Apelação Cível Nº 0508227-54.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível, interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de Y. J., contra sentença prolatada pelo Juízo da 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro (evento 836/JFRJ), que julgou improcedente o pedido de condenação da ré, ora Apelada, às sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92, pela suposta prática de ato de improbidade administrativa retratada na promessa de pagamento de vantagem indevida a Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil para que este, no exercício de suas funções na Alfândega do Porto de Itaguaí, não apreendesse determinada mercadoria contrabandeada e procedesse ao despacho aduaneiro da mesma como se regular fosse.
Em suas razões recursais (evento 844/JFRJ), o MPF defende que haveria continuidade normativa típica das condutas descritas nos revogados incisos I e II do art. 11 da Lei nº 8.429/92, pois referidas hipóteses ainda seriam passíveis de enquadramento como violação dos deveres de honestidade, legalidade e imparcialidade, com abuso de função pública, conforme interpretação conjunta do caput e do §1º, do art. 11 da LIA, na redação dada pela Lei nº 14.230/2021.
Alega que a Ré-Apelada teria agido de forma consciente e livre, restando assim configurado o dolo em sua conduta, a qual, claramente, teria atentado contra os princípios regentes da Administração Pública.
Esclarece que as provas produzidas nos autos teriam demonstrado que, entre os dias 31/01/2010 e 11/02/2010, os despachantes aduaneiros André Luiz Medeiros Machado e Alex Gaspar de Miranda Coutinho, juntamente com a ora Apelada e o auxílio de Júlio Shubert Frabetti, teriam prometido vantagem indevida no valor de R$170.000,00 (cento e setenta mil reais) ao Auditor-Fiscal Carlos Eduardo da Costa, tudo com o objetivo de evitar a apreensão de mercadoria contrafeita, acondicionada no contêiner MSKU 1158974 e objeto da Declaração de Importação - DI n. 10/0119315-8, contrabandeada em nome da empresa Differente Empreendimentos Comerciais Ltda.
Requer a reforma da sentença, para que a Apelada seja condenada pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92.
Contrarrazões apresentadas pela parte recorrida (evento 850/JFRJ), pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento da Apelação, por, supostamente, apresentar razões dissociadas dos fundamentos lançados na sentença recorrida; e, caso conhecida, pugna pelo seu desprovimento, com a manutenção da improcedência do pedido.
Subindo os autos a este Tribunal, deu-se vista ao Ministério Público Federal, que, na qualidade de custos legis, opinou pelo provimento do recurso de Apelação (evento 8/TRF2).
É o Relatório.
VOTO
De início, admite-se a prevenção deste Gabinete 18, apontada no evento de distribuição do recurso (evento 1/TRF2), tendo em vista que os presentes autos se formaram a partir de desmembramento do Proc. nº 0020793-63.2015.4.02.5101, em relação ao qual este Relator é prevento, na forma do Parágrafo Único, do art. 930, do Código de Processo Civil c/c art. 77, caput, do Regimento Interno deste Tribunal.
Em juízo preliminar de admissibilidade recursal, observa-se que a Apelação interposta pelo MPF preenche os pressupostos legais necessários ao seu conhecimento.
No ponto, rejeita-se a alegação de não observância à dialeticidade recursal, apresentada pela Apelada em suas contrarrazões, posto que uma simples leitura das razões recursais é bastante para revelar que houve impugnação específica aos fundamentos lançados na sentença recorrida.
Conhecida a Apelação, passa-se à análise do mérito recursal.
Conforme relatado, o MPF se insurge contra sentença de improcedência, prolatada pelo Juízo da 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro (evento 836/JFRJ), que rejeitou o pedido de condenação da ré Y. J., ora Apelada, às sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92, pela suposta prática de ato de improbidade administrativa retratada na promessa de pagamento de vantagem indevida a Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil para que este, no exercício de suas funções na Alfândega do Porto de Itaguaí, não apreendesse determinada mercadoria contrabandeada e procedesse ao despacho aduaneiro da mesma como se regular fosse.
Na origem, o MPF e a União imputaram à ora Apelada e outros 12 (doze) réus a prática de atos de improbidade administrativa, subdivididos em 3 (três) fatos na peça exordial, que denotariam a reiteração de condutas ilícitas em tratativas envolvendo o desembaraço de mercadorias provenientes do exterior, conforme apurado nos autos do Inquérito Civil Público n. 1.30.001.003584/2011-31, instaurado a partir do Processo n. 0802990-44.2009.4.02.5101 (Inquérito Policial nº 0403/2009 – DELEFAZ/SR/DPF/RJ) e do Processo n. 0804472-90.2010.4.02.5101 (Medida Cautelar de Prisão Preventiva e Busca e Apreensão).
