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Apelação Cível Nº 5002940-60.2023.4.02.5105/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposta por C. C. M., em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 1ª. Vara Federal de Nova Friburgo, que julgou improcedentes os embargos de terceiro (Evento 56 da 1ª. Instância).
Nas razões recursais (evento 62/JFRJ), requereu a reforma do julgado, com a consequente desoneração do seu imóvel situado à Rua Conselheiro Paulino, matrícula n° 12.244 do Cartório do 2° Ofício de Registro de Imóveis de Nova Friburgo, ao fundamento de que desconhecia a cobrança veiculada na execução fiscal n° 054465-88.2001.4.02.5101 e tampouco foi cientificada de que o seu bem foi penhorado para garantir o crédito excutido naquela demanda.
Contrarrazões, evento 73 dos autos originários, quando a União Federal/Fazenda Nacional pediu a manutenção do julgado, com o desprovimento do recurso.
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso porque presentes os requisitos de sua admissibilidade.
Trata-se de Embargos de Terceiros, distribuídos por dependência à Execução Fiscal n° 5004605-82.2021.4.02.5105, na qual a União Federal/Fazenda Nacional pretende excutir débitos inscritos em 31/05/2019, 30/03/2020, 15/06/2020, 30/11/2020, em face da parte executada G3 Friburgo Confecção de Lingerie Ltda, evento 01 da demanda executiva.
No caso a embargante disse que: “(...) fazia parte da sociedade empresarial G3 Friburgo, juntamente com os Sócios Adilson Quindeler Cosendey e o Sr Jocimar Knust Herdy, nos termos do contrato social anexado. No dia 04/07/2017, tendo em vista o seu não interesse em continuar na empresa, por não existir mais a AFECTIO SOCIETATIS e em razão da liquidação de suas cotas, foi acertado o valor a ser recibo, incluindo-se valores devidos pela Sociedade a sócia retirante.
Foi acertado então que a indenização seria o Imóvel no qual funcionava a empresa G3, nos termos da escritura ora anexada , com endereço à Rua Conselheiro Paulino, matrícula 12244 do cartório do segundo ofício.”
Por sua vez, no evento 55-anexo1 dos autos originários, foi apresentada escritura pública de dação em pagamento pertinente ao imóvel objeto dos presentes embargos de terceiro, o qual está desprovido de assinatura dar partes envolvidas, bem como do tabelião, que denota que o negócio jurídico se deu em Dezembro/2021.
No caso, aplicáveis as disposições contidas no preceito normativo do artigo 185 do CTN:
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução.
A atual redação do preceptivo legal em testilha foi determinada pela Lei Complementar nº 118/2005, com vigência a contar de 09 de junho de 2005, sendo aplicável ao caso vertente, eis que a alienação teria se dado em 17/08/2020.
Em consulta à Execução Fiscal n° 5004605-82.2021.4.02.5105, constata-se que inexiste nos autos qualquer informação de reserva de bens efetuado pela executada que pudesse assegurar o integral pagamento da dívida cobrada.
Assim, excluída a incidência da exceção prevista no parágrafo único do preceptivo legal em foco, cabe aferir qual o alcance da presunção legal e se esta pode ser afastada pela alegação de boa-fé.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já teve a possibilidade de manifestar quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.141.990, apreçado sob o regime dos recursos repetitivos, o qual assim restou ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO - DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ARTIGO 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC N.º 118/2005. SÚMULA 375/STJ. INAPLICABILIDADE.
1. (.......)
2. O artigo 185, do Código Tributário Nacional - CTN, assentando a presunção de fraude à execução, na sua redação primitiva, dispunha que: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução."
3. A Lei Complementar n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita."
4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.º 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa.
5. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas.
6. É que, consoante a doutrina do tema, a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis. (FUX, Luiz. O novo processo de execução: o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96 / DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 278-282 / MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 210-211 / AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 472-473 / BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 604).
7. A jurisprudência hodierna da Corte preconiza referido entendimento consoante se colhe abaixo: “O acórdão embargado, considerando que não é possível aplicar a nova redação do art. 185 do CTN (LC 118/05) à hipótese em apreço (tempus regit actum), respaldou-se na interpretação da redação original desse dispositivo legal adotada pela jurisprudência do STJ”. (EDcl no AgRg no Ag 1.019.882/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe 14/10/2009) "Ressalva do ponto de vista do relator que tem a seguinte compreensão sobre o tema: [...] b) Na redação atual do art. 185 do CTN, exige-se apenas a inscrição em dívida ativa prévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de fraude à execução em que incorrem o alienante e o adquirente (regra aplicável às alienações ocorridas após 9.6.2005);”. (REsp 726.323/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009) "Ocorrida a alienação do bem antes da citação do devedor, incabível falar em fraude à execução no regime anterior à nova redação do art.185 do CTN pela LC 118/2005".(AgRg no Ag 1.048.510/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe 06/10/2008) “A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, até o advento da LC 118/2005, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal”. (REsp 810.489/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009)
8. A inaplicação do art. 185 do CTN implica violação da Cláusula de Reserva de Plenário e enseja reclamação por infringência da Súmula Vinculante n.º 10, verbis: "Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."
