Documento:20002152421

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008411-44.2024.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

VOTO

Consoante consta do relatório, trata-se de apelação, atribuída à minha relatoria por prevenção, interposta por M. M. B. (Vladimir Ferreira da Costa Filho – OAB/ES 37.937), figurando como apelada a UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES, contra a sentença proferida pela MM. Juíza Federal MARIA CLÁUDIA DE GARCIA PAULA ALLEMAND, da 5ª Vara Federal de Vitória, que julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A sentença recorrida, evento 26/1º grau, foi fundamentada nos seguintes termos:

Por não haver a necessidade de produção de outras provas, além da documental produzida pelas partes, julgo antecipadamente a lide, na forma do art. 355, I, do NCPC. O Autor participou de processo seletivo para acesso ao ensino superior da UFES, concorrendo a uma das vagas destinadas às cotas raciais do curso de Ciência da Computação, para a qual foi classificado na Chamada Regular do SiSU/UFES 2024. Para tanto, alega que os pareceres emitidos pelas Comissões de Heteroidentificação e Recursal, ao indeferirem a sua autodeclaração como pardo, são ilegais, porquanto desprovidos de motivação, apenas citando fundamentos genéricos que se prestariam para desqualificar qualquer candidato. Quanto ao ponto, o Autor afirma que tais decisões apenas mencionam que "o autor não se enquadra nos requisitos do edital, nada mencionando acerca dos motivos de fato ou das características fenotípicas que indicariam não se tratar de pessoa parda, conforme a priori declarado pelo autor". A UFES, por sua vez, alega, em síntese, que, "procedendo a uma análise técnica, através de uma equipe multidisciplinar, que tem entre seus componentes antropólogos, motivou que o fenótipo do aluno não era pardo." Dessa forma, defende que "não pode o Poder Judiciário analisar o mérito técnico da Comissão Julgadora, sob pena, data máxima vênia, de ingerência indevida na seara administrativa, seja por violação à Separação de Poderes, seja porque não possui conhecimento técnico para tanto". Além disso, assevera que "são considerados negros aqueles candidatos pretos ou pardos que possuem traços fenotípicos que induzam a uma vulnerabilidade racial" e, "por ter uma visão completa das análises do processo seletivo, garante que, dentre os que vindicam a cota, sejam aprovados aqueles que possuem fenótipo mais marcante da etnia e, assim, garante a efetividade da ação afirmativa aos que realmente fazem jus." Pois bem. Convém registrar, inicialmente, que há tempo a jurisprudência se firmou pela constitucionalidade desse tipo de ação afirmativa, como forma de prestigiar o princípio da igualdade material, sobretudo levando-se em conta as desigualdades decorrentes das situações históricas de que foram vítimas os grupos vulneráveis e beneficiários do sistema de reserva de vagas. No caso concreto, no entanto, o que se está a questionar não é a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, mas se os instrumentos utilizados para a sua efetivação o são de forma equânime, diante da subjetividade atrelada aos critérios de verificação. Passo, pois, à análise dos mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial do processo seletivo em tela. Por meio de Edital PROGRAD nº 49/2023, a UFES tornou pública a regulamentação do ingresso nos seus cursos presenciais de graduação no ano letivo de 2024 (anexo 4 do evento 1). O Autor comprova ter concorrido às vagas do curso de Ciência da Computação destinadas aos "candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, independentemente da renda, que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (Lei nº 12.711/2012)" (anexo 2 do evento 1). Quanto à avaliação étnico-racial, o edital prevê que: "5.1. A Avaliação Étnico-Racial é ato obrigatório para candidatos(as) das modalidades de vagas LB_PPI e LI_PPI, e será realizada pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais, antes da confirmação de matrícula 5.2. A Avaliação Étnico-Racial para candidatos(as) pretos(as) e pardos(as) será realizada de maneira PRESENCIAL pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais. (...) 5.2.2. Candidatos(as) que já tenham passado por avaliação da Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais na UFES, a partir do ano de 2020, e que tiveram a autodeclaração DEFERIDA, não serão submetidos(as) a novo procedimento, sendo que sua avaliação anterior será considerada para definir aptidão a ocupar uma vaga destinada a pessoas negras (pretas ou pardas). (...) 5.4. Para a comissão validar o termo de autodeclaração de candidatos(as) às vagas reservadas a pretos(as) e pardos(as) será considerado única e exclusivamente o fenótipo negro (preto ou pardo) como base para análise e validação, excluídas as considerações sobre a ascendência. 5.4.1. Entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração. 5.4.2. As características fenotípicas descritas no item anterior são as que possibilitam, nas relações sociais, o reconhecimento do indivíduo como preto ou pardo. 5.4.3. Em nenhuma hipótese, a avaliação étnico-racial será realizada considerando o genótipo do(a) candidato(a), sendo vedada toda e qualquer forma de aferição acerca da ancestralidade ou colateralidade familiar do(a) candidato(a). 5.5. Para a avaliação étnico-racial poderão ser utilizadas as informações constantes no banco de dados da UFES tais como: deferimentos/indeferimentos registrados pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais em edições do SiSU ou demais processos seletivos no âmbito da UFES. Também poderão ser consideradas informações públicas do(a) candidato(a), como perfis em redes sociais. 5.6. Não serão considerados quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagens e certidões (inclusive registro de nascimento), referentes à confirmação em procedimentos de verificação realizados em outras instituições, sejam elas federais, estaduais, distritais e municipais. (...) 5.8. A Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais, bem como a Comissão Recursal, farão parecer motivado no caso em que o(a) candidato(a) tiver a avaliação indeferida, cujo teor será disponibilizado no portal do candidato. 5.9. O(a) candidato(a) cuja avaliação for indeferida pela Comissão poderá interpor recurso em até 2 (dois) dias corridos após o indeferimento. (...) 5.11. A verificação de fraude ou o não cumprimento de quaisquer requisitos estabelecidos neste edital, ainda que apurados após a confirmação de matrícula acarretarão, a qualquer tempo, o cancelamento da matrícula e a responsabilização do(a) candidato(a) em todas as esferas cabíveis. 5.12. O deferimento pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais NÃO garante ao(à) candidato(a) o direito à vaga, estando CONDICIONADO ao envio da documentação na solicitação de matrícula e o cumprimento das demais exigências referentes à sua modalidade de vaga." Posteriormente, a UFES tornou pública, através do Edital PROGRAD nº 04/2024, a "convocação para matrícula dos aprovados na Chamada Regular do SiSU 2024" (anexo 5 do evento 1). Em relação às vagas reservadas, o referido edital prevê o seguinte "3.2.1. A banca de Avaliação Étnico-Racial para candidatos(as) pretos(as) e pardos(as) será realizada de maneira PRESENCIAL pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais, de acordo com o cronograma que consta no item 1.1.1 deste edital (...) 3.2.3. Candidatos(as) que já tenham passado por avaliação da Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais na UFES, a partir do ano de 2020, e que tiveram a autodeclaração DEFERIDA, não serão submetidos(as) a novo procedimento, sendo que sua avaliação anterior será considerada para definir aptidão a ocupar uma vaga destinada a pessoas negras (pretas ou pardas). (...) 3.2.10. Em caso de indeferimento, o(a) candidato(a) será informado(a) por meio do portal do candidato, e poderá interpor recurso em até 2 (dois) dias corridos, contados da data do indeferimento, pelo sítio eletrônico http://candidato.ufes.br (...) 3.2.12. Os recursos interpostos contra indeferimento serão submetidos aos membros da Comissão Recursal designados para a referida análise. 3.2.13. Em caso de deferimento do recurso com concessão de nova avaliação, a Avaliação Étnico-Racial em instância recursal será realizada de maneira PRESENCIAL, pela Comissão Recursal de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais, nos dias, horários e locais que constam no cronograma do item 1.1.1 e de acordo com a convocação." Vê-se, portanto, a adoção de dois critérios de avaliação para a modalidade de vaga escolhida pelo Autor, tendo o edital sido claro no sentido de que a confirmação da matrícula estaria condicionada ao cumprimento de todas as exigências referentes àquela. Dessa forma, para a confirmação da solicitação de matrícula, necessário é o acolhimento, pelas Comissões respectivas, da autodeclaração do candidato como pardo. Na presente hipótese, a condição declarada pelo Autor foi rejeitada. Quanto à seleção étnico-racial, a banca examinadora adotou dois critérios de avaliação, a saber: em um primeiro momento, colheu a declaração dos candidatos quanto à identificação da cor da sua pele (autoidentificação); e, após, procedeu à avaliação dos candidatos para a confirmação dessas declarações (heteroidentificação). De acordo com o parecer emitido pela Comissão de Heteroidentificação, o Autor, após a entrevista realizada, teve a sua autodeclaração indeferida. A decisão de indeferimento foi mantida em sede recursal, após a realização de nova entrevista (anexo 12 do evento 1): [...] Observa-se que a fundamentação utilizada para o indeferimento da autodeclaração, embora concisa, em um primeiro momento, foi no sentido de que o candidato-Autor não possui características fenotípicas que o identifiquem como pessoa negra, detalhando, inclusive, os aspectos não detectados: "cor da pele, textura dos cabelos, formato do rosto, espessura dos lábios e do nariz quando combinados contradizesm a percepção social do canddiato como pessoa negra". Posteriormente, na decisão recursal, os membros da Comissão basearam-se em outros aspectos, com a finalidade de ratificar a decisão da banca avaliadora. E, em que pese a alegação do Autor no sentido de que os argumentos utilizados foram genéricos, não se pode dizer que a decisão adotada foi desprovida de fundamento. Ao contrário, tais são hábeis a justificar o entendimento adotado pela Administração, na presente hipótese. Ressalte-se que, nos termos do edital, a UFES designou uma comissão de verificação para o procedimento de heteroidentificação da autodeclaração étnico-racial, com poder deliberativo, além de uma comissão recursal, as quais chegaram, por unanimidade, à mesma conclusão sobre a condição ora verificada. Isso porque, na ADPF nº 186/DF1, que versou sobre a instituição do sistema de cotas para ingresso em instituições públicas de ensino superior, o Relator do processo, o então Ministro Ricardo Lewandowski, acompanhado por unanimidade, reconheceu a legalidade da adoção, tanto do sistema de autoidentificação, como de heteroidentificação, para fins de aferição de cor e raça, observadas as seguintes premissas: “A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio individuo, no intuito de evitar identificações externas votadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas - há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (a) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato."2 Portanto, a heteroatribuição, desde que precedida da autodeclaração dos postulantes e respaldada em critérios identificáveis, constitui, em verdade, medida indispensável para assegurar a efetividade do sistema de cotas raciais, beneficiando seus reais destinatários e evitando abusos que subvertam a função social perseguida. Não bastasse o entendimento sufragado pela Suprema Corte, a própria lei que rege a matéria (Lei nº 12.990/2014) prevê a existência de um procedimento administrativo de verificação racial, de acordo com a exegese do seu art. 2º, parágrafo único, ao consignar que, “na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público (...)”