A conduta da Apelada estaria compreendida na dinâmica do “Fato II”, de cuja descrição se extrai o seguinte trecho:
Entre os dias 31.1.2010 e 11.2.2010, nos Municípios de Itaguaí-RJ, Rio de Janeiro-RJ e São Paulo-SP, os demandados ANDRÉ LUIZ MEDEIROS MACHADO, vulgo DECO, ALEX GASPAR DE MIRANDA COUTINHO, vulgo FACA, e Y. J., também conhecida pela alcunha de SUZIE ou SUZY, com o auxílio material de JÚLIO SCHUBERT FRABETTI e de IDENILCE CRISTIANI DOS SANTOS, prometeram dar, em comunhão de desígnios, conscientemente e com livre vontade, valor indevido ao fim negociado em R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais) ao auditor fiscal da Receita Federal do Brasil CARLOS EDUARDO DA COSTA, vulgo CADU, para determiná-lo a não apreender, no exercício de suas funções na Alfândega do Porto de Itaguaí, a mercadoria contrafeita objeto da Declaração de Importação - DI nº 10/0119315-8, contrabandeada em nome de DIFFERENTE EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS LTDA25, acondicionada no contêiner MSKU 1158974, e a proceder ao despacho aduaneiro dessa mercadoria como se regular fosse.
O ora demandado CARLOS EDUARDO DA COSTA, vulgo CADU, por sua vez, no exercício das funções de auditor fiscal da Receita Federal do Brasil na Alfândega do Porto de Itaguaí, aceitou para si e para outrem, conscientemente e com livre vontade, entre os dias 31.1.2010 e 11.2.2010, a promessa de receber valor indevido ao fim negociado em R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais) feita pelos demandados ANDRÉ LUIZ (DECO), ALEX GASPAR (FACA) e Y. J. (SUZIE), feita com o auxílio material dos requeridos FRABETTI e IDENILCE [...].
[...] o Auditor da Receita Federal CARLOS EDUARDO DA COSTA, no exercício e em razão de suas funções, com a finalidade de deixar de praticar ato de ofício, aceitou vantagem patrimonial indevida (“propina”), conduta tipificada no art. 9º, incisos I, VIII e X, art. 10, inciso X e art. 11, caput e inciso I, todos da Lei n. 8.429/92.
Por sua vez, ANDRÉ LUIZ MEDEIROS MACHADO, ALEX GASPAR DE MIRANDA COUTINHO, Y. J., JÚLIO SCHUBERT FRABETTI e IDENILCE CRISTIANI DOS SANTOS incidem na prática dos mesmos atos ímprobos, em razão da regra de extensão prevista no art. 3º, da Lei nº 8.429/92.
O feito originário (Proc. nº 0020793-63.2015.4.02.5101) foi desmembrado unicamente em relação à ora Apelada, Y. J., em decorrência das dificuldades de localização da referida demandada (evento 585/JFRJ).
Encerrada a fase instrutória e apresentadas as alegações finais pelas partes, o Juízo a quo realizou o julgamento conjunto da ação originária (Proc. nº 0020793-63.2015.4.02.5101) e da ação desmembrada (Proc. nº 0508227-54.2017.4.02.5101). Em relação a esta última, o Juízo sentenciante julgou improcedentes os pedidos, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que o “Fato II” não ensejou enriquecimento ilícito nem dano ao erário, logo a conduta da Apelada não se enquadra nas hipóteses dos artigos 9º e 10 da Lei nº 8.429/92.
Outrossim, em relação ao art. 11 da Lei nº 8.429/92, adotou entendimento no sentido de que, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, o rol das condutas descritas no referido dispositivo passou a ostentar caráter taxativo, o que afastaria o pretendido enquadramento da conduta da Apelada na hipótese antes descrita no revogado inciso I.