9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude; (c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das "garantias do crédito tributário"; (d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF. 10. In casu, o negócio jurídico em tela aperfeiçoou-se em 27.10.2005, data posterior à entrada em vigor da LC 118/2005, sendo certo que a inscrição em dívida ativa deu-se anteriormente à revenda do veículo ao recorrido, porquanto, consoante dessume-se dos autos, a citação foi efetuada em data anterior à alienação, restando inequívoca a prova dos autos quanto à ocorrência de fraude à execução fiscal.
11. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008. (STJ, REsp 1141990/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 19/11/2010).
Como se vê, a caracterização da fraude à execução, no caso vertente, decorre de uma presunção absoluta, não admitindo prova em contrário, salvo a exceção prevista no próprio parágrafo do artigo 185 do CTN que, como visto, não se faz presente no caso concreto. Assim, a consequente ineficácia da alienação em relação ao exequente (art. 792, § 1º do CPC) independe da existência de boa-fé por parte do adquirente.
Neste sentido:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL. CITAÇÃO DO DEVEDOR. CRÉDITO REGULARMENTE INSCRITO COMO DÍVIDA ATIVA. VIGÊNCIA DA LC 118/2005. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. RESP 1.141.990/PR, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/73. PENHORA. ALEGADO BEM DE FAMÍLIA. INAPLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONTIDA NA LEI 8.009/90. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. (......)
III. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.141.990/PR, de relatoria do Ministro LUIZ FUX, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou o entendimento de que a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.º 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa.
IV. Restou assentado, ainda, que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil).
V. É irrelevante a existência de boa-fé ou de má-fé do terceiro adquirente, ou mesmo a prova da existência do conluio, para caracterizar fraude à Execução Fiscal, já que se está diante da presunção absoluta, jure et de jure. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1.191.868/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/04/2013; AgRg no AREsp 241.691/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/12/2012.
VI. Na forma da jurisprudência do STJ, a boa-fé é determinante para que o interessado se beneficie da proteção contida na Lei 8.009/90, porquanto a regra de impenhorabilidade aplica-se às situações de uso regular do direito. O abuso do direito de propriedade, a fraude e a má-fé do proprietário conduzem à ineficácia da norma protetiva, que não pode conviver, tolerar e premiar a atuação do agente em desconformidade com o ordenamento jurídico (REsp 1.200.112/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/08/2012).
VII. (STJ, AgRg no AREsp 510.970/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 26/04/2017).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. FRAUDE À EXECUÇÃO. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 375/STJ.
1. Para hipótese ocorrida antes da vigência da referida Lei Complementar n. 118/2005 (9/6/2005), considera-se absoluta a presunção de fraude à execução quando a alienação do bem ocorrer em momento posterior à mera citação da alienante nos autos de execução fiscal contra ela movida.
2. Com o advento da Lei Complementar n. 118/05, que conferiu nova redação ao art. 185 do Código Tributário Nacional, convencionou-se que a mera alienação de bens pelo sujeito passivo com débitos inscritos na dívida ativa, sem a reserva de meios para a satisfação dos referidos débitos, pressupõe a existência de fraude à execução ante a primazia do interesse público na arrecadação dos recursos para o uso da coletividade.
3. Registre-se, por oportuno, que a Primeira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento do Recurso Especial n. 1.141.990/PR, de relatoria do em. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ, consolidou entendimento segundo o qual não se aplica à execução fiscal a Súmula 375/STJ: O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp 1602109/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016)
No caso, observa-se que a penhora foi realizada em 25/06/2023 (evento 106 da EF correspondente).
Em que pese o documento acostado ao evento 55-anexo1, como ressaltado pelo Juízo sentenciante, por ser apócrifo, o mesmo não possui validade jurídica, sendo considerado inexistente, para fins comprobatórios do negócio jurídico alegado pela Embargante.
Assim, após a regular citação da parte executada realizada em 04/12/2021, evento 20 da EF n° 5004605-82.2021.4.02.5105, quando então passou a ter ciência da existência das inscrições que lastreiam aos autos principais, o que caracteriza a fraude à execução, uma vez que, como dito, inexiste nos autos reserva de bens ou rendas suficientes ao total pagamento das dívidas inscritas, tal como determinado no já transcrito parágrafo único do artigo 185 do CTN.
É certo que a Apelante pediu a produção de provas testemunhal e documental suplementar (Evento 55 - PET 2), mas não esclareceu em que a oitiva das testemunhas poderia ser-lhe útil, face à presunção absoluta da fraude à execução fiscal, e, quanto ao pedido de juntada de prova documental suplementar, não especificou quais seriam e que utilidade teriam.
Destarte, em não havendo comprovação de que o negócio envolvendo o bem imóvel penhorado nos autos principais tenha se dado antes das inscrições em dívida ativa, nem que, quando da operação, tenham sido reservados, pela parte Executada, bens ou rendas suficientes ao total pagamento das dívidas inscritas, ao desemparo resta a pretensão da Embargante.
Dado o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro os honorários em 1%, na forma do §11 do art. 85 do CPC/15.
Do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação, majorando os honorários em 1%.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002159133v5 e do código CRC 0af8777e.
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