. Com isso, conferiu-se à Administração o direito de apurar as autodeclarações, de maneira a evitar possíveis pretensões indevidas, em respeito à legitimidade do sistema. Trilhando esse mesmo raciocínio, o IBGE, cujo quesito de cor ou raça é utilizado como parâmetro para as autodeclarações, já deixou claro, em alguns estudos, que não se utiliza única e exclusivamente do critério de autoatribuição, mas, também, da heteroatribuição (ou heteroclassificação). Cite-se, por exemplo, o documento nominado "Características Étnico-raciais da População - Um Estudo das Categorias de Classificação de Cor ou Raça, 2008"3, de onde se extrai o seguinte trecho, sobre esse ponto específico: “Cabe sinalizar finalmente que, apoiados na fundamentação de diversos pesquisadores e especialistas na área de relações raciais no Brasil, foi incluído na pesquisa o quesito 3.00, no qual o entrevistador procede à classificação do entrevistado segundo a cor ou raça, o que se conhece como heteroatribuição da pessoa entrevistada, de forma aberta ou sem pré-codificação.” Posteriormente, no ano de 2013, o IBGE publicou o documento intitulado "Estudos & Análises - Informação Demográfica e Socieconômica 2 - Características Étnico-Raciais da População - Classificação e Identidades"4, do qual se extrai que: "A referência às categorias de cor ou raça, no procedimento de autoclassificação aberta da PCERP 2008, permite o diálogo com as noções de identidade e de grupo étnico, nos termos propostos por Cunha (1987b), em particular, no que tange à acepção da autora sobre grupo étnico: “ser é considerar-se como tal”. Assim, ser branca, ser morena, ser parda, ser negra, ser preta, ser amarela, ser indígena – para citarmos apenas as sete categorias mais frequentes na pesquisa – representa sentir-se, ver-se, posicionar-se como tal. Embora este apontamento possa parecer simples, o processo de definir-se é bastante complexo, pois envolve também a heteroclassificação. Desse modo, "considerar-se como tal" requer e ao mesmo tempo impõe "ser considerado como tal"". Em vista do exposto, conclui-se que, na hipótese, o sistema de identificação racial utilizado pela banca examinadora está em plena consonância com a ordem jurídico-constitucional, na medida em que: 1) a avaliação da comissão (heteroidentificação) foi feita em momento posterior à autoidentificação do candidato, não ficando o enquadramento predominantemente nas mãos daquele; 2) a comissão fez a avaliação do candidato segundo critérios fenotípicos de forma pessoal, e não por ascendência; e 3) foram assegurados o contraditório e a ampla defesa, haja vista a previsão de recurso administrativo contra o não enquadramento dos candidatos nas vagas reservadas às pessoas negras (pretos e pardos). Desse modo, levando-se em conta que o propósito da classificação racial não é estabelecer com precisão um tipo “biológico”, mas se aproximar de uma caracterização sociocultural, como forma de beneficiar uma população de negros (pretos ou pardos), que, pelo seu fenótipo, acaba marginalizada, afigura-se legítima a conduta adotada pela Ré, que, além da autodeclaração dos candidatos, realizou uma análise das suas condições físicas, baseada na opinião dos membros das comissões avaliadora e recursal - de forma presencial, em ambos os casos -, que concluíram que o Autor não se enquadra nas condições de pessoa negra. Com efeito, a legislação brasileira é omissa no que diz respeito a critérios objetivos específicos. Desse modo, não poderia, o edital, fixar tais critérios objetivos. Daí se conclui pela legitimidade da formação de comissões para a realização da heteroidentificação (avaliação fenotípica), confirmando-se, assim, a autodeclaração firmada pelos candidatos ou, como na presente hipótese, a desconstituindo. Nesse passo, considerando que a deliberação da Comissão de Verificação foi no sentido de considerar o Autor inapto para concorrer ao sistema de cotas para negros - o que foi confirmado pela Comissão Recursal - e que foram respeitadas as diretrizes do edital e da legislação de regência, conclui-se que a substituição dos critérios utilizados por um outro qualquer escolhido pelo Juiz significaria, às claras, invasão do Poder Judiciário no mérito administrativo, o que, como se sabe, é vedado pelo ordenamento jurídico5. Também por essa razão não cabe a este Juízo avaliar quaisquer características do Autor, como a cor da pele, a textura do cabelo ou outra. Como dito, trata-se de critérios subjetivos, baseados na opinião de cada membro e de acordo com a avaliação realizada. Por isso, inclusive, são formadas comissões avaliadoras em cada processo seletivo, cuja análise pode divergir de outras formadas em certames distintos, e de documentos e informações emitidos por outras entidades, sejam elas públicas e/ou privadas. Sobre esse aspecto, a UFES destaca, no Edital PROGRAD nº 49/2023, que: "5.5. Para a avaliação étnico-racial poderão ser utilizadas as informações constantes no banco de dados da UFES tais como: deferimentos/indeferimentos registrados pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais em edições do SiSU ou demais processos seletivos no âmbito da UFES. Também poderão ser consideradas informações públicas do(a) candidato(a), como perfis em redes sociais. 5.6. Não serão considerados quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagens e certidões (inclusive registro de nascimento), referentes à confirmação em procedimentos de verificação realizados em outras instituições, sejam elas federais, estaduais, distritais e municipais." Destaque-se, por oportuno, o posicionamento da Ministra Assusete Magalhães, no AREsp no 1965282-RS6. Ao deixar de conhecer do Recurso Especial interposto contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4a Região sobre questão similar à tratada neste feito, aquela, citando, inicialmente, a manifestação do Ministro Roberto Barroso na ADC nº 41, na qual foram expendidas importantes considerações a respeito do tema, bem como sobre a constitucionalidade e fundamental importância da política instituída pela Lei no 12.990/14, ponderou o seguinte: "(...) Especificamente sobre a autodeclaração, assim se pronunciou o Ministro Relator: 'Quanto à questão da autodeclaração, essa é uma das questões mais complexas e intrincadas em uma política de ação afirmativa, porque, evidentemente, você deve respeitar as pessoas tal como elas se autopercebem. Assim, pode ser que alguém que eu não perceba como negro se perceba como negro, ou vice-versa. Essa é uma questão semelhante à que enfrentamos aqui na discussão sobre transgêneros e de acesso a banheiro público. Às vezes, a pessoa tem fisiologia masculina, mas um psiquismo feminino ou vice-versa. E, nesse caso, obrigar alguém que se perceba como mulher a frequentar um banheiro masculino é altamente lesivo à sua dignidade, ao seu direito fundamental. Assim, como regra geral, deve-se respeitar a autodeclaração, como a pessoa se percebe. Porém, no mundo real, nem sempre as pessoas se comportam exemplarmente, e há casos - e, às vezes, eles se multiplicam - de fraude. Portanto, o que a Lei 12.990 faz? Ela estabelece, como critério principal, a autodeclaração, mas permite que, no caso de uso irregular, inveraz, desonesto da autodeclaração, haja algum tipo de controle. É o que diz o parágrafo único do artigo 2º: "Art. 2º, Parágrafo único - Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis." Assim, a meu ver, não é incompatível com a Constituição, respeitadas algumas cautelas, que se faça um controle heterônomo, sobretudo, nos casos em que haja fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. A hipótese de controle de fraudes é para evitar, de um lado, que o candidato tente fraudar a reserva de vagas e, de outro lado, para evitar que a Administração tente fraudar a política, por exemplo, abrindo concursos sem reservar as vagas. (...)' E mais: "Dentre todas as opções, a que parece menos defensável é o exame do genótipo, uma vez que o preconceito no Brasil parece resultar, precipuamente, da percepção social, muito mais do que da origem genética. A partir desse ponto, porém, a eleição de determinado critério parece envolver avaliações de conveniência e oportunidade, sendo razoável que sejam levados em conta fatores inerentes à composição social e às percepções dominantes em cada localidade. O sistema da autodeclaração, que tem sido adotado com maior frequência no país, apresenta algumas vantagens, sobretudo no que diz respeito à simplificação dos procedimentos e ao fato de se privilegiar a autopercepção, a partir do fenótipo - das características exteriores do organismo. Ela encoraja, ainda, os indivíduos a assumirem a sua raça, contribuindo para o reconhecimento dos negros na sociedade brasileira. Há, todavia, problemas associados a esse modelo. Em especial, o risco de oportunismo e idiossincrasia, que poderia levar ao parcial desvirtuamento da política pública. Esse fato foi apontado pelo Professor Daniel Sarmento, que afirmou que "é evidente que a inexistência de mecanismos de controle abre espaço para autodeclarações oportunistas, da parte de pessoa s que não se consideram efetivamente pertencentes a grupos raciais historicamente discriminados". Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei nº 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2º, determinou que poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE". Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2º, estabeleceu que na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis". (...) É possível perceber, portanto, que a Corte Constitucional fixou na dignidade humana o critério orientador à fiscalização pela administração. Por outro lado, o critério que norteia o Estatuto da Igualdade Racial, de fato, é o da fenotipia, e não o da ancestralidade. O que valida o amparo de ações afirmativas é a aparência afrodescendente e não uma alegada ascendência afrodescendente. Assim, a autodeclaração não constitui critério absoluto da condição de ser negro ou pardo. Em interpretação teleológica, verifica-se que a finalidade do sistema de cotas raciais está relacionada ao combate, mediante ações afirmativas, do odioso preconceito racial. Porém, para se valer do benefício legal, é necessário ter fenótipo afrodescendente aos olhos do homem médio. A autodeclaração, por si só e sem um mecanismo de controle de abusos, poderia acabar se prestando como porta aberta à fraude, em prejuízo daqueles a quem a lei visa a beneficiar. Por outro lado, a maneira científica de sindicar a ancestralidade africana seria o estudo completo do genoma de cada candidato, o que, por óbvio, seria inviável. Ademais, a simples consideração do genótipo poderia não se prestar a identificar pessoas que de fato são vítimas de preconceito. Contudo, há que se atentar, conforme observado pelos Ministros quando do julgamento da referida ADC 41, que existem as "zonas cinzentas". Assim, "Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial". Nos casos em que não demonstrada arbitrariedade na decisão da Comissão, que, seguindo os termos estritos do edital, procedeu à verificação dos aspectos de identificação com o grupo de afrodescendentes, reputando-os não preenchidos, a autodeclaração efetivamente não é suficiente. Cumpre consignar, ainda, que a Administração, no exercício dos seus poderes vinculado e discricionário, enquanto consectários da legalidade, não pode ser substituída pelo Judiciário, isto é, não pode o julgador se imiscuir no mérito do ato administrativo. Não obstante, quando verificada ilicitude na postura da comissão, seja por ausência completa de fundamentação, fundamentação inadequada ou inconsistente, desrespeito à dignidade da pessoa humana do candidato, sob o aspecto material ou formal (como nos casos de inobservância do contraditório e da ampla defesa, ou ainda, na inexistência de comissão plural), ou mesmo nos casos de patente divergência entre o acervo probatório dos autos e a conclusão a que chegou o órgão de controle, possível que se tenha por prevalente a autodeclaração racial do candidato. O controle da autodeclaração se presta como forma de ratificação da política pública de ação afirmativa. Assim, possível se afirmar que ilegal o ato administrativo que desconsidere a autodeclaração firmada pelo candidato sem que comprovada, a partir da garantia do contraditório e da ampla defesa, a pretensão de utilização indevida do sistema de cotas. A autodeclaração, com efeito, representa não só a confirmação de um fenótipo, mas também a exteriorização do sentimento de pertencimento a um determinado grupo social estigmatizado pelo preconceito. A miscigenação característica da sociedade brasileira há séculos, é certo, dificulta o estabelecimento de parâmetros objetivos para que se possa definir com precisão a parcela da sociedade brasileira considerada preta e, principalmente, parda. Disso não se pode inferir que pessoas que não podem ser qualificadas como brancas aos olhos do entendimento mediano sejam deixadas à margem dos conjuntos, mediante negação da autopercepção, pautada em critérios razoáveis, como pardo ou preto (os indígenas, pertinente lembrar, também têm direito à inclusão pelo sistema de cotas). Isso vale principalmente para os pardos. Se distinção foi feita pela lei, tendo ela reputado que aos pardos também é assegurada proteção mediante política afirmativa, isso não lhes pode ser negado. Assim, mesmo que os traços fenótipos constituam critérios primordiais para a aferição da validade da autodeclaração, a autodeclaração de indivíduo que, mesmo aparentando detendo traços externos limítrofes, não se enquadra como branco, e que tenha experimentado os efeitos nefastos do preconceito racial durante seu desenvolvimento humano, ou viva em contexto de família multirracial, não pode ser desprezada. Não se está a afirmar que a hereditariedade seja critério subsidiário a tanto. Não obstante, em hipóteses nas quais os traços fenotípicos sejam objeto de controvérsia, é dizer, que a heteroidentificação realizada pela Administração vá de encontro ao conteúdo da autodeclaração do candidato, possível reconhecer a condição de pardo, a despeito da controvérsia concreta acerca da fenotipia, à luz da prova apresentada pelo interessado, justamente porque presente, nessa situação, "dúvida razoável sobre o seu fenótipo", situação que foi expressamente contemplada na decisão do Supremo Tribunal Federal. (...) No caso dos autos, contudo, a comissão de verificação, constituída por no mínimo três membros que se autodeclaram de modos diversos entre si em relação à raça/etnia, sexo, cargo e lotação, ao avaliar o fenótipo do candidato, além da cor da pele, considerou outras características fenotípicas, tais como tipo do cabelo, formato do nariz e lábios. Após aferição presencial da autodeclaração étnico-racial em 01/02/2019, de acordo com o parecer disponibilizado no Portal do Candidato, o candidato não teve sua condição homologada pela Comissão de Verificação da Autodeclaração Étnico-Racial (evento 21). No parecer foi, ainda, destacado que a análise da autodeclaração do Autor se deu em conformidade com as disposições da Decisão CONSUN n. º 268/2012, com redação dada pela Decisão CONSUN n.º 212/2017, e do Edital de regência do processo seletivo, que instituíram o fenótipo como critério de verificação, bem como da Nota Técnica constante no Termo de Audiência atinente à Ação de Reintegração/Manutenção de Posse sob n.º 5011193- 85.2018.4.04.7100. Não apresentando o Autor as características fenotípicas exigidas, obstada restou a homologação de sua autodeclaração. E foi esclarecida a análise feita: (...) Assim, não verificada arbitrariedade ou ilegalidade na postura da comissão, não deve ser desconsiderada a decisão da comissão de validação de autodeclaração, instituída com essa finalidade, com base em simples análise das fotografias juntadas aos autos, o que representaria, parece-me, interferência indevida do Poder Judiciário. (...)". No mesmo sentido foi a decisão do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, ao manter o ato que negou a inscrição de um candidato autodeclarado pardo em concurso do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ). No RO-101662-28.2018.5.01.0000, o Relator, Ministro Ives Gandra, consignou que a autodeclaração do candidato, quanto ao seu fenótipo, não é absoluta e, portanto, goza de presunção relativa de veracidade, e que a Comissão de Heteroidentificação do concurso, ao analisar, conforme previsto no edital, os traços fenotípicos do candidato, concluiu, por unanimidade, que este não se enquadra nas condições de pessoa preta ou parda, nos termos da Lei no 12.990/2014. O Relator afirmou que "a fixação do fenótipo como elemento caracterizador da diferenciação racial tem sua razão de ser, na medida em que eventual discriminação adviria da aparência pessoal". E, no seu entendimento, a política de cotas visa coibir esse tipo de discriminação, "e não promover determinados seguimentos da sociedade em razão de sua ascendência racial, social ou cultural, eventualmente fundado no genótipo das pessoas". No presente caso, as comissões constituídas pela UFES, seguindo os termos estritos do edital, procederam à verificação dos aspectos de identificação do Autor em dois momentos distintos, assegurando o contraditório e a ampla defesa, haja vista a previsão de recurso administrativo contra o não enquadramento dos candidatos nas vagas reservadas às pessoas negras. A fundamentação utilizada para o indeferimento da autodeclaração foi no sentido de que o candidato-Autor não possui características fenotípicas que o identifiquem com pessoa negra (anexo 1 do evento 1). E, levando em conta essas considerações, por concluir pela ausência de características fenotípicas, no Autor, que o identifiquem como pessoa negra (preta ou parda), o recurso interposto foi, do mesmo modo, indeferido. Sobre esse aspecto, a UFES consigna, no evento 15, que, "por ter uma visão completa das análises do processo seletivo, garante que, dentre os que vindicam a cota, sejam aprovados aqueles que possuem fenótipo mais marcante da etnia e, assim, garante a efetividade da ação afirmativa aos que realmente fazem jus." Oportuno ressaltar que ao Poder Judiciário é permitido, apenas, avaliar a legalidade do ato administrativo e a observância às regras contidas no respectivo edital. Em outros termos, a questão analisada por este Juízo, no presente feito, cinge-se à legalidade da decisão administrativa ao considerar o candidato-Autor não apto para concorrer às vagas destinadas às cotas raciais, após a sua avaliação fenotípica. Essa legalidade, inclusive, foi confirmada nos autos do Agravo de Instrumento nº 5005396-35.2024.4.02.0000/ES, interposto pelo Autor contra a decisão do evento 3, no bojo do qual o Relator, Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro, votou no sentido de negar provimento ao recurso, pelos seguintes fundamentos: "(...) a Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância, dispõe que os Estados Partes devem adotar políticas especiais e ações afirmativas com a finalidade de assegurar o gozo ou exercício, dos direitos e liberdades fundamentais de pessoas ou grupos sujeitos a discriminação ou intolerância, com o propósito de promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, inclusão e progresso para essas pessoas ou grupos. Confira-se: Artigo 5º Os Estados Partes comprometem-se a adotar as políticas especiais e ações afirmativas necessárias para assegurar o gozo ou exercício dos direitos e liberdades fundamentais de pessoas ou grupos sujeitos a discriminação ou intolerância, com o propósito de promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, inclusão e progresso para essas pessoas ou grupos. Tais medidas ou políticas não serão consideradas discriminatórias ou incompatíveis com o propósito ou objeto desta Convenção, não resultarão na manutenção de direitos separados para grupos distintos e não se estenderão além de um período razoável ou após terem alcançado seu objetivo. Em âmbito nacional, a Lei nº 12.711/2012 introduziu as ações afirmativas no ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio, in verbis: Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. É cediço que o STF, por ocasião do julgamento da ADC nº 41/DF, consolidou o entendimento de que, é legítima a cláusula de edital de concurso público que determina a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, além da autodeclaração, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana (STF, Tribunal Pleno, ADI 41/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJE 17.8.2017). Nessa perspectiva, diante da subjetividade inerente aos procedimentos de análise levados a efeito pelas aludidas comissões, cabe à Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.990/2014 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJE 1.7.2020). Neste sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA AFIRMATIVA. NEGROS E PARDOS. IRREGULARIDADES. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO FENÓTIPO. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. 1. Agravo de instrumento contra decisão do Juízo a quo que deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão do procedimento de heteroidentificação objeto dos autos, garantindo-se à demandante a manutenção da matrícula no curso de Letras na instituição. 2.Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de análise do critério fenótipo por Comissão de Heteroidentificação, sem, contudo, haver previsão editalícia para sua Instituição, bem como se a autodeclaração deve ser analisada apenas em relação ao critério fenótipo e/ou deve ser também considerado o critério da ancestralidade. 3. STF já pacificou o entendimento de que é possível a formação de comissão para a heteroidentificação dos candidatos com o intuito de garantir a finalidade da política afirmativa de cotas para negros e pardos (STF, Tribunal Pleno, ADC 41, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 17.8.2017), devendo ser respeitada, para tanto, a dignidade da pessoa humana e garantido o contraditório e ampla defesa. 4. Cabe à Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.711/2012 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJE 1.7.2020). 5. Embora o Edital do Certame não tenha previsto a análise da autodeclaração, através de Comissão de Heteroidentificação, não é possível entender pela impossibilidade da Administração de analisar a legalidade da autodeclaração firmada pela estudante. 6. A autodeclaração prestada pelo estudante não se reveste de presunção absoluta e, tratando-se de acesso ao ensino superior público, sujeita-se ao crivo da Administração Pública, a qual tem o dever de conferir a veracidade das informações prestadas pelo estudante, pois, do contrário, não haveria hipótese de reconhecimento de falsidade daquela. 7. Diante de indício da ocorrência de irregularidade, não existe impedimento de que a Universidade, utilizando-se do seu poder de autotutela, revise e eventualmente anule matrícula de estudante, com base nas Súmulas 346 e 473, do STF, bem como dos art. 53 e 54, da Lei 9784/99, não incorrendo, em qualquer ofensa ao princípio da segurança jurídica, menos ainda da eficiência. 8. A comissão competente tem alargada discricionariedade para considerar, à luz de critérios fenótipos, ser correto o enquadramento do candidato na cota ou não, afigurando-se plenamente legítimo que o candidato selecionado pela Política de Ações Afirmativas seja avaliado em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico, visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa (TRF2, 8ª Turma Especializada, AI nº 5002000-55.2021.4.02.0000, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, julgado em 13.7.2021; TRF2, 5ª Turma Ampliada, AC nº 5077698-90.2021.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 26.1.2022; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC nº 5006343-20.2021.4.02.5101, Rel. p/ acordão Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 12.5.2022; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC nº 5024124-55.2021.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 20.5.2022). 9. Agravante que não satisfez o requisito do fumus boni iuris para fins de concessão da tutela de urgência, visto que não apresentou provas cabais, ao menos até o presente momento processual, que permitam concluir pela ocorrência de ilegalidade no ato administrativo de cancelamento da matrícula da agravante após instauração de processo administrativo com contraditório e ampla defesa. 10. Diante do não cumprimento dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, esculpidos no art. 300 do CPC, e em razão da possibilidade de irreversibilidade dos efeitos do provimento antecipatório, a revogação da tutela antecipada é medida que se faz necessária. 11. Agravo de instrumento provido (TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5001269-88.2023.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 14.6.2023) (grifos nossos) Com efeito, a Comissão de Heteroidentificação busca implementar uma situação ideal e nem sempre possível na prática, considerando as diversas nuances acerca das questões raciais, mas é certo que a Comissão visa tutelar a real finalidade do sistema de cotas: a inserção das populações negras e pardas, como forma de reparação histórica e de viabilizar o cumprimento do princípio da igualdade material. Certo é que essas Comissões, formada por avaliadores de alta especialização, mesmo que não preenchidas com ampla diversidade, possuem maior qualificação para averiguar os fenótipos negros do que o Poder Judiciário, já que nem sempre o Poder Judiciário comporta nos seus quadros pessoas com a aptidão técnica necessária para averiguar os fenótipos negros. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar controvérsia acerca da possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o ato administrativo que avalia questões em concurso público, em Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida, firmou a seguinte tese: "Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade" (STF, Plenário, RE 632.853, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 29/6/2015 – Tema 485). Por oportuno, mesmo com a apresentação de fotos e documentos anexados, não cabe ao Poder Judiciário se sobrepor ao critério utilizado pela banca examinadora que respeito as exigências no instrumento convocatório de análise fenótipo apresentado pelo candidato a partir de comissão avaliadora, em consonância com o Decreto nº 7.824, de 11 de outubro de 2012. Nesse sentido, há precedentes deste Tribunal Regional Federal. Confira-se: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. AUTODECLARAÇÃO. COMISSÃO AVALIADORA. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ANÁLISE POR FENÓTIPO. IMPROVIMENTO. 1. Apelação cível contra sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento das características do fenótipo de pessoa parda e inclusão na lista de cotistas do Concurso para Técnico Judiciário – Área Administrativa do TRT- 1ª Região. 2. A constitucionalidade da previsão, em editais de concursos públicos, de comissões de verificação para ratificar a autodeclaração realizada por candidatos negros ou pardos, foi atestada pelo STF, por ocasião do julgamento da ADC nº 41/DF. 3. Diante da subjetividade inerente aos procedimentos de análise levados a efeito pela aludidas comissões, cabe a Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.990/2014 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJE 1.7.2020). 4. Caso em que o Edital nº 1 – do Concurso Público TRT 1ª Região, de 21.9.2018, em seu item 6.3, estabeleceu que para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, o candidato deverá, no momento do preenchimento do Formulário de Solicitação de Inscrição, se declarar preto ou pardo, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. 5. Os candidatos inscritos como negros, aprovados no certame, seriam convocados pelo Instituto AOCP, antes da homologação do resultado do concurso, para o comparecimento presencial para aferição da veracidade da autodeclaração como negro, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 (item 6.7). 6. No item 6.8 restou esclarecido que a avaliação da Comissão quanto à condição de pessoa negra consideraria os seguintes aspectos: a) informação prestada no ato da inscrição quanto à condição de pessoa preta ou parda; b) autodeclaração assinada pelo(a) candidato(a) no momento da aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa preta ou parda, ratificando sua condição de pessoa preta ou parda, indicada no ato da inscrição; c) fenótipo apresentado pelo(a) candidato(a) e foto(s) tirada(s) pela equipe do Instituto AOCP, no momento da aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa preta ou parda. 7. Seguindo o procedimento explicitado no Edital, a Banca do certame aferiu que “o(a) candidato(a) não apresenta traços fenotípicos que ensejam o seu enquadramento para concorrer as vagas reservadas aos candidatos pretos ou pardos, conforme dispõe a Lei Federal nº 12.990/2014 e Orientação Normativa nº 3 de 1º de agosto de 2016.” As formas e os critérios de aferição da veracidade da autodeclaração considerariam, presencialmente, tão somente os aspectos fenotípicos dos candidatos. 8. Encontraria respaldo eventual alegação de ilegalidade de ato administrativo em razão de exclusão de candidato por etapa não prevista em edital para constatação do fenótipo. Contudo, uma vez fixada regra editalícia determinando a aferição por parâmetro outro que não só autodeclaração, impõe-se a observância do princípio da vinculação ao edital. 9. Legalidade da eliminação de candidato que não atende aos requisitos fixados, mediante identificação de traços/aspectos fenotípicos por comissão avaliadora. Por essa razão, na hipótese dos autos, a exclusão do apelante das vagas reservadas aos candidatos pretos ou pardos foi regular. 10. Mesmo com a apresentação de foto anexada, não cabe ao Poder Judiciário se sobrepor ao critério utilizado pela banca examinadora que respeito as exigências no instrumento convocatório (subitem 6.8 do Edital) de análise fenótipo apresentado pelo candidato a partir de comissão avaliadora, em consonância com a Lei Federal nº 12.990/2014 e Orientação Normativa nº 3 de 1º de agosto de 2016. 11. Apelação não provida. (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5003924-05.2018.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJE 3.2.2021) (grifo nosso) APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO SELETIVO. COTA RACIAL. PREVISÃO NO EDITAL DE COMISSÃO AVALIADORA. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. COMPOSIÇÃO DA COMISSÃO. NÃO COMPROVADA IRREGULARIDADE. 1. Apelação cível contra sentença que julgou procedente pedido para anular o ato administrativo da etapa de heteroidentificação da UFRJ ao qual foi submetida a parte a Autora, determinando que outro se faça, obedecidos os parâmetros da diversidade entre os membros das comissões, a publicidade e transparência, consubstanciadas na filmagem tanto da candidata como dos seus membros, assim como os critérios de heteroidentificação do IBGE, em respeito ao Edital, ao Artigo 2º da Lei 12.990/14 e em consonância ao que foi decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal quando dos julgamentos da ADPF 186 e da ADC 41/DF. 2. A Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância, dispõe que os Estados Partes devem adotar políticas especiais e ações afirmativas com a finalidade de assegurar o gozo ou exercício, dos direitos e liberdades fundamentais de pessoas ou grupos sujeitos a discriminação ou intolerância, com o propósito de promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, inclusão e progresso para essas pessoas ou grupos. 