Por oportuno, confira-se o excerto a seguir transcrito:
2.3.2. ATOS PRATICADOS PELO AUDITOR-FISCAL CARLOS EDUARDO DA COSTA EM ASSOCIAÇÃO COM ANDRÉ LUIZ MEDEIROS MACHADO, ALEX GASPAR DE MIRANDA COUTINHO, Y. J., JÚLIO SCHUBERT FRABETTI E IDENILCE CRISTIANI DOS SANTOS (FATO II)
A conduta ímproba imputada aos réus teria decorrido de um ajuste firmado entre ANDRÉ LUIZ MEDEIROS MACHADO, ALEX GASPAR DE MIRANDA COUTINHO e Y. J., com o objetivo de impedir, com o auxílio material de JÚLIO SCHUBERT FRABETTI e de IDENILCE CRISTIANI DOS SANTOS, a apreensão de mercadoria contrafeita objeto da Declaração de Importação - DI n. 10/0119315-8, contrabandeada em nome de DIFFERENTE EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS LTDA.
Segundo o MPF, os réus acima mencionados, em comunhão de desígnios, teriam prometido ao Auditor-Fiscal da Receita Federal CARLOS EDUARDO DA COSTA, vulgo CADU, vantagem indevida (propina) de R$ 170.000,00, a fim de que ele, na Alfândega do Porto de Itaguaí, procedesse ao despacho aduaneiro dessa mercadoria como se regular fosse. Ocorre, conforme se constata da exordial, que a Polícia Federal vinha monitorando em tempo real toda essa negociação e acabou por interceptar em um táxi a Ré IDENILCE CRISTIANI DOS SANTOS, portando consigo os R$ 170.000,00, que seriam pagos CARLOS EDUARDO DA COSTA.
Diante desses fatos e, em especial, da atuação da Polícia Federal que impediu o pagamento da vantagem, verifica-se que a pretensão do MPF falece de substrato fático para condenação por prática dos atos de improbidade que ensejam enriquecimento ilícito e/ou dano ao erário (art. 9º, incisos I, VIII e X, e art. 10, inciso X, da Lei n. 8.429/92). Nas alegações finais do MPF, o entendimento não foi diverso (evento 656, ALEGAÇÕES1, FL. 44).
Remanesceria assim a possibilidade de condenação por ato que viola os princípios da Administração Pública, conforme a pretensão deduzida na petição inicial (art. 11, caput e inciso I, da da Lei n. 8.429/92). No entanto, como já adiantado no capítulo desta sentença relativo ao FATO I, após o advento da Lei n. 14230/21, os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, estabelecidos no art. 11 da LIA, passaram a ser taxativos, sendo que o disposto no inciso I daquele dispositivo veio a ser revogado. Logo, não há, pela jurisprudência dominante, como chancelar uma condenação com arrimo no já revogado inciso I do art. 11 da LIA.
A propósito, reitere-se a atual jurisprudência do STJ e STF: (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.174.735/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024) e (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator: Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/8/2023, DJe 6/9/2023).
Portanto, em relação ao FATO II, a improcedência dos pedidos é medida de rigor, merecendo ser ressaltado que, embora os fatos em análise não se enquadrem atualmente como ato de improbidade, nada impede a responsabilização administrativa do agente público CARLOS EDUARDO DA COSTA, nem tampouco a persecução penal de todos envolvidos no caso em comento.
Em seu apelo, o MPF se insurge tão somente contra o não reconhecimento do enquadramento da conduta imputada à Apelada à hipótese legal descrita no art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92.
A controvérsia recursal está limitada, portanto, à configuração de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, sendo incontroverso, nos autos, que a ação da Polícia Federal, que resultou na apreensão da quantia que serviria à propina, afastou a configuração do enriquecimento ilícito e do dano ao erário em relação, especificamente, ao "Fato II".
Como cediço, a Lei nº 14.230/2021 operou inúmeras alterações na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), tendo o Supremo Tribunal Federal apreciado algumas delas no julgamento do ARE nº 843.989/PR (Tema de Repercussão Geral nº 1.199).
Confira-se a ementa de referido julgado e as teses nele fixadas:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. (...) 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa "natureza civil" retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – "ilegalidade qualificada pela prática de corrupção" – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal ("a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu") não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de "anistia" geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". (STF. ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022 – Grifou-se)
Da leitura do aresto acima, extrai-se que, muito embora tenha se afastado a aplicação automática da regra da retroatividade da lei mais benéfica ao réu em casos de responsabilização por ato de improbidade administrativa, o STF fixou tese admitindo que a revogação da modalidade culposa, operada pela novel legislação, surta efeitos nos processos ainda em curso.
Apreciando o tema, em outras oportunidades, manifestei o entendimento de que as demais alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, mesmo quando mais benéficas ao réu, não poderiam ser aplicadas a processos em curso que tratem de fatos praticados antes da entrada em vigor da novel legislação, pois, uma vez afastada a regra da retroatividade automática, as modificações somente poderiam incidir nos casos posteriores à sua entrada em vigor. Isso porque a qualificação jurídica da conduta deveria ser realizada tendo por parâmetro a legislação vigente à época de sua prática, não podendo eventuais alterações subsequentes disciplinarem os fatos pretéritos.
