será considerada pessoal para todos os efeitos legais;
III - a ciência por meio do sistema de que trata o § 1o-A com utilização de certificação digital ou de código de acesso possuirá os requisitos de validade;
IV - considerar-se-á realizada a comunicação no dia em que o sujeito passivo efetivar a consulta eletrônica ao teor da comunicação; e
V - na hipótese do inciso IV, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a comunicação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.
A comunicação eletrônica está igualmente prevista, entre outros dispositivos, no art. 29, §6º, da LC nº 123/06, que trata da exclusão de ofício:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
(...)
§ 6º Nas hipóteses de exclusão previstas no caput, a notificação:
I - será efetuada pelo ente federativo que promoveu a exclusão; e
II - poderá ser feita por meio eletrônico, observada a regulamentação do CGSN.
O Comitê Gestor do Simples Nacional, por meio da Resolução CGSN nº 94/2011 (e alterações posteriores, até a edição da Resolução CGSN nº 140, de 22 de maio de 2018), regulamentou, entre outros, o ato de comunicação de exclusão do contribuinte do Simples Nacional. O art. 110 de tal ato normativo, vigente à época dos fatos discutidos nos autos, dispunha:
Art. 110. A opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica, a ser disponibilizado no Portal do Simples Nacional, destinado, dentre outras finalidades, a:
I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais;
II - encaminhar notificações e intimações; e
III - expedir avisos em geral.
§ 1º Quando disponível, o sistema de comunicação eletrônica de que trata o caput observará o seguinte:
I - as comunicações serão feitas, por meio eletrônico, no Portal do Simples Nacional, dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial e o envio por via postal;
II - a comunicação feita na forma prevista no caput deste artigo será considerada pessoal para todos os efeitos legais;
III - a ciência por meio do sistema de que trata o caput deste artigo com utilização de certificação digital ou
de código de acesso possuirá os requisitos de validade;
IV - considerar-se-á realizada a comunicação no dia em que o sujeito passivo efetivar a consulta eletrônica ao teor da comunicação; e
V - na hipótese do inciso IV, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a comunicação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.
A Resolução CGSN nº 127, de 05 de maio de 2016, alterou a já revogada Resolução CGSN nº 94/2011 e manteve a previsão de comunicação eletrônica, apenas passando a denominar o sistema de “Domicílio Tributário Eletrônico do Simples Nacional” (DTE-SN), o que foi mantido pela Resolução CGSN nº 140/2018.
Na presente hipótese, constato que a empresa foi cientificada do Ato Declaratório Executivo nº 1543141, de 01/09/2015, aos 17/09/2015 (data da entrega do AR ao destinatário), tratando-se de comunicação de exclusão sumária. Ao publicar edital eletrônico a fim de tratar sobre mesmo débito, a Receita Federal deu nova oportunidade à empresa para regularizar seus débitos, o que ocorreu, no presente caso, com o parcelamento do débito, em 23/02/2016, ou seja, fora do prazo estipulado no Edital Eletrônico nº 001363405, cujo período de publicação se deu entre 27/10/2015 e 11/11/2015, inexistindo qualquer ilegalidade ou irregularidade no âmbito do procedimento administrativo.
Destaco que a Autora, ao optar pelo Simples Nacional, tinha ciência, bem como anuiu com o recebimento de comunicações por meio eletrônico, não havendo que se cogitar a invalidade da sua exclusão do Regime pela ausência de tentativa de notificação por correio referente ao débito “residual”.
Aliás, quanto ao débito no montante de R$457,78, ainda que a demandante alegue surpresa na constatação da referida cobrança, verifica-se dos autos do processo administrativo de número 13746.720161/2016-17, em especial do Recurso Voluntário protocolado pela requerente (Evento 7, CONT19), que a contribuinte tinha ciência de que possuía o referido débito, esclarecendo que a ausência do pagamento ocorreu por “um erro por parte do responsável e a guia de 05/2015 não foi emitida para pagamento gerando um passivo de R$457,78 no referido mês” (sic).
Ademais, não há qualquer informação nos autos quanto à inviabilidade no acesso ao ADE junto à RFB.
Assim, considerando que na data da exclusão do regime simplificado a Autora estaria inadimplente, concluo que o ato administrativo atacado pela requerente foi praticado com estrita observância do que estabelece a lei de regência, razão pela qual a improcedência é medida que se impõe.” (evento 22).