4. No âmbito nacional, a Lei nº 12.711/2012 introduziu as ações afirmativas no ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio. 5. É cediço que o STF, por ocasião do julgamento da ADC nº 41/DF, consolidou o entendimento de que, é legítima a cláusula de edital de concurso público que determina a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, além da autodeclaração, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana (STF, Tribunal Pleno, ADI 41/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJE 17.8.2017). 6. Diante da subjetividade inerente aos procedimentos de análise levados a efeito pela aludidas comissões, cabe a Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.990/2014 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJE 1.7.2020). 7. Legalidade de disposição editalícia que determina a existência de comissão avaliadora para verificação dos fenótipos declarados em autodeclaração. Comissão de heteroidentificação composta por examinadores qualificados, que possuem aptidão técnica necessária para avaliar se os candidatos possuem o fenótipo negro. Comprovado que a primeira comissão e a comissão recursal foram compostas por examinadores diferentes, conforme previsto no edital. Apelada que afirma que ambas as Comissões eram compostas por homens e mulheres, negros, pardos e branco, inclusive mulheres negras. 8. Comissões de Heteroidentificação, formada por avaliadores de alta especialização, mesmo que não preenchidas com ampla diversidade, que possuem maior qualificação para averiguar os fenótipos negros do que o Poder Judiciário, já que nem sempre o Poder Judiciário comporta nos seus quadros pessoas com a aptidão técnica necessária para averiguar os fenótipos negros. 9. Por oportuno, mesmo com a apresentação de fotos e documentos anexados, não cabe ao Poder Judiciário se sobrepor ao critério utilizado pela banca examinadora que respeito as exigências no instrumento convocatório de análise fenótipo apresentado pelo candidato a partir de comissão avaliadora, em consonância com o Decreto nº 7.824, de 11 de outubro de 2012. 10. Não há que se falar em perda superveniente do interesse do agir, pois a aprovação da candidata na Comissão de Heteroidentificação, ocorreu em razão de parâmetros diferentes de aferição da condição de negra e/ou parda, conforme determinado em sentença e não previstos no Edital que determina a análise apenas pelo critério Fenótipo. 11. Diante da reforma da sentença, os ônus sucumbências devem ser invertidos. Incabível a fixação de honorários sucumbenciais recursais, porquanto não presentes, simultaneamente, todos os requisitos necessários para o seu arbitramento (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017). 12. Apelação cível e remessa necessária providas (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5002345-96.2021.4.02.5116, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 10.5.2022) (grifos nossos) Noutro giro, de acordo com o artigo 1º, inciso IV, da Lei 12.288/2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial, a população negra é composta por pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). No âmbito do IBGE, consideram-se cinco categorias para a pessoa se classificar quanto à característica cor ou raça: branca, preta, amarela (compreendendo-se nesta categoria a pessoa que se declarou de raça amarela), parda (incluindo-se nesta categoria a pessoa que se declarou mulata, cabocla, cafuza, mameluca ou mestiça de preto com pessoa de outra cor ou raça) e indígena (considerando-se nesta categoria a pessoa que se declarou indígena ou índia). Portanto, na categoria parda inclui-se pessoa que se declarou mulata, cabocla, cafuza, mameluca ou mestiça de preto com pessoa de outra cor ou raça. Noutros termos, seria o mestiço de negro com pessoa de outra raça. Por corolário, sendo o indivíduo mestiço de negro com pessoa de outra raça, assim considerado pardo, passa a ter direito a ocupar uma das vagas reservadas aos negros. Excetuam-se as pessoas de cor branca, amarela e os indígenas, que compõem outra categoria. Neste sentido, o fenótipo é o conjunto de caracteres observáveis em um indivíduo, incluindo-se as características morfológicas e fisiológicas. Essas características não são permanentes, podendo ser modificadas, por fatores ambientais. A instituição de comissão para procedimento de heteroidentificação é considerada meio legítimo para evitar fraudes em concursos, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2ª Turma, RMS 58882/MS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 26/02/2019). Destarte, a autodeclaração prestada pelo estudante não se reveste de presunção absoluta e, tratando-se de acesso ao ensino superior público, sujeita-se ao crivo da Administração Pública, a qual tem o dever de conferir a veracidade das informações prestadas pelo estudante, pois, do contrário, não haveria hipótese de reconhecimento de falsidade daquela. No caso analisado, não se verifica qualquer irregularidade no procedimento de heteroidentificação conduzido pela Universidade, tendo ocorrido conforme as normas previstas no edital, sendo que a comissão considerou que o agravante não possui características fenotípicas de pessoa parda. Em conclusão, imperativa manutenção da decisão. Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO." O voto foi acolhido pela 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que, por unanimidade, negou provimento ao Agravo de Instrumento, conforme a ementa e acórdão a seguir: "EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. COTAS. COMISSÃO HETEROIDENTIFICAÇÃO. VALIDADE. 1. Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu a tutela de urgência. 2. Os requisitos à concessão de tutela provisória de urgência, de natureza antecipada ou cautelar (requerida seja em caráter antecedente ou incidental), consistem na simultânea presença de fumus boni juris e periculum in mora, ou seja, indícios da probabilidade (ou incontestabilidade) do alegado direito enquanto calcado em fundamento jurídico, bem como de perigo de dano ao mesmo direito ou de risco ao resultado útil do processo, sendo que, de forma contrária, a tutela de urgência não pode causar irreversibilidade dos efeitos antecipados. 3. O STF, por ocasião do julgamento da ADC nº 41/DF, consolidou o entendimento de que, é legítima a cláusula de edital de concurso público que determina a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, além da autodeclaração, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana (STF, Tribunal Pleno, ADI 41/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJE 17.8.2017). 4. Diante da subjetividade inerente aos procedimentos de análise levados a efeito pela aludidas comissões, cabe a Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.990/2014 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJE 1.7.2020). Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5001269-88.2023.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 14.6.2023. 5. A Comissão de Heteroidentificação busca implementar uma situação ideal e nem sempre possível na prática, considerando as diversas nuances acerca das questões raciais, mas é certo que a Comissão visa tutelar a real finalidade do sistema de cotas: a inserção das populações negras e pardas, como forma de reparação histórica e de viabilizar o cumprimento do princípio da igualdade material. 6. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar controvérsia acerca da possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o ato administrativo que avalia questões em concurso público, em Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida, firmou a seguinte tese: "Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade" (STF, Plenário, RE 632.853, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 29/6/2015 – Tema 485). 7. Mesmo com a apresentação de fotos e documentos anexados, não cabe ao Poder Judiciário se sobrepor ao critério utilizado pela banca examinadora que respeito as exigências no instrumento convocatório de análise fenótipo apresentado pelo candidato a partir de comissão avaliadora, em consonância com o Decreto nº 7.824, de 11 de outubro de 2012. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5003924-05.2018.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJE 3.2.2021; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5002345-96.2021.4.02.5116, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 10.5.2022. 8. A instituição de comissão para procedimento de heteroidentificação é considerada meio legítimo para evitar fraudes em concursos, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2ª Turma, RMS 58882/MS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 26/02/2019). 9. A autodeclaração prestada pelo estudante não se reveste de presunção absoluta e, tratando-se de acesso ao ensino superior público, sujeita-se ao crivo da Administração Pública, a qual tem o dever de conferir a veracidade das informações prestadas pelo estudante, pois, do contrário, não haveria hipótese de reconhecimento de falsidade daquela. 10. No caso analisado, não se verifica qualquer irregularidade no procedimento de heteroidentificação conduzido pela Universidade, tendo ocorrido conforme as normas previstas no edital, sendo que a comissão considerou que o agravante não possui características fenotípicas de pessoa parda. 11. Agravo de instrumento não provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, 17 de junho de 2024." Destaque-se que o ponto central da demanda cinge-se em aferir o cumprimento das cláusulas do edital por ambas as partes. Logo, por não constatar qualquer ilegalidade no ato atacado capaz de autorizar a intervenção do Poder Judiciário, não cabe a este Juízo proferir ordem contrária à questionada atuação administrativa, porquanto em consonância com a legislação que rege a seleção em apreço. Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão deduzida por M. M. B. e, com fulcro no art. 487, I, do NCPC, RESOLVO O MÉRITO da demanda. Condeno o Autor ao pagamento das custas judiciais e de honorários advocatícios à UFES, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fulcro no art. 85, § § 8o e 6o, do NCPC, cuja cobrança ficará suspensa, na forma do art. 98, §3o, do NCPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, nada mais havendo, dê-se baixa e arquivem-se.

