Apelação Cível Nº 5038361-06.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS (evento 94) face à sentença (evento 89) que julgou os pedidos nos seguintes termos:
III – DISPOSITIVO:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o réu a computar como especial o período de 13/03/2003 a 16/02/2012, com consequente conversão do seu benefício de aposentadoria para a modalidade aposentadoria especial, com DIB em 16/02/2012, em nome da autora H. C., CPF 73165549753, bem como a pagar as diferenças devidas desde a DIB, observada a prescrição quinquenal.
As parcelas vencidas deverão ser corrigidas pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei Federal n. 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e acrescidas de juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a vigência da EC nº 113, se for o caso, a partir de quando deverá incidir apenas a taxa Selic para fins de juros e correção monetária.
Custas pelo réu, ora isento. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, que arbitro em percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3°, I, do CPC, apenas em relação às prestações vencidas, nos moldes da Súmula nº 111 do STJ.
Alega preliminarmente a coisa julgada em relação ao período entre 13/3/2003 e 16/2/2012, face ao que foi decidido no processo nº 00128094320184025159.
Citando o REsp REsp 1352721/SP., diz que "em NENHUM momento a decisão proferida pela Corte Especial do STJ trouxe qualquer possibilidade de flexibilização da coisa julgada e/ou afirmou que a coisa julgada no direito previdenciário se forma no regime secundum eventus litis e/ou secundum eventus probationais. O que o recurso repetitivo afirmou de forma categórica é que, quando não houver documentos que instruam eficazmente a petição inicial, o feito deve ser julgado extinto SEM resolução do mérito, quando a parte autora poderá, caso reúna novos elementos, intentar uma nova ação. Dessa forma, resta claro que não se trata do presente caso, já que a primeira demanda foi extinta COM resolução do mérito, tendo o pedido sido julgado IMPROCEDENTE. Não há, pois, qualquer possibilidade de “flexibilização” da coisa julgada".
Casu superada a preliminar, observa o embargante que no processo anterior, mencionado acima, o Juízo concluiu que o período era de tempo comum.
A seguir disserta a respeito da exposição nociva a agentes biológicos, citando legislação e o Tema 211 da Turma Nacional de Uniformização.
Prequestiona o art.57, §§3º e 4º e 58, caput e §1º, da Lei nº 8.213/91; anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e 3.048/99; art. 68, §2º, do Decreto 3.048/99; Temas 208 e 211 da TNU; art. 2º e 5º, caput, da CF (competência do Poder Legislativo para a criação de benefícios previdenciários e a definição dos critérios de concessão, inclusive de sua fonte de custeio); art. 84, IV, da CF (regulamentação é atribuição exclusiva do Poder Executivo); art. 194, III, da CF (seleção das prestações previdenciárias); artigos 195, §5º e 201, caput e §1º, da CF (fonte de custeio e equilíbrio atuarial e financeiro).
Sustenta que a "data de início do benefício previdenciário deverá corresponder à data em que protocolado o requerimento administrativo em que o autor apresentou ao exame da autarquia previdenciária as provas relativas aos seus pedidos (reconhecimento da atividade rural, do trabalho em condições especiais e do trabalho urbano)", pois o PPP foi levado ao INSS quando do requerimento de revisão, de 16/11/2020.
Prequestiona os art. 93, IX, da Constituição Federal e artigos 11 e 489, §1º, IV, do Código de Processo Civil.
Contrarrazões no evento 97, afirmando que não ocorreu a coisa julgada.
É o relatório. Passo ao voto.
VOTO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS face à sentença de procedência do pedido.
Eis os pedidos principais:
D) Seja a Autarquia Ré compelida ao computo como especial o período compreendido entre 13/03/2003 a 16/02/2012, sem prejuízo de outros enquadramentos a que tenha direito a parte Autora, ainda que não expressamente requeridos, para todos os fins de direito.