Tal entendimento era amparado no citado precedente vinculante do STF e em julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, ao apreciar os impactos da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199, assim se manifestou:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DOLO RECONHECIDO. IMPACTOS DAS NOVAS DISPOSIÇÕES DA LEI DE IMPROBIDADE. AUSÊNCIA. REDISCUSSÃO DAS QUESTÕES DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS, EM PARTE, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. 2. Faz-se necessária manifestação desta Corte a respeito dos impactos da decisão vinculante exarada pelo Supremo Tribunal Federal sobre a presente demanda, especialmente em razão da superveniência do julgamento proferido no Tema n. 1.199, sob o regime da repercussão geral. 3. No tocante à aplicação da Lei n. 14.230/2021, o Pretório Excelso firmou teses segundo as quais (i) é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva dolosa na tipificação dos atos de improbidade administrativa; (ii) a revogação da modalidade culposa de improbidade administrativa é, em regra, irretroativa; (iii) no caso de atos culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, seve ser feita nova análise do elemento subjetivo; (iv) O novo regime prescricional não retroage, aplicando-se os novos marcos temporais apenas após a publicação da nova lei. 4. Inexistindo retroatividade das premissas jurídicas relativas ao marco prescritivo, não há possibilidade de modificação da conclusão na solução conferida ao presente caso. 5. Quanto à tipicidade da conduta, o acórdão recorrido manteve as conclusões da instância ordinária pela existência de dolo do agente, não se tratando de condenação por ato ímprobo culposo capaz de ensejar o reexame do elemento subjetivo da conduta. 6. Não há determinação do STF para aplicação retroativa do art. 17, § 10-F, II, da LIA, tampouco no que concerne à indicada taxatividade das condutas elencadas no art. 11 da referida norma. 7. Quanto à apontada inaplicabilidade do Tema n. 339/STF, a pretensão aclaratória não prospera, ficando manifesto o intuito de rediscussão das questões já foram apreciadas pelo aresto embargado. 8. O mérito da irresignação recursal dirigida ao Superior Tribunal de Justiça não foi apreciado em relação à suscitada intransmissibilidade da multa aos herdeiros, ponto sobre o qual o órgão colegiado não conheceu do recurso especial ante a incidência da Súmula n. 283/STF, o que impôs a negativa de seguimento ao recurso extraordinário, em razão da incidência da tese contida no Tema n. 181/STF. 9. Hígido o acórdão embargado também em relação à negativa de seguimento derivada da incidência da conclusão constante dos Temas n. 660 e 895 do STF. 10. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes. (STJ. EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.564.776/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023 – Grifou-se)
Ocorre que, muito embora este Magistrado sempre tenha acolhido, nos votos proferidos sobre a matéria ora em análise, uma interpretação mais restrita acerca do julgamento realizado, pelo STF, no Tema 1.199 de Repercussão Geral, revela-se propícia a superação desse entendimento pessoal – que reputo o mais correto e adequado às regras de regência do Direito Administrativo Sancionador, notadamente quanto à responsabilização dos agentes públicos corruptos –, para adequá-lo à orientação atualmente estabelecida na legislação e na jurisprudência mais recente e amplamente majoritária dos Tribunais Superiores.
Nesse sentido, cumpre registrar que o STF, em Sessão Plenária Virtual de 11 a 21 de agosto de 2023, assentou entendimento segundo o qual "As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado.". Confira-se a respectiva ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (STF. ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023 - Grifou-se)
A referida orientação vem sendo reafirmada pelo Tribunal Pleno em julgados mais recentes, como se vislumbra, dentre outros, na seguinte ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL E AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992). Caracterização de reformatio in pejus, tendo em vista a existência de recurso exclusivo da defesa. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (STF. ARE 1414607 AgR-ED, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-07-2024 PUBLIC 02-07-2024)
À luz dos precedentes acima transcritos, inter plures, também o STJ passou a se orientar no sentido da impossibilidade de incursão em tipo extinto, como se observa nos seguintes julgados da Primeira Seção daquela Corte:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. RESPONSABILIZAÇÃO POR VIOLAÇÃO GENÉRICA DE PRINCÍPIOS. ABOLIÇÃO DE ATO ÍMPROBO. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. INEXISTÊNCIA.