Em razões recursais (evento 32/1º grau), o apelante sustenta que: i) o apelante foi aprovado no Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM para ingresso no ensino superior, no 2º semestre de 2024, no Curso de Ciência da Computação - Bacharelado, da Universidade Federal do Espírito Santo - UFES; ii) na inscrição, via SISU, optou pela modalidade de ingresso referente à ação afirmativa LI-PPI (candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, independentemente da renda, que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas); iii) após a devida aprovação no certame e o envio de toda documentação pertinente para sua inscrição, o recorrente compareceu às dependências da instituição, no dia 05/02/2024 às 13:00h, a fim de submeter-se à Avaliação Étnico-Racial, prevista no item 5.1 do Edital de Regulamentação SISU/UFES 2024, realizada pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais; iv) a Comissão, por sua vez, não qualificou o apelante como pardo, emitindo parecer carente de fundamentação, o qual se prestaria a invalidar qualquer outro candidato. Eis os termos do indeferimento: Diante do indeferimento, o apelante interpôs recurso administrativo e mais uma vez se dirigiu à Universidade para ser submetido a nova entrevista presencial pela Banca Recursal, no dia 20/02/2024, às 08:00h. Nas razões do recurso, o demandante argumentou que “Eu, como pessoa parda, discordo da decisão da banca em indeferir a minha cota ppi pois possuo sim os fenótipos, como cor de pele, nariz espesso e achatado, olhos escuros.”. Em que pese os argumentos levantados pelo apelante na esfera administrativa, a Comissão Recursal concluiu, de maneira abstrata e genérica, num parecer de apenas 02 (duas) linhas, que o recorrente não se enquadra como pessoa parda; vi) o apelante juntou aos autos laudo médico dermatológico emitido pela Dra. ÉRIKA MACIEL FÁVERO, CRM-ES 7652, RQE Nº: 4852, especialista em Dermatologia, que atestou que o autor é PARDO. Contudo, o juízo recorrido sequer levou em consideração tal prova, sequer fazendo menção ao documento nas razões de decidir; vii) as comissões instituídas proferiram pareceres dando conta de que o apelante teve sua autodeclaração invalidada, porém não lançaram qualquer fundamentação acerca dos motivos e critérios fáticos e objetivos considerados para a sua exclusão. As Comissões de Verificação e Recursal limitaram-se a invocar a norma editalícia; viii) temos de um lado, um candidato autodeclarado pardo, devidamente examinado por uma especialista na área dermatológica que constatou que ele é pardo; e do outro, dois pareceres completamente genéricos de Comissões de Verificação e Recursal que indeferiram a matrícula do autor, sem indicar critérios concretos e objetivos ou mesmo a identificação e qualificação técnica dos componentes de tais Comissões.

