Apelação Cível Nº 5001305-83.2019.4.02.5105/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de  Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Evento 286 dos autos eletrônicos perante a primeira instância), nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Parquet, objetivando-se a condenação dos Réus A. A., L. C. G., L. D. e LUNA TRURE CONSTRUÇÕES LTDA, nas sanções previstas no art. 12, da Lei nº 8.429/92.

 O Juízo a quo sumariou a causa de pedir (Evento 276/JFRJ):

“Alega o MPF, em síntese: que instaurou o inquérito civil público nº 1.30.006.000096/2013-94, com objetivo de apurar a regularidade da obra realizada pela ré LUNA TRURE, vencedora da tomada de preços nº 002/2012,  no Hospital Maternidade de Nova Friburgo, utilizando-se de recursos federais; que o réu A. A. exerceu simultaneamente a função de engenheiro civil na Prefeitura de Nova Friburgo e o cargo de responsável técnico da empresa LUNA TRURE CONSTRUÇÕES LTDA, nos períodos em que a empresa foi contratada na licitação e execução da obra no Hospital Maternidade, o que configura conflito de interesses; que houve violação ao art. 9º, da Lei nº 8.666/93, pois a empresa LUNA TRURE não poderia participar da licitação, visto que o réu ALAN exercia função na Prefeitura de Nova Friburgo; que o subsecretário de obras à época, o réu LUIZ CLÁUDIO, foi nomeado fiscal da obra e omitiu-se em deixar de comunicar a ilegalidade decorrente da violação do art. 9º, da Lei nº 8.666/93, sabedor de que o réu ALAN era funcionário da Prefeitura, ambos lotados na secretaria de obras; o réu LUIZ CLÁUDIO foi o responsável pela majoração do contrato de administrativo de obras com aumento de cerca 50%; que o contrato administrativo decorrente da tomada de preços nº 002/2012 é nulo na forma do art. 59, da Lei nº 8.666/93, pois os réus ALAN, LUIZ CLÁUDIO e LEOMAR concorreram para a celebração do contrato em violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade, além do vício decorrente do art. 9º, da Lei nº 8.666/93.”

 A sentença (Evento 276/JFRJ), julgou improcedentes as pretensões acima descritas, nos seguintes termos:

“Posto isso, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO.

Considerando o presente ato judicial em sede de cognição exauriente, revogo a decisão do evento 4, determinando a imediata disponibilidade dos bens dos réus.

Sem honorários pois ausente má-fé nos termos do art. 23B, §2º, da Lei nº 8.249/92.

Decorrido o prazo recursal sem novos requerimentos, arquivem-se os autos.

P.R.I.”

Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs apelação (Evento 286/JFRJ). Em suas razões recursais arguiu, em suma, que da leitura da sentença, observa-se que a linha argumentativa adotada foi a de incidência da retroatividade benéfica no tocante às mudanças decorrentes da Lei nº 14.230/21, com alteração dos dispositivos contidos nos artigos 9º ao 11º, da Lei nº 8.429/92. Afirma, porém, que na Lei n.º 14.230/2021 não foram inseridas regras específicas de direito intertemporal. Assim, por força do princípio do tempus regit actum (art. 14 do CPC), a regra é de que os fatos sejam regulados pela legislação em vigor à época em que foram praticados. No caso os fatos objeto da presente ação remontariam ao ano de 2012 e deveriam seguir o regime jurídico vigente ao tempo em que se perfectibilizaram. Por esta razão, alega que deve ser afastada a interpretação da sentença relativa a exigência de comprovação expressa do prejuízo ao erário, uma vez que referida exigência não constava da lei de Improbidade anteriormente às alterações advindas da Lei nº 14.230/21. Com efeito, aduz que o prejuízo é evidente na hipótese, na medida em que a conduta desleal do agente público tenha impossibilitado a Administração de adquirir produtos e serviços a preços mais baixos. Alega, subsidiariamente, que a presente apelação merece ser provida em razão da incidência do princípio da continuidade típico-normativa ao caso concreto ora enfrentado. Que, decerto, as condutas originalmente previstas no art. 10, caput e inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992, atualmente modificado e/ou revogado pela Lei nº 14.230/2021, não deixaram de ser condutas ímprobas tipificadas em lei, já que está presente a continuidade normativo-típica, encontrando-se passível de enquadramento como violação dos “deveres de honestidade, legalidade e imparcialidade”, em abuso de função pública, conforme o artigo 11, caput e inciso V da LIA, na redação dada pela Lei nº 14.230/2021. Pondera, dessa forma, que resta comprovado que os apelados A. A., L. D. e LUNA TRURE, conforme reconhecido, inclusive, na sentença recorrida, livre e conscientemente, diante do que dispunha o próprio edital do certame, frustraram a licitude do processo licitatório em desobediência às regras do art. 9º da Lei nº 8.666/93, já que, à época da assinatura do contrato administrativo nº 010/2012, A. A. era empregado celetista da empresa LUNA TRURE, cujo sócio era L. D.. Pugna pelo provimento da apelação, condenando os apelados como incursos nos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, caput, VIII, e art. 11, caput, e I, e, caso esse Eg. TRF entenda pela aplicabilidade da Lei nº 14.230/2021 ao presente caso, pugna pela condenação dos recorridos nos atos previstos no art. 11, caput e inciso V, em razão da continuidade típico-normativa, impondo-lhes as sanções previstas no art. 12, II e III, todos da Lei nº 8.429/1992.

Devidamente intimados todos os Requeridos (Eventos 292, 293, 294 e 295/JFRJ). Apresentaram contrarrazões A. A. (Evento 299/JFRJ), L. D. (Evento 302/JFRJ), e LUNA TRURE (Evento 303/JFRJ); pugnando pelo desprovimento da Apelação.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, apresentou parecer, opinando pelo provimento do recurso do Parquet (Evento 06/TRF2).

É o Relatório.

VOTO

Conforme relatado, cuida-se Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Evento 286 dos autos eletrônicos perante a primeira instância), nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Parquet, objetivando-se a condenação dos Réus A. A., L. C. G., L. D. e LUNA TRURE CONSTRUÇÕES LTDA, nas sanções previstas no art. 12, da Lei nº 8.429/92, por desvio na licitação para obras no Hospital Maternidade de Nova Friburgo.

O Juízo de piso julgou improcedente o pedido em 08/06/2022.

A Remessa Necessária é o instituto que garante o duplo grau de jurisdição para reexame das decisões contrárias à Fazenda Pública, nas circunstâncias delineadas em lei, funcionando como condição de eficácia da decisão, conforme estabelece o Código de Processo Civil:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;

III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:

I - súmula de tribunal superior;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

Especificamente ao caso em tela, colhe-se da Lei nº 8.429/92, com redação determinada pela Lei nº 14.230/21, em seu art. 17:

 §19. Não se aplicam na ação de improbidade administrativa:   (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

IV - o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito.  

Apesar de, primo ictu oculi parecer que se trata de instituto meramente processual; a justificativa principiológica à Remessa Necessária está na proteção constitucional à Fazenda Pública, tendo em vista a indisponibilidade dos direitos a ela inerente. Assim, por um contexto teleológico, pode-se afirmar que o reexame necessário tem natureza híbrida.

Nesta toada, tem-se que, com relação à Fazenda Pública, a interpretação mais sintonizada com todo o sistema processual é no sentido de que a remessa necessária abarca, inclusive, a matéria objeto de pretensão não resistida. Pois, como cediço, é indisponível o direito da Fazenda Pública, razão pela qual não se lhe aplicam os efeitos da confissão ficta e da revelia. E, se assim ocorre, não tendo havido ainda a coisa julgada por força da remessa necessária, deve o tribunal reexaminar todas as matérias decididas desfavoravelmente ao interesse público, independentemente de resistência ou insurgimento no curso do processo.

Deste modo, não obstante a alteração legislativa apontada, é primordial compreender que a Lei de Improbidade, como bem apontado pelo Juízo sentenciante, insere-se no Microssistema de Tutela Coletiva, conjunto formado pelas normas processuais, materiais e heterotópicas que se comunicam entre si formando um sistema policentrado de tutela coletiva em prol do interesse público. Neste sentido, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça sustentava o entendimento de que pela “aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário” (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009).

Por isso, com base nos interesses protegidos pela Lei de Improbidade Administrativa, com fundamento constitucional no art. 37, §4º; a despeito das alterações da Lei nº 14.230/21 terem resultado na extinção de referido instituto; tem-se que o reexame necessário não possui natureza puramente processual, de modo que, há de ser afastada a previsão do art. 14 do CPC, postergando a aplicação do art. 17, §19 da Lei nº 8.429//92, tão somente para as sentenças proferidas na vigência da Lei nº 14.230/21, nos termos indicados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199, face o princípio do tempus regit actum.

Nesta toada, tendo em vista que a sentença foi proferida em 08/06/2022 (Evento 276/JFRJ), no curso da vigência da nova redação do art. 17, §19 da Lei nº 8.429/92, por força da Lei nº 14.230/21, não é possível conhecer da remessa necessária.