É de se frisar que a empresa contribuinte demonstrou que tinha ciência de que possuía o aludido débito residual, explicando, quando da apresentação de seu ‘Recurso Voluntário’ no curso do processo administrativo, que:
“Fechando nosso balanço de 2014, nosso contador notou uma anomalia de valores e verificou que em março de 2013 houve um lançamento a menor no faturamento da empresa. (...). Houve alteração de valores em 03/2013, 07/2013 e 05/2015. Como a verificação foi manual em todos os meses a partir de 03/2013, houve um erro por parte do responsável e a guia de 05/2015 não foi emitida para pagamento, gerando um passivo de R$457,78 no referido mês” (Evento 7, ‘Contestação 19’)
Portanto, uma vez que a Apelante não regularizou o débito no prazo de 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação de sua exclusão do Simples Nacional, determinado pelo § 2º, do art. 31, da LC nº 123/06, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido autoral.
No mesmo sentido, alguns precedentes deste Eg. Tribunal:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REINCLUSÃO NO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. DÉBITOS SEM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. ART. 17, V E VXI DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. AUSÊNCIA DE REGULARIZAÇÃO NO PRAZO DE 30 DIAS. LEGALIDADE DA EXCLUSÃO. INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NEGLIGÊNCIA DA CONTRIBUINTE. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Trata-se de apelação da impetrante contra sentença que denegou a segurança que pleiteia a reinclusão no regime do Simples Nacional, com a anulação do ato de exclusão do regime especial.
2. A impetrada, então inserida no regime especial de tributação do Simples Nacional, em 13/09/2018, foi informada pelo Ato Declaratório Executivo (nº 3398522 de 31 de agosto de 2018) que seria excluída do Simples Nacional a partir de 01/01/2019, dada a existência de débitos cuja exigibilidade não estava suspensa (evento 1, anexo 5), nos termos do art. 17, V e VXI da Lei Complementar nº 123/2006. No entanto, o art. 31, §2o, da mencionada Lei permite a permanência da pessoa jurídica no regime diferenciado de tributação, caso haja a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal, no prazo de trinta dias a partir da ciência da comunicação da exclusão.
3. No caso, somente no dia 22/01/2019 (evento 1, anexo 6), ou seja, muito após os 30 (trinta) dias fixados pela norma de regência, a parte impetrante requereu o parcelamento dos débitos pendentes relacionados aos processos administrativos nº 10735.400789/2019-82 e 10735-400790/2019-15, o que manteve sua exclusão no regime do Simples Nacional.
4. Ainda que haja precedentes do E. STJ relativizando o rigor formal de portarias e regulamentos ante a finalidade dos incentivos fiscais, como programas de parcelamento e regimes especiais de tributação (STJ: REsp 1.650.052/RS; REsp 1.338.717/RN), é imprescindível que o contribuinte prove a boa-fé e comportamento oportuno no sentido de aderir ou se manter no programa, o que não se verifica no caso. O fato de a apelante ter regularizado os seus débitos com o pedido de parcelamento não tem o condão de, por si só, impedir a exclusão da contribuinte do Simples Nacional, ante a necessidade de continuar seguindo outras obrigações acessórias dispostas em lei e em regulamento, para a efetiva permanência no regime. Carece de previsão legal ou regulamentar que haja possibilidade de manter a apelante no Simples Nacional com a regularização dos débitos após o prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. art. 31, §2o, da Lei Complementar nº 123/2006. Precedentes: TRF2 AC 0004843-28.2012.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Ferreira Neves; AC 0131625-32.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Ferreira Neves.
5. Para que se relativize as formalidades das regras legais e regulamentares dos programas de incentivos fiscais é necessário que haja a demonstração inequívoca de um comportamento diligente e oportuno do contribuinte em aderir e se manter nos programas, o que não se verifica, ante a negligência da apelante em manter o a regularidade de seus débitos fiscais ou de regularizar no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data da comunicação da exclusão. Nesse sentido, não se vislumbra qualquer ilegalidade no ato da autoridade impetrada que excluiu a apelante do Simples Nacional.
6. Apelação desprovida.”
(TRF2, Apelação Cível, 5005651-38.2019.4.02.5118, Rel. FERREIRA NEVES , 4a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - FERREIRA NEVES, julgado em 13/07/2020, DJe 23/07/2020)
“TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. REINCLUSÃO. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. DECURSO DE PRAZO SUPERIOR A 30 DIAS. LC Nº 123/2006. SENTENÇA MANTIDA.