E) Seja a Autarquia-Ré, in fine, condenada a pagar definitivamente à Autora uma Aposentadoria Especial na DER (16/02/2012), considerando que com as providencias acima mencionadas implementa o Autor mais de 25 anos de carência de tempo especial.
A A causa de pedir pode ser sintetizada pelo seguinte trecho da petição inicial:
Conforme se verifica, no período compreendido entre 13/03/2003 a 16/02/2012, a Autora laborou junto Abertta Saúde – Associação Beneficente dos Empregados da ArcelorMittal no Brasil, e esteve exposto de forma habitual e permanente, não eventual nem intermitente, ao agente insalubre Agentes Biológicos – Vírus e Bactérias.
A autora recebe atualmente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 159.163.835-3), concedida em 11/2012 e com DIB em 16/2/2012. Nessa ocasião o INSS reconheceu a especialidade do período de 29/4/1995 a 5/3/1997.
A autora nasceu em 2/11/1962.
Houve um pedido de revisão do ato de concessão do benefício, de 16/11/2020 (Evento 1, PROCADM9, Página 137).
Passa-se ao exame da alegação de coisa julgada em relação ao pedido de reconhecimento de tempo especial do período de 13/03/2003 a 16/02/2012.
Embora haja erro material no recurso de apelação quanto ao número do processo anterior, a alegação de coisa julgada deve ser examinada face ao que ficou decidido no processo nº 0103355-12.2013.4.02.5001, informado pela autora em contrarrazões de apelo, o que demonstra sua boa-fé.
Naqueles autos a autora trouxe a seguinte causa de pedir:
Contudo, na análise do direito da Autora deixou a Autarquia de considerar a especialidade de outros períodos a que faz jus a Autora. A saber:
...
13/03/2003 até a DER, trabalhado na empresa Associação Beneficente dos Empregados das Empresas Arcelor Brasil - ABEB, exposta aos agentes biológicos enquadrados como insalubres a teor do anexo 14 da NR-15.
Trata-se, portanto, do mesmo local de trabalho e do mesmo período, bem como dos mesmos riscos ambientais.
A sentença foi proferida em novembro de 2014 (evento 60 daqueles autos) e quanto ao período em questão, decidiu:
Por sua vez, quanto aos períodos de trabalho exercidos na Companhia Belgo Mineira (grupo ARCELOR), de 10/10/2001 a 12/03/2003, e na Associação Beneficente dos Empregados das Empresas Arcelor Brasil – ABEN, de 13/03/2003 a 06/01/2010, em conformidade com a prova pericial realizada, nota-se que a autora não esteve exposta, de forma habitual e permanente, aos agentes biológicos, uma vez que na maior parte da jornada de trabalho se dedicava às atividades administrativas.
Ademais, mesmo quando do exercício do labor na enfermaria das empresas, levando-se em consideração as atividades que eram realizadas pela autora, o risco de exposição nociva era mínimo.
Muito embora, na área médica, não se possa restringir o direito à aposentadoria especial tão somente aos profissionais que exerçam o labor em estabelecimentos onde haja contado permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, haja vista que a especialidade se dá em decorrência do risco da exposição, não em virtude do desgaste à saúde que o agente nocivo causa ao trabalhador, por certo, impõe-se, de forma a atender-se o objetivo da norma, um mínimo de permanência sob o risco, de modo a se fazer jus ao enquadramento do período como especial, o que não ocorre no caso concreto, considerando que cerca de 80% do tempo de serviço era dedicado a atividades administrativas, como informado pela médica do trabalho responsável pelas atividades da autora e pela própria autora, no ato da perícia.