Assim vieram-me os autos. Decido.

A Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância, dispõe que os Estados Partes devem adotar políticas especiais e ações afirmativas com a finalidade de assegurar o gozo ou exercício, dos direitos e liberdades fundamentais de pessoas ou grupos sujeitos a discriminação ou intolerância, com o propósito de promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, inclusão e progresso para essas pessoas ou grupos. Confira-se:

Artigo 5º

Os Estados Partes comprometem-se a adotar as políticas especiais e ações afirmativas necessárias para assegurar o gozo ou exercício dos direitos e liberdades fundamentais de pessoas ou grupos sujeitos a discriminação ou intolerância, com o propósito de promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, inclusão e progresso para essas pessoas ou grupos. Tais medidas ou políticas não serão consideradas discriminatórias ou incompatíveis com o propósito ou objeto desta Convenção, não resultarão na manutenção de direitos separados para grupos distintos e não se estenderão além de um período razoável ou após terem alcançado seu objetivo.

Em âmbito nacional, a Lei nº 12.711/2012 introduziu as ações afirmativas no ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio, in verbis:

Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

É cediço que o STF, por ocasião do julgamento da ADC nº 41/DF, consolidou o entendimento de que, é legítima a cláusula de edital de concurso público que determina a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, além da autodeclaração, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana (STF, Tribunal Pleno, ADI 41/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 17.8.2017).

Nessa perspectiva, diante da subjetividade inerente aos procedimentos de análise levados a efeito pelas aludidas comissões, cabe à Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.990/2014 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJe 1.7.2020). Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA AFIRMATIVA. NEGROS E PARDOS. IRREGULARIDADES. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO FENÓTIPO. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA.

1. Agravo de instrumento contra decisão do Juízo a quo que deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão do procedimento de heteroidentificação objeto dos autos, garantindo-se à demandante a manutenção da matrícula no curso de Letras na instituição.

2.Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de análise do critério fenótipo por Comissão de Heteroidentificação, sem, contudo, haver previsão editalícia para sua Instituição, bem como se a autodeclaração deve ser analisada apenas em relação ao critério fenótipo e/ou deve ser também considerado o critério da ancestralidade.

3. STF já pacificou o entendimento de que é possível a formação de comissão para a heteroidentificação dos candidatos com o intuito de garantir a finalidade da política afirmativa de cotas para negros e pardos (STF, Tribunal Pleno, ADC 41, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 17.8.2017), devendo ser respeitada, para tanto, a dignidade da pessoa humana e garantido o contraditório e ampla defesa.

4. Cabe à Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.711/2012 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJE 1.7.2020).

5. Embora o Edital do Certame não tenha previsto a análise da autodeclaração, através de Comissão de Heteroidentificação, não é possível entender pela impossibilidade da Administração de analisar a legalidade da autodeclaração firmada pela estudante.

6. A autodeclaração prestada pelo estudante não se reveste de presunção absoluta e, tratando-se de acesso ao ensino superior público, sujeita-se ao crivo da Administração Pública, a qual tem o dever de conferir a veracidade das informações prestadas pelo estudante, pois, do contrário, não haveria hipótese de reconhecimento de falsidade daquela.

7. Diante de indício da ocorrência de irregularidade, não existe impedimento de que a Universidade, utilizando-se do seu poder de autotutela, revise e eventualmente anule matrícula de estudante, com base nas Súmulas 346 e 473, do STF, bem como dos art. 53 e 54, da Lei 9784/99, não incorrendo, em qualquer ofensa ao princípio da segurança jurídica, menos ainda da eficiência.

8. A comissão competente tem alargada discricionariedade para considerar, à luz de critérios fenótipos, ser correto o enquadramento do candidato na cota ou não, afigurando-se plenamente legítimo que o candidato selecionado pela Política de Ações Afirmativas seja avaliado em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico, visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa (TRF2, 8ª Turma Especializada, AI nº 5002000-55.2021.4.02.0000, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, julgado em 13.7.2021; TRF2, 5ª Turma Ampliada, AC nº 5077698-90.2021.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 26.1.2022; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC nº 5006343-20.2021.4.02.5101, Rel. p/ acordão Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 12.5.2022; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC nº 5024124-55.2021.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 20.5.2022).

9. Agravante que não satisfez o requisito do fumus boni iuris para fins de concessão da tutela de urgência, visto que não apresentou provas cabais, ao menos até o presente momento processual, que permitam concluir pela ocorrência de ilegalidade no ato administrativo de cancelamento da matrícula da agravante após instauração de processo administrativo com contraditório e ampla defesa.

10. Diante do não cumprimento dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, esculpidos no art. 300 do CPC, e em razão da possibilidade de irreversibilidade dos efeitos do provimento antecipatório, a revogação da tutela antecipada é medida que se faz necessária.

11. Agravo de instrumento provido (TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5001269-88.2023.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 14.6.2023) (grifos nossos)

Com efeito, a Comissão de Heteroidentificação busca implementar uma situação ideal e nem sempre possível na prática, considerando as diversas nuances acerca das questões raciais, mas é certo que a Comissão visa tutelar a real finalidade do sistema de cotas: a inserção das populações negras e pardas, como forma de reparação histórica e de viabilizar o cumprimento do princípio da igualdade material.

Certo é que essas Comissões, formada por avaliadores de alta especialização, mesmo que não preenchidas com ampla diversidade, possuem maior qualificação para averiguar os fenótipos negros do que o Poder Judiciário, já que nem sempre o Poder Judiciário comporta nos seus quadros pessoas com a aptidão técnica necessária para averiguar os fenótipos negros.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar controvérsia acerca da possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o ato administrativo que avalia questões em concurso público, em Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida, firmou a seguinte tese: "Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade" (STF, Plenário, RE 632.853, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 29/6/2015 – Tema 485).

Por oportuno, mesmo com a apresentação de fotos e documentos anexados, não cabe ao Poder Judiciário se sobrepor ao critério utilizado pela banca examinadora que respeito as exigências no instrumento convocatório de análise fenótipo apresentado pelo candidato a partir de comissão avaliadora, em consonância com o Decreto nº 7.824, de 11 de outubro de 2012.

Nesse sentido, há precedentes deste Tribunal Regional Federal. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. AUTODECLARAÇÃO. COMISSÃO AVALIADORA. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ANÁLISE POR FENÓTIPO. IMPROVIMENTO.

1. Apelação cível contra sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento das características do fenótipo de pessoa parda e inclusão na lista de cotistas do Concurso para Técnico Judiciário – Área Administrativa do TRT- 1ª Região.

2. A constitucionalidade da previsão, em editais de concursos públicos, de comissões de verificação para ratificar a autodeclaração realizada por candidatos negros ou pardos, foi atestada pelo STF, por ocasião do julgamento da ADC nº 41/DF.