1. Trata-se de apelação interposta pela COLINA 14 RESTAURANTE E PIZZARIA LTDA. (evento 35) em face de sentença (evento 23) que, em mandado de segurança visando à reinclusão da Impetrante no SIMPLES NACIONAL, denegou a segurança.
2. Entendeu o julgador a quo que há fundamento no ato de exclusão da contribuinte do Simples Nacional, na medida que não há dúvidas de que, após o transcurso do prazo de 30 dias para regularização da situação fiscal, ainda existiam débitos em aberto, sendo certo que, em verdade, a autora foi cientificada do ADE nº 2779777 em 18/09/2017, como se constata no Sistema de Vedações e Exclusões do SIMPLES - SIVEX (evento 14, ANEXO4), e não em janeiro de 2018.
3. A exclusão encontra fundamento de validade no artigo 17, inciso V, da LC nº 123/2006, cumprindo destacar que o artigo 31, § 2º, da indigitada norma possibilitava, no caso de existência de débitos, a permanência do contribuinte devedor no sistema, acaso houvesse a comprovação, no prazo de 30 dias contados a partir da ciência da exclusão, da regularização do débito.
4. Apelação desprovida. Sentença mantida”.
(TRF2 , Apelação Cível, 5044792-52.2018.4.02.5101, Rel. MARCUS ABRAHAM , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - MARCUS ABRAHAM, julgado em 09/06/2020, DJe 22/06/2020)
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINCLUSÃO SIMPLES NACIONAL. SITUAÇÃO IRREGULAR. EXISTÊNCIA DE OUTROS DÉBITOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO.
1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por LRV CABELEIREIROS LTDA - EPP em face da decisão que indeferiu a tutela provisória, nos autos da Ação Ordinária nº 5105104-57.2019.4.02.5101.
2. No caso dos autos, a Agravante foi excluída do SIMPLES, por força do Ato Declaratório Executivo DRF/RJO Nº 3437178, de 31 de agosto de 2018, por existirem débitos fazendários e previdenciários em cobrança, situações impeditivas ao reingresso no Simples Nacional.
3. A Agravante sustenta que além de desconhecer da existência de referidos débitos, jamais foi intimada ou notificada pelo Fisco para sua regularização, requisito obrigatório para a exclusão do Simples Nacional, sendo, portanto, arbitrária sua exclusão.
4. Conforme documentos anexados ao agravo, observa-se que, apesar de a Agravante ter regularizado sua situação fiscal referente às cobranças do Ato Declaratório Executivo DRF/RJO Nº 3437178, de 31 de agosto de 2018, deixou de manter sua situação regular após os referidos pagamentos, motivo pela qual teve seu recurso negado e foi excluída do Simples Nacional.
4. Segundo o art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006, está vedada a adesão ao SIMPLES NACIONAL da microempresa ou empresa de pequena porte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa.
5. Tendo em vista que o ato de exclusão do SIMPLES trata-se de ato administrativo, detentor do atributo da presunção de legitimidade e de veracidade, necessário seria a presença de prova inequívoca para que o mencionado ato fosse elidido, até porque a agravante afirma não saber de outros débitos, quando no próprio processo administrativo anexado por ela (Evento 1 - OUT 10), constam os débitos que motivaram sua exclusão do Simples.
6. Agravo de instrumento improvido.”
(TRF2 , Agravo de Instrumento, 5002093-52.2020.4.02.0000, Rel. LUIZ ANTONIO SOARES , 4a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 08/09/2020, DJe 18/09/2020)
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. ART. 17, V, da LC 123/2006.