Retomando a sentença, os pedidos foram julgados improcedentes sob a seguinte fundamentação:

“De fato, A. A. tomou posse na função de engenheiro civil na data de 03/07/2000 (ev. 1, inq. 43, pág. 158). Ocorre que o concurso público nº 001/99 foi objeto de impugnação na justiça estadual e os aprovados foram exonerados pelo Decreto nº 002/2001, na gestão da então prefeita do município Maria da Saudade Braga.

Apenas com a edição da Lei Municipal nº 3893, de 25/01/2011, alguns dos aprovados foram reconvocados (todo o histórico de A. A. consta na certidão de tempo de serviço – ev. 73, decl. 2). Com isso, A. A. foi chamado para iniciar suas atividades na data de 11/07/2011. Dentre os papéis entregues, consta documento assinado por A. A., declarando que não exercia qualquer atividade remunerada na iniciativa privada, incluída a atividade como profissional liberal e autônomo (ev. 1, inq. 43, págs. 161/165).

Ocorre que à época, A. A. exercia atividade privada na empresa LUNA TRURE. O vínculo entre A. A. e a empresa LUNA TRURE se deu entre 02/06/2010 a 30/03/2011 (como prestador de serviço) e 01/04/2011 e 08/08/2013 (vínculo empregatício) como consta nos autos da reclamação trabalhista entre as partes – ev.1, inq. 43, págs. 26/30.

Logo, A. A. faltou com a verdade ao prestar a declaração à prefeitura municipal de Nova Friburgo. Porém, como reconheceu o próprio MPF, a justiça federal não é competente para exame de eventual crime (ev.1, inq. 43, págs. 248/249). O fato foi objeto de recente ação penal proposta em face A. A. na 1ª vara criminal de Nova Friburgo – processo nº 0007815-63.2022.8.19.0037.

Quanto a frustrar a licitude de processo licitatório, a empresa LUNA TRURE sagrou-se vencedora da tomada de preços nº 002/2012, porquanto foi a única empresa a entregar a proposta vencedora. Dentre as exigências para participar da tomada de preços nº 002/2012, consta condição explícita no item 8, c), do edital, de que as empresas candidatas devem obedecer ao art. 9º, da Lei nº 8.666/93 – ev. 3, inq. 2, pág. 117 – cujo teor segue abaixo:

 Art. 9^o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

Dessa forma, há patente infringência ao dispositivo acima por parte dos réus A. A., L. D. E LUNA TRURE CONSTRUÇÕES LTDA, posto que, à época da assinatura do contrato administrativo nº 010/2012 (ev. 3, inq. 2, págs. 215/217 e rerratificação – ev. 3, inq. 3, págs. 44/48), A. A. era empregado celetista da empresa LUNA TRURE, cujo sócio era L. D..

E bastante além do razoável, A. A. não apenas exercia em concomitância as condições de empregado público – engenheiro civil -  da prefeitura municipal de Nova Friburgo e engenheiro civil da empresa LUNA TRURE, mas também A. A. atuou como fiscal do contrato administrativo nº 010/2012, representando a empresa LUNA TRURE, em várias medições a partir de 18/05/2012; a última em 15/09/2012 (ev. 3, inq. 3, págs. 66/71; inq. 4, págs. 30/41; inq. 13, págs. 4/20).

Ao contrário do que consta na inicial, à época da execução do contrato administrativo, A. A. não exercia suas funções na secretaria de obras do município, mas na secretaria de meio ambiente. Só foi lotado na secretaria de obras a partir de 17.02.2017 (ev. 73, decl. 2). Tal fato inclusive foi mencionado por A. A. no depoimento ao MPF (ev. 258, áudio 2, 6´20´´).

Porém, pouco importa a lotação do servidor. O art. 9º, da Lei nº 8.666/93, não faz distinção do local onde o servidor atua. De forma direta ou indireta, proíbe a participação de empresa que tenha relação direta ou indireta com servidor/empregado público da contratante. Evidente que se a empresa LUNA TRURE fosse vencedora de uma tomada de preços licitada pelo Estado do Rio de Janeiro ou pela União Federal, não haveria impeditivo. Ao contrário, a situação aqui é diversa.

E a participação de A. A. não se deu apenas na execução do contrato, como representante da empresa LUNA TRURE. A. A. atuou no próprio procedimento administrativo de licitação ao se apresentar na condição de responsável técnico da empresa LUNA TRURE, visitar o Hospital Maternidade e declarar, em nome da empresa, ter conhecimento das características e necessidades para execução do serviço (ev.3, inq. 2, págs. 178/181). A visita, na data de 01/03/2012, se deu quatro dias antes da empresa LUNA TRURE apresentar a proposta vencedora nos autos administrativos da tomada de preços  nº 002/12 e ocorrer a sessão de julgamento (ev.3, inq. 2, págs. 197/207).

Assim, A. A., L. D. e LUNA TRURE, livre e conscientemente, diante do que dispunha o próprio edital do certame, alcançaram o resultado de frustrar a licitude do processo licitatório em desobediência às regras do art. 9º, da Lei nº 8.666/93.

Já o réu LUIZ CLÁUDIO era o subsecretário de obras do município de Nova Friburgo e foi designado para fiscalizar a execução das obras no Hospital Maternidade (ev. 3, inq. 2, pág. 222; inq. 3, pág. 29).

Na verdade, mesmo no curso do processo licitatório e antes das obras e da designação como fiscal, LUIZ CLÁUDIO teve contato com A. A., pois ambos estiveram presentes no Hospital Maternidade e assinaram em conjunto o atestado de visita em que A. A. foi o responsável técnico pela empresa LUNA TRURE (ev. 3, inq. 2, pág.181).

Em seguida, já no curso da obra, em todas as medições que A. A. atuou como fiscal da empresa LUNA TRURE, LUIZ CLÁUDIO também atuou na qualidade de fiscal do município de Nova Friburgo (ev. 3, inq. 3, págs. 66/71; inq. 4, págs. 30/41; inq. 13, págs. 4/20).

Inconteste que LUIZ CLÁUDIO conhecia A. A. mesmo antes da sessão de julgamento que sagrou vencedora da tomada de preços nº 002/2012 a empresa LUNA TRURE, bem como durante a execução de parte da obra, até a 5ª medição, relativa ao período de 16/08/2012 a 15/09/2012 (consta uma anotação lateral no documento de data diversa – 10/08 a 09/09 – inq. 3, ev. 13, pág. 4).

Por outro lado, para que a conduta de LUIZ CLÁUDIO seja enquadrada em ato improbo, necessária é a prova de que o subsecretário de obras sabia que A. A. era empregado público da prefeitura.

Em seu depoimento ao MPF, A. A. assinalou que “acha” que LUIZ CLÁUDIO sabia que o depoente trabalhava na prefeitura (ev. 258, áudio 4, 42´´).

Ao revés, LUIZ CLÁUDIO afirma que não sabia que A. A. era engenheiro civil da prefeitura de Nova Friburgo, pois enquanto LUIZ CLAUDIO trabalhava na secretaria de obras, ALAN trabalhava na secretaria de meio ambiente.

De fato, como já exposto acima, ao contrário do que consta na petição inicial, A. A. à época da execução das obras no Hospital Maternidade não trabalhava na secretaria de obras.

Como também assinala LUIZ CLÁUDIO, todos os quatro membros da comissão de licitação assinaram o atestado de visita e tiveram ciência da participação de A. A. como responsável técnico da empresa LUNA TRURE e não fizeram qualquer menção ao fato na sessão de julgamento do certame (ev. 3, inq. 2, pág. 181 e 206). Na verdade, considerando a frustração de licitude da licitação, em tese, a legitimidade passiva estaria mais ligada aos próprios membros da comissão de licitação do que o representante da prefeitura indicado como fiscal da execução do contrato.

Lado outro, não há nos autos prova direta de que LUIZ CLÁUDIO sabia da condição de empregado público de A. A.. Diante do que dispõe a Lei de Improbidade, com as alterações trazidas pela Lei nº 14.230/11, o mero exercício do desempenho da função pública sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

Ainda, aplicam-se ao sistema de improbidade os princípios constitucionais do direito sancionador, dentre eles o in dubio pro reu.

Logo, ausente prova direta ou indícios consistentes do conhecimento da condição de A. A. como empregado público por parte de LUIZ CLÁUDIO, não há como acolher o pedido da inicial.

Ao fim, resta a análise da comprovação de prejuízo material à Administração Pública.

De acordo com a inicial, o prejuízo patrimonial efetivo estaria na majoração em cerca de 50% do valor da licitação, além de a conclusão do serviço durar três anos.

Quanto ao prazo do contrato administrativo, a partir do início da execução dos serviços, a contratada teria o prazo de 8 meses para conclusão (ev. 3, inq. 3, pág. 45). Aparentemente, a execução iniciou-se em abril de 2012 (ev. inq. 3, pág. 62). Logo, o fim da obra se daria até dezembro de 2012.