Vale destacar alguns trechos do laudo pericial (fls. 383/394), para fins de percepção do caso, senão vejamos:
“Segundo a Dra. Rita, Médica do Trabalho (responsável pelas atividades da autora), a autora dedicava de 80% a 90% do seu tempo de labor diário a atividades administrativas como controle de ASO’s (atestado de saúde ocupacional) e ETA.; A autora considera que de 70% a 80% de seu tempo era dedicado a atividades administrativas; (fl. 389) (...) Analisando os tempos de exposição da Reclamente temos uma exposição eventual;(fl. 391) (...) Conforme perfil profissiográfico Previdenciário (PPP) emitido pela terceira empregadora tendo como responsável pela emissão um profissional habilitado (fl. 70 dos autos), tendo em vista ainda todo o levantamento, freqüências e declarações feitas no item 07 deste laudo, fica evidente que a autora NÃO esteve exposta de forma habitual e permanente aos riscos biológicos considerados como prejudicial à saúde para fins de aposentadoria especial, não havendo ligação das atividades exercidas pela Autora de forma permanente ou intermitente com aquelas descritas no Anexo IV do RPS;” (fl. 393).
Nesse contexto, considerando a falta de permanência ao risco, seja pelo pequeno tempo de trabalho dedicado à área de enfermaria das empresas, seja pelo eventual contato com agentes nocivos biológicos, uma vez que o labor não era exercido num estabelecimento hospitalar ou clínico, mas, sim, empresarial, forçoso reconhecer que os períodos de 10/10/2001 a 12/03/2003 e de 13/03/2003 a 06/01/2010 não podem ser enquadrados como especiais.
Portanto, não se tratou de decisão de improcedência baseada em falta de provas, houve mesmo a produção de prova pericial naqueles autos, do que se conclui que, entre 13/3/2003 e 6/1/2010.
A coisa julgada torna indiscutível a decisão proferida e impossibilita a rediscussão da questão decidida, seja com base nos argumentos trazidos nos autos, seja com base em argumentos que poderiam ter sido trazidos mas não foram (artigo 508 do CPC).
Isso porque não se pode admitir que o segurado possa eternizar a discussão por meio de apresentação de formulários diversos - unicamente por terem sido elaborados em data posterior à do trânsito em julgado - em demandas ajuizadas posteriormente, em afronta à segurança jurídica, cuja garantia do respeito à coisa julgada é uma de suas principais manifestações.
Portanto, as questões já foram definitivamente apreciadas em outro processo, não cabendo aqui alegar que a nova prova faria o resultado do processo anterior ser diferente.
Veja-se a seguinte lição doutrinária:
"A tese que afirma haver ou não coisa julgada material sobre determinada sentença, conforme o resultado da prova (secundum eventum probationis), sem que haja previsão legal expressa para tanto, além de fragilizar o instituto constitucional da coisa julgada, coloca em risco o fundamento do Estado Democrático de Direito. Ao argumento que se pretende utilizar para afastar a intangibilidade da coisa julgada, de que esta somente ter-se-ia operado segundo o resultado do processo (secundum eventum litis), gênero do qual é espécie a coisa julgada segundo o resultado da prova (secundum eventum probationis), não se pode dar acolhida porque essa técnica é regra de exceção ao sistema e, portanto, só se admite nos casos expressos taxativamente na lei. A lei brasileira só admite a coisa julgada secundum eventum probationis nos seguintes casos: LAP 18, LACP 16, CDC 103 I a III. Fora desses casos é inadmissível a alegação de que a coisa julgada ter-se-ia operado secundum eventum probationis...". (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado, ed. RT, São Paulo, 2016).
Se o período aqui questionado já foi analisado e julgado quanto ao mesmo agente alegadamente nocivo em processo anterior, haveria sim insegurança em se permitir novos julgamentos e rejulgamentos, até que o "valor em jogo" fosse satisfeito, independentemente de quem julga e interpreta, o que traria uma instabilidade injustificável para o que está a considerar, isto é, a opção clara do sistema constitucional brasileiro pelo valor segurança jurídica, concretizado na Carta Magna pela garantia da observância da coisa julgada (art. 5º, XXXVI).
