Apelação Cível Nº 5001376-74.2024.4.02.9999/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora face à sentença (Evento 1, SENT3, páginas 01/04) prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cabo Frio-RJ, que julgou IMPROCEDENTE o seguinte pedido principal:
R. V. D. L. ajuíza ação de restabelecimento de auxilio doença em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, requerendo tutela antecipada para restabelecimento do benefício auxilio doença, tornando-a definitiva, e, se for o caso, convertendo em aposentadoria. Requer, ainda, a condenação do réu a pagar os atrasados e em indenização por dano moral.
Merece destaque os seguintes pontos da sentença:
Com efeito, o benefício de auxilio doença deve ser reconhecido quando há incapacidade para o trabalho de forma temporária.
O perito em seu laudo que o autor tem incapacidade permanente parcial, visto que pode exercer funções que não demandem esforço físico.
Afirma o perito que: "...devido ao tempo decorrido entre o acontecimento do trauma (novembro/2009) e a cirurgia realizada em 2015, o autor desenvolveu lesões no outro joelho por excesso de peso e patologias discais lombares também em decorrência da claudicação.
Afirma o perito que: "houve o relato de o trauma ter ocorrido no trabalho, entretanto, não esta relacionado a patologia decorrido do trabalho exercido".
Assim, foi deferida a tutela a fim de que fosse mantido o benefício, tendo sido restabelecido de 011/02/12018 até 011/08/12018, quando deveria o autor pedir prorrogação até nova perícia, o que não fez.
Ressalte-se que, ainda que deferida a tutela, a Lei 13.457/2017 determina que o segurado deve requerer a prorrogação do benefício em sede administrativa, conforme art. 60 da referida lei.
Assim, sem razão o autor quando entende que deveria ser prorrogado até sentença.
No caso em julgamento, após nova perícia o autor houve recuperação da capacidade laborativa após a cirurgia.
Neste diapasão o pedido de manutenção do auxílio previdenciário não pode ser acolhido. (grifo nosso)
Com relação ao pedido de conversão em aposentadoria, temos que, a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
No caso, o perito já havia sinalizado que a incapacidade parcial e temporária e não definitiva como alegou o autor, sendo que, como dito, o autor se recuperou.
Assim, o pedido de conversão não merece acolhida. (grifo nosso)
Quanto ao pedido de indenização por dano moral, melhor sorte não resta ao autor.
No caso em espécie, dos fatos narrados não decorre pretensão de indenização por dano moral, visto que o cancelamento na esfera administrativa, pela concessão de benefício previdenciário, por si só não enseja indenização por dano moral.
Com efeito, o fato de um benefício previdenciário ser indeferido ou ser suspenso indevidamente não gera a presunção de dano moral, havendo a necessidade de sua demonstração no caso concreto.
O dano moral pressupõe a existência de dor, vexame, sofrimento ou humilhação que interfira no comportamento psicológico causando angústia e desequilíbrio ao indivíduo.
É certo que a parte autora experimentou aborrecimentos em virtude do ocorrido, mas tal fato não teve consequências que pudessem afetar sua personalidade, a justificar a pretendida reparação, não teve o condão de causar constrangimento.
Portanto, não demonstrado nos autos, por meio de prova inequívoca, a ocorrência de fato causador do suposto dano moral, não merece prosperar.
(...)
Portanto, não havendo nestes autos elementos suficientes para desmerecer a prova pericial e, não havendo pressupostos para indenização por dano moral, alternativa não há além de se julgar o improcedentes os pedidos. (grifo nosso)
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido revogando a tutela de urgência de natureza antecipada deferida. Condeno a parte autora em custas e honorários que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa. Condenação sobrestada na forma do §3º art.98 do CPC. P. I. (grifo nosso)
P.I. Decorrido o prazo recursal a parte autora, intime-se pessoalmente o INSS.
Em seu recurso o apelante sustenta que a qualidade de segurado, bem como o período de carência, tem-se como incontroversos; que o único ponto controvertido limita-se à comprovação do requisito incapacidade.