Porém, constam nos autos administrativos pedidos de prorrogação motivados com pareceres jurídicos sem oposição, termos aditivos e publicação no jornal “A Voz da Serra” (ev. 3, inq. 19, págs. 10/27; inq. 51, págs. 25/26, 28, 60/63, 66/69 e 73; inq. 61, pág. 49; inq. 64, pág. 29/34; inq. 74, pág. 49; inq. 77, págs. 29/30, 32/34; inq. 86, págs. 23; inq. 94, págs. 27/32; inq. 101, pág. 22)

Trata-se, portanto, de normal andamento de processo administrativo com publicidade dos atos. Eventualmente, há existência de alguns vícios formais no trâmite, mas não há sequer indícios de dolo quanto ao alargamento do prazo.

Nada obstante o Município de Nova Friburgo constar no polo ativo da demanda, há informação nos autos assinada pelo secretário de obras de que os serviços foram realizados sem que o Hospital Maternidade paralisasse as atividades, o que trazia complexidade nas etapas. Lado outro, o secretário de obras afirma que a prorrogação do prazo contratual não teve o propósito de favorecer a empresa contratada (ev. 74, anexo. 7, pág. 7).

No que se refere à majoração do valor inicialmente contratado, percebe-se mais uma vez que há justificativa administrativa, despacho da assessoria jurídica, termo de aditivo de valor e publicação no jornal “A Voz da Serra” (inq. 51, pág. 25/26, 64/69).

Quanto a esse ponto, o secretário de obras também afirmou que: existiam justificativas no processo administrativo; a celebração de aditivos é algo comum, numa unidade de saúde cujo prédio possui mais de 60 anos; inexiste sobrepreço, superfaturamento ou pagamento maior/indevido; o termo aditivo foi objeto de parecer jurídico do controle interno (ev. 74, anexo 7, págs. 8/9).

O que se percebe, ao final, é que os réus ALAN, LEOMAR e LUNA TRURE frustraram a licitude da tomada de preços nº 002/2012, mas não houve comprovação pelo autor da ação de improbidade da perda patrimonial efetiva ao erário municipal.”

Retomando pontos cruciais, temos que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ajuizou ação de improbidade administrativa em face de A. A., L. C. G., L. D. e LUNA TRURE CONSTRUÇÕES LTDA , pela prática das condutas descritas no art. 10, VIII e no art. 11, caput e inciso I da Lei nº 8.249/92 com redação anterior à Lei nº 14.230/21.

Conforme narra a inicial, o objeto da presente ação cingiu-se a atos de improbidade administrativa praticados no curso da Tomada de Preços nº 002/2012, em que a empresa LUNA TRURE sagrou-se vencedora da licitação relacionada à obra de reforma e ampliação do Hospital Maternidade Dr. Mário Dutra de Castro, no Município de Nova Friburgo.

Afirma o Apelo que o Juízo a quo adotou a tese da retroatividade benéfica no tocante às mudanças decorrentes da Lei nº 14.230/21.

Porém, distintamente do que apresenta a Apelação; não foi com base na alteração dos dispositivos contidos nos artigos 9º ao 11º, da Lei nº 8.429/92, por aplicação dos princípios constitucionais do direito sancionador. E sim, por não vislumbrar dolo na conduta dos Requeridos. Isto porque, para haver dolo, deveria ser do conhecimento expresso de LUIZ CLÁUDIO,  Subsecretário de Obras do Município de Nova Friburgo, que A. A., que no certame licitatório figurava como representante da empresa Luna Trure, era engenheiro civil da Prefeitura de Nova Friburgo.

O desconhecimento de tal fato, segundo o Juízo sentenciante, desaguaria no máximo em culpa, o que levaria à extinção do feito por força das alterações normativas advindas da Lei nº 14.230/21, combinadas com a interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, quando da análise do Tema 1.199.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E REPERCUSSÕES DA LEI Nº 14.230/21

Em termos de análise meritória, cabe estabelecer algumas coordenadas sobre a demanda envolvendo improbidade administrativa.

O artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, possui o seguinte teor:

“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

José Afonso da Silva (in “Comentário Contextual à Constituição”, Malheiros Editores, 2005, pp. 347/348) pontuou sobre o referido preceito constitucional:

“ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4°). A probidade administrativa consiste no dever do funcionário de ‘servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’.

Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao Erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. O texto constitucional vincula, notoriamente, os atos de improbidade administrativa ao dano ao Erário Público, tanto que uma das sanções impostas consiste no ressarcimento ao Erário, porque é essa sanção que reprime o desrespeito ao dever de honestidade que é da essência do conceito da probidade administrativa. O grave desvio de conduta do agente público é que dá à improbidade administrativa uma qualificação especial, que ultrapassa a simples imoralidade por desvio de finalidade.

O que se extrai do texto constitucional e dessa doutrina é que a improbidade administrativa constitui um desvio de conduta qualificado pelo dano ao Tesouro, aos dinheiros públicos, não sendo assim caracterizado o simples desvio de finalidade, ainda que em proveito do agente. Neste último caso, o ato é inválido, porque a finalidade de interesse público do ato é requisito de sua validade, e pode gerar sanções ao agente, mas não as graves sanções que se cominam a uma conduta ímproba. A mera ilegalidade do ato não pode caracterizar ato de improbidade. Bem o diz Marcelo Figueiredo na sua monografia sobre o tema, ao comentar o art. 11, da Lei 8.924/1992: ‘Deveras, novamente a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade, ou, por outra, o legislador, invertendo a dicção constitucional, acaba por dizer que ato de improbidade pode ser decodificado como toda e qualquer conduta atentatória à legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possível, de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado é o arbítrio. Em síntese, não pode o legislador dizer que tudo é improbidade’.

(...) Outra ideia que sai do texto é a de que a suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa pode ser aplicada independentemente de um processo criminal. É o que se extrai da parte final, segundo a qual todas as sanções indicadas antes o são sem prejuízo da ação penal – vale dizer, independentemente dessa ação. Ou seja, a suspensão dos direitos políticos, no caso, não constitui simples pena acessória. O problema é que não pode a suspensão ser aplicada em processo administrativo. Terá que ser em processo judicial, em que se apure a improbidade, seja criminal ou não”.

Neste espectro, tem-se que o Texto Básico, efetivamente, distingue imoralidade administrativa de improbidade administrativa, porquanto aquela enseja a Ação Popular (art. 5º, LXXIII, da CF), enquanto esta, a par da primeira, dada a modalidade qualificada de imoralidade, autoriza, outrossim, a respectiva pretensão da Lei nº 8.429/92, em face do agente público, dos partícipes, e do terceiro beneficiário.

Antes de adentrar efetivamente na questão principal, permito-me fazer breves digressões, outrossim, no que concerne ao instituto da improbidade administrativa, mormente ancorados no preceito constitucional acima delineado e as parametrizações que recaiam no  arcabouço normativo infraconstitucional, consubstanciado na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, em vigor desde 3 de junho de 1992.

Quanto à constitucionalidade da Lei 8.429/92, sob o viés formal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a Suprema Corte (STF, Plenário, ADI 2.182, Rel. Min. Marco Aurélio, Relatora p/ acórdão Min. Carmen Lúcia, DJe 10.9.2010), reconheceu a respectiva legitimidade, destacando-se do voto do Eminente Relator Ministro Maurício Corrêa:

“Sendo, pois, lei que se insere no âmbito do desejo geral da sociedade brasileira contra a improbidade, dado que se constitui em instrumento indispensável que visa à punição de práticas repudiadas, vê-se que, se de um lado pode acarretar prejuízo aos que responderam e estão respondendo a crimes por ela regulamentados, de outro, com mais razão ainda – pelo princípio da bilateralidade do risco – é essa mesma sociedade que será a mais lesada pela impunidade dos transgressores da ordem legal”.

O Supremo Tribunal Federal, vincou a orientação, na esteira do entendimento doutrinário, de que o agente público, para ser condenado em sede de improbidade administrativa, deveria ter agido de forma dolosa, intencional, no maltrato à coisa pública, e não apenas de forma desidiosa (STF, mutatis, Primeira Turma, RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, DJ 1º.07.2005; e, mutatis, Pleno, RE 129.392, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16.04.1993). Vale dizer, a imputação por ato de improbidade alcançaria o agente desonesto, que estivesse agindo de má-fé e com deslealdade, com a intenção de provocar prejuízo; inalcançando o agente inábil, inepto, despreparado, incompetente, desastrado; o que encontrava ressonância também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, Primeira Turma, REsp 711.732, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 10.04.2006; Primeira Turma, REsp 480.387, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24.05.2004; Primeira Turma, REsp 604.151, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 8.6.2006).

A exceção a essa regra estaria nos casos de improbidade por dano ao erário, onde a lei, originariamente, previa a possibilidade de condenação com base na culpa. As infrações previstas no art. 10, da Lei nº 8.429/92, como explicitado no caput do dispositivo, dependeriam da comprovação de dolo ou culpa. Contudo, ainda dentro da perspectiva da versão culposa, a Lei de Improbidade, fundamentava-se no entendimento, segundo o qual, o verdadeiro sentido punitivo que informa aquela disposição estaria dirigido ao mal intencionado administrador e não ao agente que, despreparado para o cargo, desempenha suas funções desorganizada e desleixadamente. Nela, com efeito, se identifica apenas o propósito de coibir a ação deletéria do administrador desonesto, e não o administrador desorganizado, desleixado e destituído de visão abrangente. Neste eito, não se pretendia punir o defeito pessoal, mas, sim, o defeito moral.