1. A questão posta nos autos diz respeito à legalidade Ato Declaratório Executivo que excluiu o Autor do Simples Nacional, com fundamento no art. 17, V, da Lei Complementar (LC) nº 123/2006, tendo em vista que a Apelante sustenta que sua exclusão foi indevida, ao fundamento de ter ocorrido falha no sistema da Receita Federal;
2. Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, ao impedir que a empresa que tenha débitos sem exigibilidade suspensa junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou às Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, goze dos benefícios do Simples Nacional, o art. 17, V, da Lei Complementar nº 123/06 (i) não viola o princípio da isonomia, pois estabelece regra aplicável a todas as microempresas e microempreendedores individuais e que afasta justamente a possibilidade de que contribuintes devedores tenham vantagem econômica sobre aqueles que estejam em dia com suas obrigações; (ii) não cria meio coercitivo para a cobrança indireta de tributo, visto que o ingresso no Simples é uma faculdade conferida ao contribuinte e não uma obrigação (RE 627.543, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2013);
3. Se a empresa estiver inadimplente, para que não seja excluída do Simples Nacional, o § 2º, do art. 31, da LC 123/2006, concedeu-lhe um prazo de 30 (trinta) dias, a partir da comunicação da exclusão, para comprovar a regularização do débito;
4. No caso em apreço, a Apelante foi excluída do Simples Nacional pelo Ato Declaratório Executivo DRF/NIT nº 2765341, de 01/09/17, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 2018, em razão de débitos do Simples Nacional, fazendários e previdenciários;
5. Da contestação da Apelante contra sua exclusão do Simples Nacional, protocolizada em 20/02/18 e recebida como intempestiva pela Administração, observa-se que sua ciência do Ato Declaratório Executivo - DRF/NIT nº 2765341, de 01/09/17, por meio do Domicílio Eletrônico do Simples Nacional, ocorreu em 14/09/17.
6. Assim, como a Apelante não regularizou o débito no prazo de 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação de sua exclusão do Simples Nacional, determinado pelo § 2º, do art. 31, da LC nº 123/06, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido autoral.
7. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”
(TRF2 , Apelação Cível, 5004281-61.2018.4.02.5117, Rel. MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO , 4a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, julgado em 22/06/2020, DJe 29/06/2020)
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. ART. 17, V, DA LC 123/2006.
1. A questão posta nos autos diz respeito à legalidade Ato Declaratório Executivo que excluiu a Autora do Simples Nacional, com fundamento no art. 17, V, da Lei Complementar (LC) nº 123/2006.
2. Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, ao impedir que a empresa que tenha débitos sem exigibilidade suspensa junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou às Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, goze dos benefícios do Simples Nacional, o art. 17, V, da Lei Complementar nº 123/06 (i) não viola o princípio da isonomia, pois estabelece regra aplicável a todas as microempresas e microempreendedores individuais e afasta justamente a possibilidade de que contribuintes devedores tenham vantagem econômica sobre aqueles que estejam em dia com suas obrigações; (ii) não cria meio coercitivo para a cobrança indireta de tributo, visto que o ingresso no Simples é uma faculdade conferida ao contribuinte e não uma obrigação (RE 627.543, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2013);
3. Em caso de inadimplência, para que não seja excluída do Simples Nacional, a empresa pode comprovar a regularização do débito no prazo de 30 (trinta) dias, a partir da comunicação da exclusão, consoante dispõe o § 2º do art. 31 da LC 123/2006.
4. No caso em apreço, a Apelante foi excluída do Simples Nacional pelo Ato Declaratório Executivo DRF/VIT nº 693089, de 10/09/12, com efeitos a partir de 01/01/2013, em razão de débitos do Simples Nacional e fazendários.
5. A Apelada foi notificada pelos correios, em 10/10/12 e solicitou o parcelamento da dívida em 04/12/12. Inconformada com sua exclusão do Simples Nacional no ano-calendário de 2013, apresentou impugnação ao Delegado da Receita Federal em 27/03/13, tendo sido a decisão de indeferimento proferida em 12/06/16, ao argumento de que o contribuinte tem o prazo de 30 (trinta) dias para apresentar contestação ou solucionar pendências e que o mesmo expirou em 09/11/12.
7. Assim, como a Apelante não regularizou o débito no prazo de 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação de sua exclusão do Simples Nacional, conforme o § 2º do art. 31 da LC nº 123/06, deve ser reformada a sentença.
8. Apelação da União Federal a que se dá provimento.”
(TRF2 Apelação/Remessa Necessária, 0036513-11.2017.4.02.5001, Rel. FIRLY NASCIMENTO FILHO , 4a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - FIRLY NASCIMENTO FILHO, julgado em 16/03/2021, DJe 18/03/2021)
Em relação aos honorários recursais, consoante o art. 85, § 11, do CPC, levando-se em conta os parâmetros dos incisos do § 2º do art. 85 do CPC, diante da natureza da causa, bem como o trabalho adicional desenvolvido pela procuradora em grau recursal, mostra-se adequada a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento), a ser acrescido ao percentual arbitrado na sentença, em favor da apelada.
Do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO à apelação. Fixo os honorários recursais em 1% (um por cento), a ser acrescido ao percentual arbitrado na sentença, em favor da apelada.
Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002216816v3 e do código CRC f014451c.
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Signatário (a): ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
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