3. Diante da subjetividade inerente aos procedimentos de análise levados a efeito pela aludidas comissões, cabe a Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.990/2014 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJE 1.7.2020).

4. Caso em que o Edital nº 1 – do Concurso Público TRT 1ª Região, de 21.9.2018, em seu item 6.3, estabeleceu que para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, o candidato deverá, no momento do preenchimento do Formulário de Solicitação de Inscrição, se declarar preto ou pardo, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

5. Os candidatos inscritos como negros, aprovados no certame, seriam convocados pelo Instituto AOCP, antes da homologação do resultado do concurso, para o comparecimento presencial para aferição da veracidade da autodeclaração como negro, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 (item 6.7).

6. No item 6.8 restou esclarecido que a avaliação da Comissão quanto à condição de pessoa negra consideraria os seguintes aspectos: a) informação prestada no ato da inscrição quanto à condição de pessoa preta ou parda; b) autodeclaração assinada pelo(a) candidato(a) no momento da aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa preta ou parda, ratificando sua condição de pessoa preta ou parda, indicada no ato da inscrição; c) fenótipo apresentado pelo(a) candidato(a) e foto(s) tirada(s) pela equipe do Instituto AOCP, no momento da aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa preta ou parda.

7. Seguindo o procedimento explicitado no Edital, a Banca do certame aferiu que “o(a) candidato(a) não apresenta traços fenotípicos que ensejam o seu enquadramento para concorrer as vagas reservadas aos candidatos pretos ou pardos, conforme dispõe a Lei Federal nº 12.990/2014 e Orientação Normativa nº 3 de 1º de agosto de 2016.” As formas e os critérios de aferição da veracidade da autodeclaração considerariam, presencialmente, tão somente os aspectos fenotípicos dos candidatos.

8. Encontraria respaldo eventual alegação de ilegalidade de ato administrativo em razão de exclusão de candidato por etapa não prevista em edital para constatação do fenótipo. Contudo, uma vez fixada regra editalícia determinando a aferição por parâmetro outro que não só autodeclaração, impõe-se a observância do princípio da vinculação ao edital.

9. Legalidade da eliminação de candidato que não atende aos requisitos fixados, mediante identificação de traços/aspectos fenotípicos por comissão avaliadora. Por essa razão, na hipótese dos autos, a exclusão do apelante das vagas reservadas aos candidatos pretos ou pardos foi regular.

10. Mesmo com a apresentação de foto anexada, não cabe ao Poder Judiciário se sobrepor ao critério utilizado pela banca examinadora que respeito as exigências no instrumento convocatório (subitem 6.8 do Edital) de análise fenótipo apresentado pelo candidato a partir de comissão avaliadora, em consonância com a Lei Federal nº 12.990/2014 e Orientação Normativa nº 3 de 1º de agosto de 2016.

11. Apelação não provida. (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5003924-05.2018.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJE 3.2.2021) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO SELETIVO. COTA RACIAL. PREVISÃO NO EDITAL DE COMISSÃO AVALIADORA. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. COMPOSIÇÃO DA COMISSÃO. NÃO COMPROVADA IRREGULARIDADE.

1. Apelação cível contra sentença que julgou procedente pedido para anular o ato administrativo da etapa de heteroidentificação da UFRJ ao qual foi submetida a parte a Autora, determinando que outro se faça, obedecidos os parâmetros da diversidade entre os membros das comissões, a publicidade e transparência, consubstanciadas na filmagem tanto da candidata como dos seus membros, assim como os critérios de heteroidentificação do IBGE, em respeito ao Edital, ao Artigo 2º da Lei 12.990/14 e em consonância ao que foi decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal quando dos julgamentos da ADPF 186 e da ADC 41/DF.

2. A Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância, dispõe que os Estados Partes devem adotar políticas especiais e ações afirmativas com a finalidade de assegurar o gozo ou exercício, dos direitos e liberdades fundamentais de pessoas ou grupos sujeitos a discriminação ou intolerância, com o propósito de promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, inclusão e progresso para essas pessoas ou grupos.

4. No âmbito nacional, a Lei nº 12.711/2012 introduziu as ações afirmativas no ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio.

5. É cediço que o STF, por ocasião do julgamento da ADC nº 41/DF, consolidou o entendimento de que, é legítima a cláusula de edital de concurso público que determina a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, além da autodeclaração, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana (STF, Tribunal Pleno, ADI 41/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJE 17.8.2017).

6. Diante da subjetividade inerente aos procedimentos de análise levados a efeito pela aludidas comissões, cabe a Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.990/2014 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJE 1.7.2020).

7. Legalidade de disposição editalícia que determina a existência de comissão avaliadora para verificação dos fenótipos declarados em autodeclaração. Comissão de heteroidentificação composta por examinadores qualificados, que possuem aptidão técnica necessária para avaliar se os candidatos possuem o fenótipo negro. Comprovado que a primeira comissão e a comissão recursal foram compostas por examinadores diferentes, conforme previsto no edital. Apelada que afirma que ambas as Comissões eram compostas por homens e mulheres, negros, pardos e branco, inclusive mulheres negras.

8. Comissões de Heteroidentificação, formada por avaliadores de alta especialização, mesmo que não preenchidas com ampla diversidade, que possuem maior qualificação para averiguar os fenótipos negros do que o Poder Judiciário, já que nem sempre o Poder Judiciário comporta nos seus quadros pessoas com a aptidão técnica necessária para averiguar os fenótipos negros.

9. Por oportuno, mesmo com a apresentação de fotos e documentos anexados, não cabe ao Poder Judiciário se sobrepor ao critério utilizado pela banca examinadora que respeito as exigências no instrumento convocatório de análise fenótipo apresentado pelo candidato a partir de comissão avaliadora, em consonância com o Decreto nº 7.824, de 11 de outubro de 2012.

10. Não há que se falar em perda superveniente do interesse do agir, pois a aprovação da candidata na Comissão de Heteroidentificação, ocorreu em razão de parâmetros diferentes de aferição da condição de negra e/ou parda, conforme determinado em sentença e não previstos no Edital que determina a análise apenas pelo critério Fenótipo.

11. Diante da reforma da sentença, os ônus sucumbências devem ser invertidos. Incabível a fixação de honorários sucumbenciais recursais, porquanto não presentes, simultaneamente, todos os requisitos necessários para o seu arbitramento (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017).

12. Apelação cível e remessa necessária providas (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5002345-96.2021.4.02.5116, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 10.5.2022) (grifos nossos)

A instituição de comissão para procedimento de heteroidentificação é considerada meio legítimo para evitar fraudes em concursos, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2ª Turma, RMS 58882/MS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 26/02/2019).

Destarte, a autodeclaração prestada pelo estudante não se reveste de presunção absoluta e, tratando-se de acesso ao ensino superior público, sujeita-se ao crivo da Administração Pública, a qual tem o dever de conferir a veracidade das informações prestadas pelo estudante, pois, do contrário, não haveria hipótese de reconhecimento de falsidade daquela.

No caso dos autos, não se verifica qualquer irregularidade no procedimento de heteroidentificação conduzido pela Universidade, tendo ocorrido conforme as normas previstas no edital, sendo que a comissão considerou que o apelante não possui características fenotípicas de pessoa parda.

Com efeito, a Comissão de Verificação é instituída para a avaliação fenotípica dos candidatos e deve ser prestigiada. O fato de seu parecer ser contrário às pretensões do apelante, não implica ilegalidade de sua avaliação, a qual se presume fidedigna, levando em consideração os traços fenotípicos dos candidatos.

Destaque-se que houve, ainda que objetiva e sucinta, fundamentação nas deliberações administrativas (parecer da Comissão de Heteroidentificação e da Comissão Recursal), e entrevista presencial, devidamente documentada, assim como houve apreciação do recurso manejado na seara administrativa.

Em conclusão, imperativa a manutenção da sentença.

Por fim, há orientação do STJ no sentido de que é devida a verba honorária recursal, na forma do art. 85, §11 do CPC, quando estiverem presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, ocasião em que entrou em vigor o novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017).

Dessa maneira, considerando o preenchimento das condições supra, devem ser majorados em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados em desfavor do apelante, suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002152422v2 e do código CRC 3ec87e1f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 23/01/2025, às 15:51:23