Nesta toada, é cediço que a má-fé sempre foi premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire status de improbidade quando a conduta antijurídica ofendia aos princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-fé do administrador.

 Para além disso, a doutrina e jurisprudência também eram uníssonas em relação à impossibilidade de presumir-se um dano. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:

“ADMINISTRATIVO – ATO DE IMPROBIDADE – CONFIGURAÇÃO.

1. Esta Corte, em precedente da Primeira Seção, considerou ser indispensável a prova de existência de dano ao patrimônio público para que se tenha configurado o fato de improbidade, inadmitindo o dano presumido. Ressalvado entendimento da relatora.

2. Após divergências, também firmou a Corte que é imprescindível, na avaliação do ato de improbidade, a prova do elemento subjetivo.

3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido”;

(STJ, Segunda Turma, Recurso Especial nº 621.415, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 30.5.2006)

O Supremo Tribunal Federal assentou, também, que o rol dos artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92, era taxativo (STF, Primeira Turma, RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, DJ 1º.7.2005), explicitando o Superior Tribunal de Justiça que o artigo 11 teria caráter residual perante os artigos 9º e 10 (STJ, Segunda Turma, REsp 650.674, Rel. Min. Castro Meira, DJ 1º.8.2006; Primeira Turma, REsp 604.151, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, DJ 8.6.2006).

Estas ponderações, abstraído o caso concreto, deveriam projetar-se, de forma capilar, sobre os preceitos da Lei nº 8.429/92, de molde que a mesma guardasse harmonia com o artigo 37, § 4º, da Carta da República, cabendo a punição do agente público que “destoasse nítida e manifestamente das pautas mais básicas, transgredindo os deveres de retidão e lealdade ao interesse público” (STJ, Primeira Turma, REsp 213.994, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 17.9.1999).

Em 25 de outubro de 2021, foi publicada a Lei nº 14.230, que alterou diversos parâmetros da Lei de improbidade, sobretudo no que se refere ao elemento subjetivo das condutas ímprobas, assentando a necessidade de dolo para configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive para o artigo 10 da LIA. Contudo, tem-se que, mesmo antes das inovações trazidas à baila pela Lei nº 14.230/21, a doutrina e a jurisprudência, em razão da interpretação sistemática e teleológica, eram pacíficas no sentido de que a improbidade não se resumia à mera violação do princípio da legalidade, exigindo-se que na gênese da conduta houvesse um matiz de imoralidade.

Na aplicação da Lei nº 14.230/21, não se pode perder de vista o sistema normativo na qual ela se insere, deste modo, é falsa premissa de que as inovações legislativas trazidas à Lei nº 8.429/92 teriam natureza penal, de modo a avocar aplicação do art. 5º, XL da Constituição Federal.

A regra que vigora no ordenamento jurídico nacional é a da irretroatividade das leis, inclusive em face do disposto no art. 6º da LINDB e art. 5º, XXXVI, da CRFB:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

A partir da intelecção do preceito legal, também protegido constitucionalmente no art. 5º, XXXVI, é possível afirmar que as leis não têm retroatividade.

Assim sendo, a lei nova é aplicável aos casos pendentes e futuros. Excepcionalmente, no entanto, admitir-se-á a aplicação da lei nova aos casos passados (a retroatividade) quando: i) houver expressa previsão na lei, determinando a sua aplicação a casos pretéritos (ou seja, no silêncio da lei prevalece a irretroatividade) e ii) desde que essa retroatividade não ofenda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Essas regras de aplicação da lei no tempo são dirigidas tanto ao aplicador do Direito, quanto ao legislador, obrigando a ambos (Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald in Direito Civil: Teoria Geral. Rio de Janeiro, 2010: ed. Lumen Juris, p. 99-100).

E, mesmo em se tratando de norma de ordem pública, ainda assim impõe-se aplicar os princípios constitucionais da irretroatividade da lei nova e de respeito ao direito adquirido.

Inclusive, o entendimento deste Tribunal se delineia no sentido da inaplicabilidade da retroatividade de lei mais benéfica no âmbito do direito administrativo sancionador, mutatis mutandis:

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. SANÇÃO PECUNIÁRIA. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA CONDUTA INFRACIONAL. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

1. Trata-se de Apelação interposta em face de Sentença que julgou procedente o pedido que objetiva a declaração de nulidade do Auto Infração nº 27/06-52, lavrado em virtude da constatação de que os Recorridos teriam aplicado “recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas no Conselho Monetário Nacional”.

2. Entendimento desta Turma no sentido da inaplicabilidade da retroatividade de lei mais benéfica no âmbito do direito administrativo sancionador, porquanto a Constituição Federal, ao tratar da irretroatividade da lei como regra, excepciona apenas a lei penal mais benéfica, de forma que seu alcance não deve ser alargado para alcançar o direito administrativo, uma vez que a hermenêutica preleciona que as exceções devem ser interpretadas restritivamente. Precedente: TRF – 2ª Região. Oitava Turma Especializada. AC 0132727- 06.2013.4.02.5101. E-DJF2R 24/08/2016, Unânime.

3. Conceber a não aplicação de penalidade administrativa ao agente que, sob a égide da legislação anterior, praticou conduta infracional, revela-se incompatível com o caráter pedagógico e preventivo da sanção administrativa.

4. No caso, em sendo incontroversa a materialidade da conduta ora sancionada, consistente na inobservância, por parte dos Apelados, no que toca às delimitações da Política Interna de Investimento da FAECES, no ano de 2003, não há que se questionar a subsistência do Auto de Infração lavrado em conformidade com a normativa vigente à época da prática infracional.

5. Apelação conhecida e provida.

 (TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0002730-38.2011.4.02.5001, Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, DJ 29.3.2019).

No contexto de inovação legislativa relativa à Improbidade Administrativa, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 843.989, analisou alguns pontos acerca da aplicação da Lei nº 14.230/2021 no tempo, tendo em vista as potenciais atipicidades decorrentes da alteração normativa e as dúvidas acerca das projeções prescricionais e das alterações de rito, tendo restado fixadas as quatro premissas do Tema nº 1.199, expressamente relacionadas com a responsabilidade subjetiva e a prescrição; abaixo transcritas:

 “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”

A Lei de Improbidade regula-se teleologicamente pelos princípios administrativos, ditados pelo art. 37, §4º da Constituição Federal. Essa distinção guia todo o arcabouço interpretativo para a aplicação da nova lei, conforme entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.199, sob o regime da repercussão geral:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.

1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.

2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).

3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.

5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.

6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).

7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).

8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º.

9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.

10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.

14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.

15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.

16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.

17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.

19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(STF, ARE 843989 / PR, Tribunal Pleno, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 12/12/2022)

Ainda que, na sessão de julgamento, tenha havido robusto debate acerca do tema, os entendimentos que encapavam a ideia de que aplicar-se-iam à Lei de Improbidade os princípios do Direito Penal por força da similitude deste com o Direito Administrativo Sancionador, restaram vencidos em referido posicionamento.

Neste eito, tendo em vista que o Voto Condutor foi o do próprio Relator, colhe-se da exposição do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes:

“(...)

No presente Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Vol. 7, fl. 68), portanto, se debate o Tema 1199 da repercussão geral:

“Definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.”

Dessa forma, o objeto da presente repercussão geral circunscreve-se a definir eventual (ir)retroatividade das novas alterações realizadas na LIA pela Lei 14.230/2021, no tocante à exigência da caraterização do elemento subjetivo do tipo – dolo – para configuração dos atos de improbidade administrativa praticados antes da alteração normativa; bem como, sobre a aplicação dos novos prazos prescricionais e a recém criada prescrição intercorrente.

Não cabe, neste precedente de repercussão geral, analisar a compatibilidade de todas as inovações com a Constituição de 1988.

O ponto essencial é: aceitando-se a premissa de que tais normas são mais benéficas ao réu, se comparadas com as da Lei 8.429/1992, definir se as regras da Lei 14.230/2021 atinentes ao dolo e à prescrição incidem quanto a fatos e a ações a ela anteriores.

Os demais e importantes assuntos trazidos em memoriais e nas sustentações orais, tais como as alterações do artigo 11, mudanças procedimentais, autonomia de instâncias serão debatidos e decididos em ações próprias, várias delas já ajuizadas perante esse SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

III. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).

A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.

(...)

Essa inovação constitucional de 1988, em permitir tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral e os atos de improbidade administrativa, inclusive com a normatização em parágrafos diversos, decorreu da necessidade de se punir mais severamente a ilegalidade qualificada, ou seja, a Constituição comandou ao Congresso Nacional a edição de lei que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência.

A característica essencial dessa inovação foi permitir uma resposta legal mais dura para os atos ilícitos civis qualificados pela prática de corrupção.

(...)

A Constituição Federal, portanto, no campo civil, pretendeu punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, mas, para tanto, exigiu a tipificação legal das condutas denominadas “atos de improbidade” e geradoras das graves sanções previstas no § 4º do art. 37 e disciplinadas no art. 12 da Lei 8.429/1992, de maneira a possibilitar a ampla defesa e o contraditório, com absoluto respeito ao devido processo legal.