1. Muito embora os embargos de divergência não tenham sido conhecidos, considerando que a competência da Primeira Seção foi inaugurada, é de se examinar a matéria de fundo discutida nesta Corte à luz da orientação superveniente operada pelo Supremo Tribunal Federal sobre a temática, quando do julgamento do Tema 1.199, em face do que dispõe o art. 17, §11, da Lei de Improbidade Administrativa.
2. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 - em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente - teve a repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1199 do STF).
3. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada.
4. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 09/05/2023, firmou a orientação de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199 do STF.
5. A Suprema Corte, em momento posterior, pelas suas duas Turmas e pelo Plenário, ampliou a aplicação da referida tese, compreendendo que também as alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicar-se-iam aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado.
6. "Diante do novo cenário, a condenação com base em genérica violação a princípios administrativos, sem a tipificação das figuras previstas nos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, ou, ainda, quando condenada a parte ré com base nos revogados incisos I e II do mesmo artigo, sem que os fatos tipifiquem uma das novas hipóteses previstas na atual redação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, remete à abolição da tipicidade da conduta e, assim, à improcedência dos pedidos formulados na inicial." (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.174.735/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024).
7. Agravo interno provido para julgar improcedentes os pedidos da ação de improbidade. (STJ. AgInt nos EAREsp n. 1.652.022/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 2/10/2024. - Grifou-se)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO EXCLUSIVA COM BASE NO ART. 11, CAPUT, DA LEI 8.429/1992. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. INCIDIÊNCIA AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do Tema 1.199 da repercussão geral, fixou tese no sentido de que "a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente".
2. Após o julgamento do Tema 1.199 da Repercussão Geral, o STF vem decidindo que "as alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado" (AREsp 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, relator Luiz Fux, relator p/ acórdão Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/8/2023, DJe de 6/9/2023).
3. "A condenação com base em genérica violação a princípios administrativos, sem a tipificação das figuras previstas nos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, ou, ainda, com base nos revogados incisos I e II, do mesmo artigo, sem que os fatos tipifiquem alguma das novas hipóteses previstas na atual redação do art. 11 da LIA, remete à abolição da tipicidade da conduta e, assim, à improcedência da pretensão condenatória" (AgInt no AREsp n. 406.866/SE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024).
4. A situação posta neste recurso reclama solução idêntica aos precedentes mencionados, haja vista (a) versar sobre condenação exclusiva dos agravados pela prática do ato previsto no art. 11, caput, da Lei 8.429/1992, tendo sido reconhecido apenas o dolo genérico; (b) estar a ação em curso quando da fixação do tema de repercussão geral, já mencionado; (c) não ser a conduta imputada aos agravados, na forma em que descrita no acórdão embargado, prevista em nenhum dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021; e (d) inexistir pretensão de ressarcimento de dano ao erário.
5. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt nos EREsp n. 1.470.675/DF, relator Ministro Afrânio Vilela, Primeira Seção, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024. - Grifou-se)
Veja-se, ainda, que a tese da continuidade normativa típica, defendida pelo MPF em sua Apelação, tem sido rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça quando não for possível reenquadrar a conduta – anteriormente prevista em inciso revogado ou, genericamente, no caput do art. 11 da LIA – em um dos oito incisos remanescentes depois das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021.
Nessa toada, confira-se a ementa a seguir colacionada:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
I - Cuida-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ante a alegação de violação dos princípios da administração pública. Proferida sentença (fls. 558-567), o pedido inicial foi julgado parcialmente procedente para o fim de condenar o réu, incurso no art. 11, caput, da LIA, às sanções de "1 - suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos; 2 - multa civil em valor equivalente a 5 (cinco) meses de remuneração do réu à época dos fatos". A decisão primeva desafiou recurso de apelação interposto pelo réu (fls. 572-580), o qual, à unanimidade de votos, foi improvido.
II - A Corte Especial deste Tribunal já se manifestou no sentido de que o juízo de admissibilidade do especial pode ser realizado de forma implícita, sem necessidade de exposição de motivos. Assim, o exame de mérito recursal já traduz o entendimento de que foram atendidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade, inexistindo necessidade de pronunciamento explícito pelo julgador a esse respeito. (EREsp 1.119.820/PI, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 19/12/2014). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1.865.084/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 26/8/2020; AgRg no REsp 1.429.300/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/6/2015; AgRg no Ag 1.421.517/AL, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 3/4/2014.)
III - Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado pela prática de ato de improbidade administrativa tipificada no art. 11, caput e inciso I, da LIA, em sua redação original (fls. 558-567; 636-648 e 692-705). No entanto, no decorrer do trâmite processual a lei de regência sofreu significativas alterações pela Lei 14.230/2021, razão pela qual o presente recurso será examinado sob esta nova perspectiva.
IV - Dito isto, ressalto a questão jurídica no tocante à aplicabilidade imediata da Lei n.º 14.230/2021 teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, o qual fixou as seguintes teses quando do julgamento do Leading Case ARE 843989 (Tema 1199): (i) necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; (ii) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; (iii) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa CULPOSOS praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (iv) irretroatividade do novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
V - Ocorre que, a despeito da tese firmada sobre a irretroatividade da novel legislação em face da eficácia da coisa julgada e dos processos de execução e seus incidentes, a retroatividade relativa foi posteriormente reconhecida aos processos em curso, em que tenha havido condenação pela conduta tipificada no art. 11 da LIA, sem trânsito em julgado, quando do julgamento do ARE n.º 803.568-AgR-segundo-EDv-ED, pelo Supremo Tribunal Federal, em 22/08/2023.
VI - Em outras palavras, é dizer que "As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado", bem como que a nova legislação promoveu a abolição da possibilidade de condenação do agente por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11, prevendo, ao revés, a tipificação taxativa de tais atos ímprobos. Neste sentido também são os seguintes precedentes da Suprema Corte: ARE n.º 1.346.594-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 26.5.2023; ARE nº. 1.450.417, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 4.9.2023; ARE nº 1.456.122, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 25.9.2023, RE n.º 1.453.452, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe 26.9.2023; ARE n.º 1.463.249, Rel. Min. André Mendonça, DJe 16.11.2023, RE n.º 1.465.949, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 20.11.2023 e ARE-AgR n.º 1.457.770, Relª Minª Cármen Lúcia, DJe 23.01.2024.
VII -Ademais, alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior tem se posicionado não só pela aplicação imediata da Lei n.º 14.230/2021 aos processos em curso, sem trânsito em julgado, mas também pela adoção à tese da continuidade típico-normativa sempre que a conduta remanescer típica se reenquadrada em um dos oito incisos do art. 11 da LIA. A propósito: AgInt no AREsp n. 1.611.566/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 29/5/2024; EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.174.735/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.
VIII - No caso em tela, observa-se que a conduta ímproba imputada ao recorrente, está tipificada tão somente no caput e inciso I do art. 11 da LIA, em sua redação original, consoante consignado na sentença proferida pelo magistrado singular (fls. 558-567) e mantida integralmente pelo acórdão impugnado (fls. 636-648 e 692-705). Porém, como acima exposto, não mais se admite a condenação do agente por ofensa genérica aos princípios administrativos ou, ainda, quando não seja possível o reenquadramento da conduta em seus oito incisos com a aplicação do princípio da continuidade típico-normativa.
IX - Portanto, considerando que a Lei 14.230/2021 além abolir a possibilidade de responsabilização do agente por violação genérica aos princípios administrativos prevista no caput do art. 11, também revogou o seu inciso I, ao mesmo tempo em que, no caso em análise, impossível é o reenquadramento da conduta do recorrente nas hipóteses taxativamente elencadas nos incisos do art. 11, da LIA, é de rigor a improcedência do pleito inicial diante da superveniente atipicidade da conduta praticada pelo agente, ora recorrente.
X - A análise do mérito recursal fica prejudicada em razão do reconhecimento da atipicidade da conduta atribuída ao recorrente, conforme acima explicitado, julgando-se, por consequência, improcedente a subjacente ACP por ato de improbidade administrativa.
XI - Agravo interno improvido. (STJ. AgInt no AREsp n. 1.882.665/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 9/10/2024. - Grifou-se)
Em conclusão, ressalva-se o entendimento pessoal deste Relator – contrário à tese da destipificação de condutas em virtude da revogação da previsão genérica do caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92 e, também, dos seus incisos I, II e III – e passa-se a adotar, doravante, a orientação mais atual e largamente predominante no seio da jurisprudência dos Tribunais Superiores, orientação, esta, que foi também acolhida na Sentença recorrida, que deve, portanto, ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer da Apelação do MPF para, no mérito, negar-lhe provimento.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002162627v8 e do código CRC e8d7fb84.
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Signatário (a): ROY REIS FRIEDE
Data e Hora: 06/12/2024, às 20:27:27