Apelação Cível Nº 5007614-02.2023.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL em face da sentença () conforme dispositivo a seguir:
“(...) Ante o exposto,
i) ACOLHO o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 10/02/1982 a 23/12/1986, 06/03/1997 a 31/07/2005 e 01/08/2005 a 05/09/2014, com fulcro no art. 487, I, do CPC;
ii) ACOLHO o pedido para condenar o INSS a converter o beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição NB 169328642-1 em aposentadoria especial a partir da DER (05/09/2014), bem como para condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas, após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal e compensando-se os valores pagos pelo NB 169328642-1;
DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que o INSS implante o benefício ora deferido em 30 dias úteis, contados da intimação da presente sentença.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | |
| ESPÉCIE | Aposentadoria Especial |
| DIB | 05/09/2014 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | averbar como especial os períodos de 10/02/1982 a 23/12/1986, 06/03/1997 a 31/07/2005 e 01/08/2005 a 05/09/2014. |
Considerando a inovação trazida pelo artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021, destaco que, até 08/12/2021, a correção monetária deverá ser calculada com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, em razão do resultado do RE 870947, que declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1°-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, sendo que os juros de mora incidirão a partir da citação, nos termos do art. 1º F da Lei 9.494/97. Após 08/12/2021, incidirá unicamente SELIC (juros e correção).
Sem condenação em custas processuais, tendo em vista o previsto no art. 4º, I, da Lei 9.289/96.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo tendo como base o valor da condenação. Assim, com fulcro no art. 85, §3º, inciso I do NCPC, fixo o percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, o que somente poderá ser aferido quando da liquidação da sentença, nos termos do inciso II, do § 4º do art. 85 do CPC.
A presente sentença não está sujeita à remessa necessária (art. 496, §3º, I, CPC)
Oportunamente, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
P.R.I.”
Em suas razões recursais (), pugna o INSS pela reforma da sentença. Aduz, para tanto, que em relação aos períodos reconhecidos especiais pela exposição ao agente nocivo ruído há erro no julgamento, pois a medição do agente nocivo se deu por metodologia equivocada, sem indicação do NEN e não foi juntado aos autos o histograma das medições.
Contrarrazões em , pelo desprovimento do recurso.
O Ministério Público Federal, atuando como custos legis, manifestou desinteresse em opinar nos autos ().
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso de apelação interposto pela parte, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
O Juízo a quo reconheceu a prestação de serviço especial pelo segurado nos seguintes períodos:
- Período de 10/02/1982 a 23/12/1986, com exposição a ruído de 95 dB (, pág. 16) enquanto empregado na empresa TYRESOLES DO ESPÍRITO SANTO LTDA;
- Período de 06/03/1997 a 31/07/2005, com exposição a ruído de 90,9 dB (, pág. 21) enquanto empregado na empresa TECNOBUS - SERVIÇOS, COMÉRCIO E INDUSTRIAL LTDA; e
- Período de 01/08/2005 a 05/09/2014, com exposição a ruído sempre superior a 90 dB (, pág. 47) enquanto empregado na empresa COLA COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA.
No que toca ao agente ruído, a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - Quinta Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006).
Quanto à medição do agente nocivo ruído, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).
Porém, recentemente foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.” (STJ - REsp Nº 1.886.795/ RS – Rel. Gurgel De Faria – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).
Conclui-se, portanto, que a medição em NEN somente é exigida quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, o que deve estar evidenciado pela documentação constante dos autos ou, caso contrário, deve ser demonstrado nos autos pelo INSS.
A 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. Simone Schreiber, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite permitido, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.
Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período (TRF2, 2ª Turma Especializada, ApelReex 5006463-77.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Flavio Oliveira Lucas, julgado em 08/11/2021).
Ressalte-se, ainda, que a exigência legal de habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, para fins de reconhecimento de atividade especial, não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente agressivo durante toda a jornada de trabalho, conforme orientação jurisprudencial do Colendo STJ: REsp 1578404/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019.
No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual – EPI obrigatório, relativamente ao agente nocivo ruído, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.".
Assim, o julgado do STF veio a consolidar jurisprudência, com adoção do entendimento dominante de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado exposto a ruído, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não elimina, por completo, a nocividade do agente.
Desta forma, o recurso do INSS em relação ao reconhecimento de labor especial fundado na alegação de medição do ruído por metodologia equivocada, sem indicação do NEN e apresentação de histograma não merece acolhimento, pois as alegações não são capazes de afastar o caráter especial da prestação de serviços pelo segurado sempre exposto a ruídos em patamares superiores ao defeso por lei.
Revela-se importante salientar que os honorários advocatícios são questão de ordem pública, conforme entendimento do eg. STJ:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃOPROVIDO.
1. Conforme constou da decisão agravada, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes.
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)
Tendo em vista que o proveito econômico obtido pela parte só será conhecido com exatidão na liquidação de sentença, a definição do percentual dos honorários será feita quando liquidado o julgado, na forma do inciso II do § 4.º do artigo 85 do CPC.
Além disso, nos termos do enunciado da Súmula n. 111 do STJ, os honorários deverão incidir apenas sobre os benefícios vencidos até a sentença, excluídos do cálculo do percentual as parcelas vincendas.
No que diz respeito aos honorários de sucumbência, cumpre observar a tese fixada no julgamento do tema 1.059 pelo E. STJ, no sentido de que "A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação”.
Presentes os requisitos, majoro a condenação em honorários advocatícios fixados na sentença em 5% (cinco por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC.
Com vistas a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. Retifico de ofício a sentença para que a condenação em honorários advocatícios seja fixada por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, II, do CPC), observado o teor da Súmula n. 111 do STJ, conforme fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002183502v4 e do código CRC f5709460.
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Signatário (a): ALFREDO HILARIO DE SOUZA
Data e Hora: 14/12/2024, às 17:58:55