A LIA definiu os atos de improbidade administrativa como aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da Administração Pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 337; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. São Paulo: Atlas, 1998. p. 83; PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JR., Waldo. Improbidade administrativa. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 60 e ss.; MELLO, Cláudio Ari. Improbidade administrativa: considerações sobre a Lei nº 8.426/92. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: RT, ano 3, n. 11, abr./jun. 1995, p. 49).

A natureza civil dos atos de improbidade administrativa é essencial para a análise da possibilidade ou não de aplicação retroativa das previsões da nova lei e decorre – diretamente – do comando constitucional, que é bastante claro ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula "sem prejuízo da ação penal cabível”.

Nesse exato sentido, FÁBIO KONDER COMPARATO ensina que:

"a própria Constituição distingue e separa a ação condenatória do responsável por atos de improbidade administrativa às sanções por ela expressas, da ação penal cabível, é, obviamente, porque aquela demanda não tem natureza penal” (Ação de improbidade: Lei 8.429/92. Competência ao juízo do 1° grau. Boletim dos Procuradores da República, ano 1, n. 9, jan. 1999.).

Esse é o mesmo entendimento de GIANPAOLO POGGIO SMANIO e de DAMÁSIO DE JESUS, ao afirmarem que:

"as sanções previstas para os atos de improbidade administrativa são de natureza civil, distintas daquelas de natureza penal. Os atos de improbidade administrativa deverão ser analisados na esfera da ilicitude dos atos civis e não dos tipos penais” (Responsabilidade penal e administrativa de prefeitos municipais. Boletim IBCCrim, n. 54, maio 1997).

A Lei 14.230/21, de maneira inexplicável, pretendeu, em seu artigo 17-D, excluir a natureza civil da ação de improbidade, em que pese, esse substrato partir da própria Constituição Federal, ao prever:

“A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil , vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).

Ora, ao errônea e fictamente tentar excluir a natureza civil da ação de improbidade, a lei não teve a força de excluir a natureza civil do ato de improbidade e suas sanções, pois essa “natureza civil” tem substrato diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa CORTE.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL destacou, no julgamento do TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria (RE n° 976.566/PA), a natureza civil dos atos de improbidade administrativa, afirmando que

“a Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, independentemente das já existentes responsabilidades penal e político-administrativa de Prefeitos e Vereadores”.

Nesse mesmo sentido, essa SUPREMA CORTE afirmou que:

“Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade.... O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil ” (PET 3240 AgR/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 10/05/18).

De igual maneira, como bem recordado no parecer do Ministério Público de São Paulo, que hoje se fez representar na sustentação oral por seu eminente Procurador Geral de Justiça, MÁRIO LUIZ SARRUBO:

“no julgamento da ADI n.° 2.797-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, em 15.09.2005, o STF declarou a inconstitucionalidade do foro privilegiado instituído pelo § 2° da Lei n.° 10.628 de 24.12.2002, ao argumento de que “a ação de improbidade tem natureza cível, enquanto o foro por prerrogativa de função restringe-se à seara penal”.

Ressalte-se, ainda, que o próprio legislador, ao editar a nova lei e alterar o artigo 17 da LIA, determinou que se seguisse o procedimento comum estabelecido no Código de Processo Civil, deixando óbvia sua natureza civil.

Não há, portanto, qualquer dúvida sobre a previsão constitucional da natureza civil dos atos de improbidade administrativa.

Em que pese sua natureza civil, o ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).

A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º:

(...)

Observe-se que, apesar da LIA, em sua redação original, somente permitir, excepcionalmente, responsabilidade a título culposo nas condutas definidas em seu artigo 10, o legislador pretendeu reafirmar a necessidade do elemento subjetivo – DOLO – também nos artigos 9º e 11 – que sempre foram tipos eminentemente dolosos –, incluindo as expressões “mediante a prática de ato doloso” e “ação ou omissão dolosa”, respectivamente.

A ratio desse reforço legislativo foi reafirmar a total impossibilidade de responsabilização objetiva por ato de improbidade administrativa em qualquer de suas condutas, bem como a inexistência de atos de improbidade administrativa culposos nos artigos 9º,10 e 11.

A necessidade de apontar os fatos e imputações de cada um dos réus, mesmo que não se exija a mesma rigidez de tipicidade do campo do Direito Penal, sempre foi exigência legal, pois não há responsabilidade objetiva que possibilite as sanções da Lei de Improbidade Administrativa, devendo ser demonstrado o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo, e, anteriormente à nova lei, excepcionalmente, em condutas do art. 10, o elemento normativo culpa (STJ, 1ª T., REsp 926.772/MA, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; STJ, 2ª T., REsp 1.042.100/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES).

A lei adotou a posição mais ampla possível para possibilitar a responsabilização geral daqueles que pratiquem atos de improbidade administrativa, independentemente de sua condição de pessoa física ou jurídica, agente público ou privado (MARCELO FIGUEIREDO. Probidade administrativa; comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 27; ANTONIO JOSÉ DE MATTOS NETO. Responsabilidade civil por improbidade administrativa. RT 752/ 31).

O servidor público será o autor do ato lesivo ao ordenamento jurídico, pois as três espécies de atos de improbidade previstas na Lei 8.429/1992 (arts. 9°, 10 e 11) exigem sua conduta (improbidade própria); enquanto o particular - pessoa física ou jurídica - que induzir, concorrer ou se beneficiar do ato de improbidade será o partícipe (improbidade imprópria).

Porém, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa sempre exigiu a plena comprovação da responsabilidade subjetiva.

(...)

Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o autor da ação aponte genericamente condutas de agente público ou dos demais réus sem a imputação do necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública, pois, como ressaltado pelo Ministro TEORI ZAVASCKI, quando no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI).

A análise da imputação deve sempre demonstrar a existência clara e flagrante do elemento subjetivo do tipo, não restando qualquer dúvida sobre a prática de ilegalidade qualificada pela má-fé, ou seja, pela intenção da prática de ato de corrupção; pois, somente é possível responsabilizar os agentes públicos pela prática de ato de improbidade administrativa quando presente o elemento subjetivo do tipo, ou seja, quando estiver presente e comprovada nos autos a “ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI) por ser o elemento subjetivo "essencial à configuração da improbidade” (AgRg no RESP 1.122.474/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA), "inexistindo a possibilidade da atribuição da Responsabilidade objetiva na esfera da Lei 8.429/92” (RESP 875.425/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA), por ser vedada "interpretação ampliativa”, que "poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público”, exigindo-se, portanto, a "má-intenção do administrador” (RESP 1.130.198/PR, Rel. Min. LUIZ FUX).

Em hipóteses nas quais a conduta imputada ao agente é realizada de maneira objetiva, sem comprovação de mera participação do agente público ou de terceiro, ou mesmo de parcela de sua responsabilidade – impedindo-se, dessa maneira, inclusive a possibilidade do exercício da ampla defesa – resultando patente a ausência do elemento subjetivo do tipo (dolo), não se poderá afirmar que a conduta do agente público foi direcionada para a corrupção, estando descaracterizado o ato de improbidade administrativa, e, consequentemente, a aplicação das sanções estabelecidas na Lei 8.429/1992; independentemente da possibilidade de eventual ressarcimento do dano, por outras vias, ou mesmo responsabilidade disciplinar.

Dessa forma, a comprovação de responsabilidade subjetiva para a condenação por ato de improbidade administrativa, com a consequente aplicação das sanções previstas na LIA, inclusive a de ressarcimento ao erário, até a edição da nova lei, somente poderia ocorrer – EM REGRA –, após a constatação da prática das elementares do tipo, previstas nos arts. 9°, 10 ou 11, e, desde que presente o necessário elemento subjetivo do tipo - DOLO GENÉRICO –, mediante o devido processo legal e a observância da ampla defesa e contraditório.

(...)

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, analisando questões atinentes à ação de improbidade administrativa, fixou as seguintes TESES:

(a) TEMA 666, decidido em Repercussão Geral no RE 669.069 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI), com a seguinte TESE: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil;

(b) TEMA 897, decidido na Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN, com a seguinte TESE: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa; e

(c) TEMA 899, decidido na Repercussão Geral no RE 636.886, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, com a seguinte TESE: É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.

Em todos esses julgamentos com repercussão geral, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL adotou a compreensão de que as condutas ilícitas cometidas sem a intenção dolosa mereciam tratamento diferenciado, exatamente porque a culpa e a desonestidade em termos de improbidade administrativa não necessariamente caminham juntas.

Tanto é que, como anotei acima, no Tema 897 da repercussão geral, RE 852475-RG, esta CORTE considerou essencial o elemento subjetivo do dolo para a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

(...)

IV. REVOGAÇÃO DA MODALIDADE CULPOSA E IRRETROATIVIDADE.

A alteração legislativa significativa, portanto, diz respeito à revogação da previsão legal de ato de improbidade administrativa culposo, anteriormente previsto na redação originária do artigo 10 da LIA, e suas consequências em relação aos atos anteriormente praticados e decisões judiciais já proferidas; uma vez que, a partir da edição da Lei – 25 de outubro de 2021 – não há mais, no ordenamento jurídico, a tipificação para atos culposos de improbidade administrativa.