Que houve evidente equívoco da sentença "quando afirmou que o Apelante não requereu prorrogação do benefício em sede administrativa (fls. 185), demonstrando que sequer analisou o documento juntado pelo Apelado às fls. 160, que faz prova de que o Autor compareceu para pedir sua prorrogação do benefício amparado por liminar...".
Em linhas gerais, pugna pela "reforma total da sentença, e consequente procedência da demanda, por ter o Apelante demonstrado, satisfatoriamente, todos os requisitos necessários para a concessão/manutenção/restabelecimento do beneficio previdenciário de auxílio-doença, inclusive o ponto controvertido, qual seja, requisito da incapacidade laboral decorrente de enfermidade, conforme ampla prova documental trazida durante toda instrução processual de primeira instância, levando em consideração o laudo pericial oficial (fls. 131/133), haja vista que a perícia médica do juizo atestou incapacidade laborativa no caso do Apelante, devendo ser restabelecido o benefício auxilio doença por incapacidade parcial desde a cessação administrativa, e conversão em aposentadoria por incapacidade permanente a partir do laudo pericial;"
Por fim, requer "a reforma da sentença inclusive, quanto a condenação das custas processuais e honorários advocatícios, para o fim de reconhecer como sucumbente o Apelado.".
Intimada para apresentar contrarrazões a apelada requereu o desprovimento do recurso (Evento 1, CONTRAZ5, página 3).
É o relatório. Passa-se ao voto.
VOTO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora face à sentença (Evento 1, SENT3, páginas 01/04) prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Civel da Comarca de Cabo Frio-RJ, que julgou IMPROCEDENTE o pedido de antecipação de tutela para restabelecimento do benefício auxilio doença e posterior conversão em aposentadoria, requerendo, ainda, a condenação do réu a pagar os atrasados e indenização por dano moral.
A ação foi proposta em 24/9/2012 e a parte autora nasceu em 5/4/1957.
Nesta ação a parte autora pretende a condenação do INSS a restabelecer o benefício de auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez).
O benefício por incapacidade temporária é regulamentada na Lei 8.213/91, nos seguintes dispositivos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Para essa prestação é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessa prestação, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado).
Assim, da leitura do aludido artigo, conclui-se que, para fazer jus ao benefício ora pleiteado, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
Nos presentes autos discute-se a questão da incapacidade.
Primeiramente, para um melhor deslinde da controvérsia, cabe registrar que a partir de 18/04/2022 o apelante passou a gozar do benefício de aposentadoria por idade (NB 205.332.317-0).
Neste sentido, é importante verificar o que dispõe a Lei 8.213/91, em seu artigo 124, sobre a acumulação de benefícios previdenciários:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social: (grifo nosso)
I – aposentadoria e auxílio-doença; (grifo nosso)
II – mais de uma aposentadoria;
III – aposentadoria e abono de permanência em serviço;
IV – salário-maternidade e auxílio-doença;
V – mais de um auxílio-acidente;
VI – mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.
Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente.
Prosseguindo, o apelante - nascido em 05/04/1957 - teve deferido o Auxílio por Incapacidade Temporária Previdenciário (nº 538.722.218-0) no período de 10/12/2009 a 06/06/2012. A partir de então, requereu administrativamente, sem sucesso, a reconsideração da decisão que não reconheceu o seu direito à manutenção do benefício (evento 1, CONT2, Página 92).
Esgotada a via administrativa, em 24/09/2012 o autor, ora apelante, ajuizou ação ordinária de restabelecimento do auxílio doença combinado com aposentadoria por invalidez, requerendo, ainda, a antecipação de tutela.
Em 15/02/2018, o magistrado da 3ª Vara Cível da Comarca de Cabo Frio-RJ, proferiu a seguinte decisão:
"Considerando o teor do laudo pericial, que concluiu pela incapacidade laborativa parcial e permanente do autor, DEFIRO a tutela antecipada de urgência para determinar que o réu restabeleça o benefício auxílio doença do autor, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária que fixo em R$100,00 (cem reais), a qual vigorará até atingir o patamar máximo de R$5.000,00 (cinco mil reais)."