Portanto, entendo que o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito pela ocorrência de coisa julgada em relação ao período de 13/3/2003 e 6/1/2010.
Resta examinar o período entre 7/1/2010 e 16/2/2012.
O documento técnico é o PPP do Evento 1, PROCADM9, Página 161, juntado aos autos do processo administrativo de revisão e elaborado em 26/10/2020.
Disse a sentença:
Analisando o PPP juntado aos autos (Evento 1, PPP12) verifica-se que no período de 01/03/2003 a 16/02/2012, houve a comprovação da exposição da parte autora ao fator de risco, do tipo biológico, vírus e bactérias, no exercício do cargo de auxiliar e técnico de enfermagem.
Não consta nos autos comprovação quanto a outros períodos.
Resta demonstrado, portanto, por documentos formalmente válidos, que a parte autora lidava diariamente com agentes biológicos insalubres, durante sua jornada de trabalho, em caráter habitual e permanente, relacionados no anexo 14 da CR-15 c/c NR-9 da Portaria 3.214/78 do MTE, bem como no anexo II do Decreto 3.048/99 (microorganismos e parasitas infecto contagiosos vivos), o que permite o reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários.
Eis profissiografia registrada no documento técnico para as atividades exercidas, de AUXILIAR DE ENFERMAGEM e TÉCNICA DE ENFERMAGEM:
Adoto aqui as mesmas conclusões do laudo pericial produzido naqueles autos (processo nº 0103355-12.2013.4.02.5001), eis que se trata de continuidade ao período anterior até 6/1/2010 e no mesmo local de trabalho, exercendo a autora as mesmas atividades já aferidas no referido laudo.
Deve ser observado que o referido documento foi elaborado com base em exame realizado em junho de 2014 (evento 46 OUT 29 daqueles autos).
Com respeito à prova emprestada, o art. 372 do Código de Processo Civil admite esse tipo de prova, nos seguintes termos:
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório
Agora o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. PROVA EMPRESTADA. REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA. NEXO CAUSAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento pacífico quanto à legalidade da prova emprestada, desde que sejam atendidos os requisitos legais e assegurada a garantia do contraditório e da ampla defesa, pressupostos estes que não restaram respeitados nos autos.
2. A instância de origem, com base no acervo fático probatório da lide, entendeu prejudicada a análise do nexo de causalidade em razão da inexistência de incapacidade laboral, razão pela qual a sua reapreciação esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ.
3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1783300 / SP, RELATOR Ministro GURGEL DE FARIA ÓRGÃO JULGADOR T1 - PRIMEIRA TURMA, pub. em 18/2/2022).
Da mesma maneira que esta Relatoria adota esse entendimento a favor dos segurados em outros processos que tramitaram e tramitam na Justiça Federal, entendo que, da mesma forma e em função do princípio da igualdade das partes no processo, também deve ser adotada essa providência, que está prevista na lei processual acima referida, quando corrobora as alegações da autarquia.
Certo que foi produzido um documento novo, do ano de 2020 e incluído no processo administrativo de revisão acima referido (Evento 1, PROCADM9, Página 161).
Porém, o período trabalhado era contínuo em relação ao período anterior, exercido no mesmo ambiente e aferido pela prova pericial produzida naqueles autos após o termo ad quem do período reclamado no presente processo.
Por essas razões, entendo que deve prevalecer o exame pericial realizado na época da prestação de serviço.
Voto, portanto, para julgar extinto o processo sem exame de mérito em relação ao pedido de reconhecimento de tempo especial do período entre 13/3/2003 e 6/1/2010; e improcedentes os demais pedidos.
Condeno a autora em honorários advocatícios, no montante equivalente a 10% do valor da causa atualizado, nos termos do art. 98, § 3º do Código de Processo Civil, tendo em vista a gratuidade deferida.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002186258v13 e do código CRC 0e2c1d64.
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