A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa – independentemente da concordância ou não com seu mérito – foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º).

 (...)

Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.

A Lei 14.230/2021, somente, estabeleceu uma genérica aplicação “ao sistema de improbidade administrativa os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”, que precisa ser compreendida.

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, inovou em matéria de Administração Pública, consagrando os princípios e preceitos básicos referentes à gestão da coisa pública.

Ressalte-se que nenhuma das Constituições anteriores havia constitucionalizado os princípios e preceitos básicos do Direito Administrativo de maneira tão detalhada e completa quanto a atual Constituição Federal de 1988 (Cf. a respeito: HILTON CAMPANHOLE Lobo; ADRIANO CAMPANHOLE. Constituições do Brasil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2000; Constituição da República Federativa do Brasil (1946, 1967, 1969, 1988): quadro comparativo. Brasília: Senado Federal, 1996.), e, igualmente, tal hipótese não encontra paralelo no Direito Comparado.

(...)

Poder-se-ia afirmar ainda que a atual Constituição da República codificou as principais normas do Direito Administrativo, que, como lembra JEAN RIVEIRO, é essencialmente não codificado (Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981. p. 35); prevendo normas de gerência, contratação, publicidade, entre outras; além do Estatuto do Servidor Público e de mecanismos de controle da Administração.

A codificação constitucional das normas administrativas possibilitou a consagração de uma Teoria Geral do Direito Constitucional Administrativo, voltada para a observância dos princípios constitucionais básicos e tendo por finalidade limitar o poder estatal, prevendo instrumentos de controle e meios de responsabilização dos agentes públicos, para garantia de transparência e probidade na administração e voltados para o combate à corrupção.

(...)

A Constituição de 1988, portanto, constitucionalizou regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos, dando novos contornos ao Direito Administrativo Sancionador (DAS), que deixou de somente regular a relação administrado/administração, passando a ter princípios e valores próprios de regência da legalidade e moralidade na atuação do Poder Público.

(...)

É nesse sentido que deve ser entendido e interpretado o denominado “Direito Administrativo Sancionador (DAS)”, que é sub-ramo do Direito Administrativo e consiste na "expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrado" (BENEDITO GONÇALVES; RENATO CÉSAR GUEDES GRILO). Os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no regime democrático da constituição de 1988. Revista Estudos Institucionais, v. 7, nº 2, mai./ago. 2021, p. 468).

Diferentemente do Direito Penal, que materializa o ius puniendi na seara judicial, mais precisamente no juízo criminal; o Direito Administrativo Sancionador tem aplicação no exercício do ius puniendi administrativo; sendo ambos expressões do poder punitivo estatal, porém representando sistemas sancionatórios que “não guardam similitude de lógica operativa” (JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA; DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROSSI. Direito Administrativo sancionador brasileiro: breve evolução, identidade, abrangência e funcionalidades. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 22, nº 120, p. 83-126, mar./abr., 2020, p. 90).

Na impossibilidade de aplicação do Direito Penal ao sistema de improbidade, por expressa determinação constitucional que prevê responsabilidades diversas (CF, art. 37, §4º), a nova lei optou, expressamente, por estabelecer a aplicação do Direito Administrativo Sancionador no âmbito do sistema de improbidade administrativa, reforçando a natureza civil do ato de improbidade.

E o fez, para garantir um maior rigor procedimental nas investigações e uma maior efetividade na aplicação do contraditório e ampla defesa.

Na presente hipótese, portanto, para a análise da retroatividade ou irretroatividade não da norma mais benéfica trazida pela Lei 14.230/2021 – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – o intérprete deverá, obrigatoriamente, conciliar os seguintes vetores:

(1) A natureza civil do ato de improbidade administrativa definida diretamente pela Constituição Federal;

(2) A constitucionalização, em 1988, dos princípios e preceitos básicos, regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos, dando novos contornos ao Direito Administrativo Sancionador (DAS)

(3) A aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema de improbidade administrativa por determinação legal;

(4) Ausência de expressa previsão de “anistia geral” aos condenados por ato de improbidade administrativa culposo ou de “retroatividade da lei civil mais benéfica”;

(5) Ausência de regra de transição.

A análise conjunta desses vetores interpretativos nos conduz à conclusão de que o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.

O inciso XL deve ser interpretado em conjunto com o inciso XXXVI, ambos do artigo 5º da Constituição Federal.

Em regra, a lei não deve retroagir, pois “não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, inclusive no campo penal, salvo, excepcionalmente, quando se tratar de lei penal mais benéfica, quando então “retroagirá para beneficiar o réu”. Trata-se, portanto, de expressa e excepcional previsão constitucional de retroatividade.

O art. 6º da LINDB também estatui a irretroatividade das leis, ao estabelecer que:

“A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

Portanto, a retroatividade das leis é hipótese excepcional no ordenamento jurídico, sob pena de ferimento à segurança e estabilidade jurídicas; e, dessa maneira, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.

A norma constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas desse ramo do direito, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis) , fundamento inexistente no Direito administrativo sancionador; sendo, portanto, regra de exceção, que deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos; principalmente porque no âmbito da jurisdição civil, impera o princípio tempus regit actum.

(...)

A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; uma vez que, nos termos do artigo 5º, XXXVI:

“XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Ressalte-se, entretanto, que apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada.

Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada.

Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário.

Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente.

Em conclusão, as alterações feitas pela Lei 14.230/2021 nos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como com a revogação do artigo 5º preveem:

1) Impossibilidade de responsabilização objetiva por ato de improbidade administrativa;

2) A exigência de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo – nos artigos 9º, 10 e 11 – a presença do elemento subjetivo – DOLO;

3) A inexistência da modalidade culposa de ato de improbidade a partir da publicação da Lei 14.230/2021;

4) A irretroatividade da norma benéfica da Lei 14.230/2021, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

5) A aplicação dos princípios da não ultra-atividade e tempus regit actum à modalidade culposa do ato de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado; devendo o juízo competente analisar eventual má-fé ou dolo eventual por parte do agente..”

No mesmo sentido, fundamentando seu Voto com base na aplicabilidade do princípio do tempus regit actum, bem como, analisando a alteração da Lei de Improbidade, pelo viés teleológico, afirma o Ministro Luiz Fux:

“É cediço que, assim como o Direito Penal, o Direito Administrativo Sancionador consiste em “expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrado”. (GONÇALVES, Benedito; GRILO, Renato César Guedes. Os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador no regime democrático da Constituição de 1988. Revista Estudos Institucionais UFRJ, Rio de Janeiro, v. 7, n. 2, p. 467-478, maio/agosto, 2021).

Não por acaso, há muitos anos a “escola” de Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) tem produzido excelentes trabalhos acadêmicos sustentando que o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal compartilham um núcleo principiológico e uma esfera de garantias fundamentais em comum.

Tudo isso para conferir balizas democráticas e proporcionais ao jus puniendi estatal, limitando o arbítrio do Estado - por exemplo - a partir da aplicação dos princípios da intranscendência subjetiva das sanções (artigo 5°, XLV, CF/88), da individualização das penas (artigo 5°, XLVI, CF/88) e da vedação ao bis in idem ao Direito Administrativo Sancionador. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCÍA, Flávio Amaral. A principiologia no Direito Administrativo Sancionador. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, v. 11, n. 43, p. 9-28, out./dez. 2013). (BINENBOJM, Gustavo. O Direito Administrativo Sancionador e o estatuto constitucional do poder punitivo estatal: possibilidades, limites e aspectos controvertidos do setor de revenda de combustíveis. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, edição especial, p. 468- 491, 2014). (VORONOFF, Alice. Direito administrativo sancionador: justificação, interpretação e aplicação. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2018).

Portanto, reconheço que ambos compartilham um núcleo constitucional comum. Sob pena de injustiça e de ilegitimidade, a coerção fático-normativa de condutas ilícitas não pode ocorrer de modo desproporcional - seja no âmbito administrativo, seja no âmbito criminal

(...)

Não obstante essa proximidade axiológica, com a devida vênia aos entendimentos diversos, não visualizo o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador como figuras exatamente idênticas. Pelo contrário, resta necessário transpor os princípios penais com cautela para o Direito Administrativo Sancionador - sob pena de desnaturar a característica inerente ao ordenamento criminal de agir como ultima ratio, último recurso, de controle jurídico dos fatos sociais. (...)

(...)

In casu, verifico que a Lei nº 14.230 alterou e/ou revogou substancialmente o caput e os incisos dos artigos 9, 10, 10-A e 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Para os fins da presente controvérsia, merece destaque o fato de que a Lei nº 14.230 aboliu a modalidade culposa de improbidade administrativa, prevista sobretudo na redação anterior do caput do art. 10 da LIA relativo às ações e às omissões que lesassem ao erário.

Com efeito, extrai-se que as alterações foram mais benéficas aos acusados e aos réus nas ações de improbidade administrativa. É dizer: não basta mais a negligência ou a imprudência do agente para configuração do ato como improbidade administrativa. É necessária a comprovação de sua “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ” tipificado pela LIA, mediante acervo probatório robusto.