Dessa forma, o benefício em questão (NB 31/538.722.218-0) foi reativado a partir de 01/02/2018, sendo, no entanto, mantido o seu pagamento até 20/09/2018 por conta da decisão administrativa que indeferiu o pedido de prorrogação do benefício após a perícia realizada em 24/07/2018 (Evento 1, CONT2, Página 92).
Portanto, do exame dos autos, constata-se o gozo do auxílio doença nos períodos de 10/12/2009 a 06/06/2012 e 01/02/2018 a 20/09/2018.
Para avaliar a condição de alegada incapacidade fez-se necessária a produção da prova pericial nestes autos. Ao lado dessa prova, também será analisada a prova documental juntada pela parte autora.
No curso do processo o autor passou por 02 perícias médicas, sendo a 1ª realizada em 28/08/2017 (evento 1 CONT2, página 59), a qual cabe os seguintes destaques:
A segunda perícia, realizada em 20/09/2019 (evento 1, CONT2, página 107), foi conclusiva no sentido de que o autor não apresenta incapacidade laborativa, sem, contudo, esclarecer adequadamente a situação do segurado, informando de forma lacônica não haver "no momento, dados SUFICIENTES pra caracterizar incapacidade".
Contudo, do exame dos autos, constata-se a existência de atestados médicos fornecidos por especialistas na área de ortopedia, com diagnósticos esclarecedores (Evento 1, INIC1, Página 51, Evento 1, CONT2, Página 28 e Evento 1, CONT2, Páginas 99/100), demonstrando a existência de problemas ortopédicos, alterações degenerativas no joelho esquerdo e outras comorbidades, bem como exames laudados de outras especialidades: Estudo Cintilográfico de Perfusão Miocárdia, cineangiocoronariografia e ventriculografia (Evento 1, CONT2, Páginas 40/42) que indicam a presença de enfermidades - hipertensão arterial sistêmica e insuficiência coronariana - a demonstrar a efetiva incapacidade para o exercício de atividade profissional pelo segurado.
Vale consignar, de todo o contexto avaliado, que a apelante vem sofrendo das mesmas complicações ortopédicas desde quando requereu e teve o seu primeiro benefício previdenciário de auxílio doença deferido, fazendo juz, portanto, ao restabelecimento do auxílio por incapacidade temporária, a partir do indevido cancelamento administrativo.
Dessa forma, diante do conjunto probatório do autos, constata-se o preenchimento dos requisitos necessários ao restabelecimento do benefício auxílio doença NB 538.722.218-0, conforme expressamente requerido na inicial, devendo ser pagas ao autor as parcelas devidas, à exceção do período de 01/02/2018 a 20/09/2018 (já recebido), devendo o benefício ser cessado em 17/04/2022, data anterior ao advento da concessão da aposentadoria do apelante, ante a vedação legal acima transcrita (art. 124 da Lei nº 8.213/91.
A apelação, portanto, há que ser parcialmente provida.
Voto, portanto, para restabelecer o benefício de auxílio por incapacidade temporária NB 538722218-0, devendo ser descontadas das parcelas atrasadas aquelas recebidas do mesmo benefício.
Quanto à correção das parcelas atrasadas, será aplicado o índice INPC até 8/12/2021 com juros de mora a partir de 17/1/2013 até 8/12/2021; a partir de 9/12/2021 incide somente a SELIC, conforme a previsão expressa do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, publicada em 9/12/2021.
Ante a sucumbência quase total do INSS, reformo a sentença também nesse ponto e voto por condenar a autarquia a pagar honorários de advogado no percentual de 10% do valor da condenação, nos termos do parágrafo único do art. 86 do Código de Processo Civil.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002178684v90 e do código CRC f7d30b22.
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Data e Hora: 12/2/2025, às 13:5:30