Estou ciente de que há respeitáveis vozes se posicionando no sentido da “retroatividade da lei sancionadora mais benigna” e – por isso – defendendo a aplicação das alterações previstas na “nova” Lei de Improbidade Administrativa a fatos pretéritos, desconstituindo inclusive a coisa julgada. (MAIA FILHO, Napoleão. O princípio da retroatividade da lei sancionadora mais benigna. Revista Consultor Jurídico, Brasília, 04 de maio de 2022).

(...)

Por outro lado, como contraponto, friso novamente a cautela necessária ao se transpor princípios e institutos do direito penal para o âmbito administrativo sancionador.

(...)

Deveras, a despeito do caráter repressivo e sancionador das ações e sanções por improbidade administrativa, bem como da confusa previsão do novel artigo 17-D da Lei de Improbidade Administrativa, é fora de dúvidas que a ação por improbidade e as suas eventuais sanções possuem natureza eminentemente cível.

(...)

No caso sub examine, por expressa disposição constitucional, o princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica não deve ser transportado integralmente e acriticamente às ações de improbidade, sobretudo ante às peculiaridades únicas do Direito Penal relacionadas aos efeitos das suas sanções na liberdade do condenado. (MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 154-155).

(...)

Destarte, especificamente quanto à aplicação do artigo 5º, XL, da CF/88 às ações de improbidade administrativa com base na modalidade culposa, a natureza não-penal das normas e das ações relativas à improbidade administrativa me levam a crer que as alterações promovidas NÃO devem retroagir a fatos e a ações pretéritas à sua vigência, sobretudo nas hipóteses de condenação transitada em julgado e de exaurimento dos efeitos da sanção administrativa aplicada.”

Neste eito, tem-se que, diante da natureza cível da ação de improbidade, aplica-se a regra do tempus regit actum, de modo que, em havendo configuração do dolo, os parâmetros normativos incidentes serão os do momento do ato, sem interferência da lei posterior. Excepcionalmente, nas ações de improbidade, conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrerá a retroatividade das alterações advindas da Lei nº 14.230/21 para os casos culposos, não transitados em julgado.

Outrossim, ainda no que tange à retroatividade da norma, em relação às condutas culposas, o Supremo Tribunal Federal, fixou a premissa de que inexistindo trânsito em julgado, deveria ser extinta a ação; porém, que caberia a magistrado, preliminarmente analisar os autos processuais para a verificação de casos de dolo não identificados primo ictu oculi em razão de imputação genérica. Neste sentido, o Ministro de Alexandre de Moraes é expresso ao retomar os debates, visando determinar os pontos centrais da tese de repercussão geral:

 O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR) - O segundo ponto: ato de improbidade culposo praticado antes da lei, mas sem condenação transitada em julgado. Aqui, também se formou maioria acompanhando o Relator com fundamentos diversos - eu entendo que é não ultra-atividade; e a maioria, a retroatividade. Então, aqui, acompanharam o Relator: o Ministro André Mendonça; o Ministro Nunes Marques; o Ministro Dias Toffoli; o Ministro Ricardo Lewandowski; o Ministro Gilmar Mendes e Ministro-Presidente Luiz Fux (sete votos aqui pela retroatividade, ou não ultra-atividade). Em outras palavras, o que não transitou em julgado, o ato culposo não transitado em julgado, deve ser extinta a ação. Eu faço, na tese que iremos discutir depois - já havia feito e penso que isso fica reforçado pelas observações feitas pelo Ministro Roberto Barroso e pela Ministra Rosa Weber -, eu coloco que o juiz - não é automático - deve analisar se aquele caso é realmente dolo ou culpa, porque várias vezes foi quase uma imputação genérica.

Deste modo, ainda que a capitulação do fato tivesse sido feita, originalmente, com base na culpa; anteriormente à aplicação da Lei nº 14.230/21 e, consequente extinção do processo por atipicidade; deverá o magistrado compulsar os autos para verificar a potencial existência de dolo na conduta.

Voltando ao caso sub judice, as imputações foram de atos de improbidade administrativa com base no dolo, tendo ocorrido a narrativa fática pertinente a viabilizar a ampla defesa por parte dos requeridos.

No caso em tela, o Juízo de piso afastou o dolo na conduta dos Requeridos, sob o entendimento de que para haver dolo, deveria ser do conhecimento expresso de LUIZ CLÁUDIO,  Subsecretário de Obras do Município de Nova Friburgo, que A. A., que no certame licitatório figurava como representante da empresa Luna Trure, era engenheiro civil da Prefeitura de Nova Friburgo, o que desaguaria em sua participação no beneficiamento da referida empresa no certame licitatório em questão.

DOS ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO TIPO

No ponto, no sentido que pretende a Apelação, importa ressaltar que, atualmente, o ato ilícito previsto no art. 10, VIII, quando não resultar em lesão concreta ao erário , amolda-se ao tipo previsto no art. 11, V, da Lei nº 8.439/92, assim disposto:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

(...)

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (..)”

A Lei n. 14.230/2021, que restringiu o art. 10, VIII, da LIA aos casos de fraude à licitação com repercussão econômica mensurável, reservando por sua vez o vigente art. 11, V, da Lei 8.429/1992 aos casos em que tal ilícito ocorra com dano in re ipsa, a fim de tutelar expressamente, como bem jurídico lesado, o princípio da impessoalidade. Isto porque, o dano in re ipsa em tal contexto, não se confundiria exatamente com uma espécie de dano relativamente presumido e, por isso, passível de ser afastado por prova em contrário. O dano adviria objetivamente da violação à licitude do certame licitatório, resultando da frustração da competitividade que retiraria da Administração a possibilidade de realizar a contratação mais vantajosa.

Contudo, essa adequação normativa somente faria sentido após a verificação do dolo na conduta do Agente.

O caso dos autos versa sobre a Tomada de Preços nº 002/2012, em que a empresa LUNA TRURE sagrou-se vencedora da licitação referente à obra de reforma e ampliação do Hospital Maternidade Dr. Mário Dutra de Castro.

Segundo se apura dos autos, os apelados teriam maculado o procedimento licitatório da seguinte forma: a) exercício simultâneo do apelado A. A. no cargo de engenheiro civil da Prefeitura de Nova Friburgo com o de responsável técnico da empresa LUNA TRURE CONSTRUÇÕES LTDA, nos períodos em que a empresa foi contratada na licitação e execução da obra no Hospital Maternidade, o que configura conflito de interesses; b) fraude à licitação da Tomada de Preços nº 002/2012, em afronta violação ao art. 9º, da Lei nº 8.666/93, pois a empresa LUNA TRURE não poderia participar da licitação, visto que ALAN era servidor público da Prefeitura de Nova Friburgo. c) omissão do subsecretário de obras à época, LUIZ CLÁUDIO, o qual foi nomeado fiscal da obra e omitiu-se em deixar de comunicar a ilegalidade decorrente da violação do art. 9º, da Lei nº 8.666/93, bem como permitiu a majoração do contrato administrativo de obras com aumento de cerca 50% do valor orçado inicialmente.

No que se refere ao dolo na Tomada de preços, ainda que de início se vislumbre irregularidade no fato do servidor público estar representando uma empresa no certame licitatório; só haveria presença de dolo, a caracterizar o ato de improbidade em si, no caso de existir conluio entre a empresa e a Comissão Licitante/Membro do Poder Público contratante.

Neste ponto, a despeito da irregularidade apontada, qual seja, a falsa declaração de não acumulação de cargo/emprego/função por parte do empregado A. A., irretocável o decisum.

Isto porque, no que se refere ao ponto nodal da presente ação, não há prova nos autos da ciência, por parte do Subsecretário de Obras LUIZ CLAUDIO, de que A. A. era engenheiro civil da Prefeitura de Nova Friburgo, uma vez que nunca haviam trabalhado juntos, posto que tinham lotações em secretarias diversas no curso de contrato sub judice, bem como também, a instrução é falha no sentido de comprovar a existência de conluio entre as partes.

A inexistência de prova nos autos em relação a esta prática irregular combinada entre as partes, é que deságua na ausência de dolo e, portanto, na extinção da presente ação de improbidade.

De fato, do material coligido pelo Parquet, percebe-se, gestão negligente do patrimônio público, desaguando numa ausência de controle de bens móveis, eletrônicos e material de suprimento geral (Evento 1 – INQ4 e 5/JFRJ). Contudo, isso extrapola em muito o objeto da presente lide, que tem por objeto apurar a regularidade da obra realizada no Hospital Maternidade, Processo nº 1239/2011, por meio da contratação da empresa LUNE TRURE CONSTRUÇÕES LTDA (Evento 1 – INQ40 / JFRJ).

Muitos dos questionamentos realizados pelo Ministério Público Federal, ao longo do Inquérito (acostado às fls. 40 e seguintes Evento 1 –INQ9/JFRJ), não se pautavam na real dimensão do escopo contratado, extrapolando para serviços elétricos e andares que não estavam incluídos na reforma ajustada; inclusive, para dar andamento ao projeto avençado, foi necessário incluir pequenas reformas que não haviam sido previstas no contrato, mas que eram fundamentais para que a reforma central pretendida se concretizasse. Sem mencionar que, foram colocados questionamentos sobre padronizações de salas e aparelhagens (dutos de gás, por exemplo), que a despeito de não atender a opinião particular de determinado grupo, enquadrava-se dentro dos padrões exigidos pelos Órgãos Regulamentadores.

A demora na entrega da obra, conforme diversas declarações, documentos e material fotográfico dos autos, foi decorrente de um projeto preliminar mal delimitado e da logística de liberação de novas frentes de trabalho, que dependia da Administração Pública contratante e do Hospital, num alinhamento entre a Secretária de Obras e a Secretária de Saúde (Evento 1 – INQ7, fls. 4 e 5/JFRJ); informação esta que encontra eco na manifestação do Responsável pelo Hospital Maternidade de Friburgo que afirmou haver dificuldade de logística para a implementação das obras necessárias, sem que o Hospital paralisasse seus atendimentos (remanejamento de setores, serviços em turnos diferenciados, etc., conforme Vistoria do Evento 1 – INQ4, fls. 98/JFRJ).

A desorganização que resultou o atraso da obra da Maternidade está muita mais atrelada à problemas na comunicação entre os setores do Executivo Municipal, que realizou licitação para um projeto que talvez não atendesse plenamente as necessidades do Setor (uma vez que o objeto do contrato era a reforma de parte do prédio do Hospital, e não do Hospital Maternidade como um todo), incluindo inexistência de aquisição prévia dos materiais essenciais para efetivar a destinação dos setores reformados; bem como o fato da necessidade da reforma ter ocorrido com o Hospital em funcionamento. O contrato em si, teve que ser reajustado diversas vezes, uma vez que o projeto inicial não previu as especificidades que iriam ser enfrentadas na reforma de um prédio que contava com mais de 60 anos, conforme documentação acostada nos autos (Relatório de Acompanhamento de Obra, Evento 1-INQ39, fls. 12/JFRJ, informações do Evento 1-INQ39, fls. 15,16, 17, 18/JFRJ, bem como fls. 18-24, Evento 1 – INQ44/JFRJ).

Outrossim, conforme consta das informações destacadas pelo setor técnico, a falta generalizada de manutenção, bem como uso inadequado dos equipamentos e estrututras, são os responsáveis pelas deteriorações apontadas pelo Parquet Federal em sua vistoria. (INQ10 e INQ11 , fls. 1, 5/6 e fls. 10, 14, 15, 16, 17, 18, Evento 1 / JFRJ)

Por derradeiro, no que se refere às dúvidas lançadas sobre o contrato, tem-se que os valores e aditamentos sub judice questionados pelo Parquet a título de custo do Contrato, encontram-se detalhadamente esclarecidos nos autos (INQ 39 – fls. 4-8 e fls. 32-36, Evento 1 / JFRJ).

Neste eito, tem-se que a Reforma, em si, objeto da licitação 1.239/2011 foi realizado dentro das especificações, ainda que com aditamentos e atrasos. Desta contratação, assim como observado pelo Juízo de Origem, poderia ser questionada a participação de A. A. como representante da empresa.

Conforme Termo de Posse acostado às fls. 158, 184 (Evento 1 – INQ43 / JFRJ), A. A. era servidor concursado da Prefeitura de Nova Friburgo desde julho de 2011, e, conforme documento de fls. 164 (Evento 1 – INQU 43/JFRJ), o mesmo tinha conhecimento da vedação de acumulação de cargos, empregos e funções, a partir da data de posse. A despeito disso, o mesmo atuou como representante da empresa Luna Trure, junto à Prefeitura de Nova Friburgo em contrato assinada em 2011 (de 01/03/2011 a 31/08/2011) conforme documento acostado às fls. 177-178 (Evento 1, INQ43 / JFRJ) , bem como manteve vínculo simultâneo com a Prefeitura e a referida construtora Luna Trure até agosto de 2013 (conforme sentença trabalhista de reconhecimento de vínculo laboral  às fls. 27-30, Evento 1 – INQ43 / JFRJ, documentos do Evento 1 – INQ40, fls. 92, 96, 97/ JFRJ e Declaração de Imposto de Renda  acostado às fls. 109-125, Evento 1 – INQ40/JFRJ).

Contudo, a declaração falsa que possibilitou esta atuação é da responsabilidade individual do servidor, e foi objeto de ação própria.

De fato, o Requerido A. A. desde sua posse até 2017 encontrava-se lotado na Secretaria Municipal de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano Sustentável, tendo sido transferido para a Secretaria Municipal de Obras somente no ano de 2017 (Evento 1 – INQU 43, fls. 170-175 e fls. 188-190 /JFRJ), o que, diante de prova contundente ao contrário, deságua na veracidade do alegado pelo Requerido Luiz Cláudio em relação ao desconhecimento de que A. A. era funcionário da Prefeitura, uma vez que em todas as oportunidades anteriores em que se cruzaram, Alan estava nas funções de representante da Construtora Luna Trure.

Independente do senso comum de que crimes de conluio são “de difícil comprovação”; isto não torna prescindível a reunião de arcabouço probatório em relação aos fatos especificamente narrados nos presentes autos, de modo a configurar, efetivamente o dolo dos requeridos e o ato de improbidade em si.

Porém, não se vislumbra nos autos qualquer irregularidade na execução e fiscalização do contrato: o serviço restou efetivamente prestado, dentro do valor de mercado, sem qualquer intercorrência injustificada no cumprimento do objeto adjudicado.

Como bem acenado pelo Juízo de Piso, primo icto oculi, além de eventual mácula na Tomada de Preços exigir lide composta pela Comissão de Licitação do Município; outrossim, inexiste nos autos comprovação efetiva de conspiração entre o engenheiro A. A., a Construtora LUNA TRURE, seu sócio majoritário L. D. e o Sub Secretário de Obras Luiz Cláudio.

Assim, na hipótese, as provas produzidas na instrução foram insuficientes a ratificar, quer o conluio entre os réus, quer o desvio da licitação.

Considerando isto, é imperioso reconhecer a falta de elementos suficientes para a condenação por ato de improbidade no caso dos autos.

Voto por desprover a Apelação.

Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002181998v2 e do código CRC e27bee61.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 9/1/2025, às 10:18:43

Apelação Cível Nº 5001305-83.2019.4.02.5105/RJ

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. lei nº 14.230/21. tema 1.199. lICITAção. desrespeito à regra de não acumulação de cargos, empregos ou funções. declaração falsa judicializada em ação prórpia. dano ao erário não comprovado. inexistência de conluio comprovado. dolo não configurado. apelação desprovida.

1. Trata-se de  Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Evento 286 dos autos eletrônicos perante a primeira instância), nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Parquet, objetivando-se a condenação dos Réus A. A., L. C. G., L. D. e LUNA TRURE CONSTRUÇÕES LTDA, nas sanções previstas no art. 12, da Lei nº 8.429/92.

2 - O Juízo de piso julgou improcedente o pedido em 08/06/2022.

3 - Distintamente do que apresenta a Apelação; não foi com base na alteração dos dispositivos contidos nos artigos 9º ao 11º, da Lei nº 8.429/92, por aplicação dos princípios constitucionais do direito sancionador. E sim, por não vislumbrar dolo na conduta dos Requeridos. Isto porque, para haver dolo, deveria ser do conhecimento expresso de LUIZ CLÁUDIO,  Subsecretário de Obras do Município de Nova Friburgo, que A. A., que no certame licitatório figurava como representante da empresa Luna Trure, era engenheiro civil da Prefeitura de Nova Friburgo. O desconhecimento de tal fato, segundo o Juízo sentenciante, desaguaria no máximo em culpa, o que levaria à extinção do feito por força das alterações normativas advindas da Lei nº 14.230/21, combinadas com a interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, quando da análise do Tema 1.199.

4. Independente do senso comum de que crimes de conluio são “de difícil comprovação”; isto não torna prescindível a reunião de arcabouço probatório em relação aos fatos especificamente narrados nos presentes autos, de modo a configurar, efetivamente o dolo dos requeridos e o ato de improbidade em si. Porém, não se vislumbra nos autos qualquer irregularidade na execução e fiscalização do contrato: o serviço restou efetivamente prestado, dentro do valor de mercado, sem qualquer intercorrência injustificada no cumprimento do objeto adjudicado. Como bem acenado pelo Juízo de Piso, primo icto oculi, além de eventual mácula na Tomada de Preços exigir lide composta pela Comissão de Licitação do Município; outrossim, inexiste nos autos comprovação efetiva de conspiração entre o engenheiro A. A., a Construtora LUNA TRURE, seu sócio majoritário L. D. e o Sub Secretário de Obras Luiz Cláudio. Assim, na hipótese, as provas produzidas na instrução foram insuficientes a ratificar, quer o conluio entre os réus, quer o desvio da licitação.

5. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 14 de fevereiro de 2025.

Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002181999v3 e do código CRC 92e7a9ed.

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Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 14/2/2025, às 14:1:7

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 10/02/2025 A 14/02/2025

Apelação Cível Nº 5001305-83.2019.4.02.5105/RJ

RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND

PRESIDENTE: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND

Votante: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND

Votante: Desembargador Federal REIS FRIEDE

Votante: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO

AGAMENON RIBEIRO DE CAMPOS

Secretário