Agravo de Instrumento Nº 5015737-57.2023.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por XC COMERCIAL E EXPORTADORA LTDA., objetivando a reforma da decisão proferida nos autos da execução fiscal nº 5017969-50.2018.4.02.5001, na qual o douto juízo da 4ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, Seção Judiciária do Espírito Santo, rejeitou a exceção de pré-executividade e determinou o prosseguimento da execução (evento 48 da ação originária).
Transcrevo o relato dos fatos descritos na decisão liminar:
“Em suas razões, a agravante alega, em síntese, a ocorrência da prescrição do título executivo, sob o fundamento de que "as CDAS nº 72318000080-66 (período: 08/2012 A 01/2014), 72617006658-22 (período: 2013 a 2014), 72617008783-03 (período: 01/2016 a 03/2016), 72618007914-80 (período: 08/2012 a 01/2014), 72 6 18 007915-60 (período: 08/2012 a 01/2014), 72717001859-41 (período: 01/2016 a 03/2016), 72 7 18 001001-40 (período: 08/2012 A 01/2014), se tratam de débitos constituídos com a entrega da declaração no vencimento débitos exigidos decorrentes de IPI/PIS/COFINS/MULTAS , as quais parte dos débitos foram objeto de declaração pelo próprio contribuinte com a entrega da declaração no vencimento do tributo e parte por meio de auto de infração."
Nesse sentido, argumenta que "os débitos exigidos na CDAS: 72617006658-22 (período: 2013 a 2014), restam parcialmente prescritas, visto que o crédito tributário fora constituído com a entrega das declarações nos termos da súmula 436 do STJ, sem que a Fazenda Nacional houvesse realizado o ajuizamento da execução fiscal no prazo de 5 anos, nos termos do art. 174, caput do CTN".
Sobre a certidão de dívida ativa esclarece que ela "é o único título executivo extrajudicial produzido unilateralmente pelo credor (Fazenda Pública) e por ser resultado de um procedimento administrativo (de inscrição em dívida ativa), o contribuinte tem o direito de se defender, sob pena de nulidade." E acrescenta que "a Execução tem que ser LÍQUIDA CERTA E EXIGÍVEL, o que não se observa no caso em tela, pelo contrário, somente pode-se verificar a ausencia dos elementos necessários para a propositura da ação de execução.
Conclui dizendo que "a Certidão de Dívida Ativa não respeitou às formalidades previstas no artigo 202, incisos III e VI, do Código Tributário Nacional e no artigo 2º, §5º, inciso III, e §6º, da Lei 6830/80. Além de não ter respeitado o devido processo legal, a falta de clareza nos termos da Certidão não possibilitou o pleno exercício do direito à ampla defesa do Executado, contrariando, portanto, os dispostos no artigo 5.º, XXXIV, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal."
Quanto à multa aplicada, afirma que o fisco novamente "incorreu em ilegalidade ao arbitrar uma penalidade abusiva de caráter confiscatório ferindo, assim, preceitos constitucionais como o Princípio da Capacidade Contributiva e o Direito de Propriedade."
Sobre o caso em tela, afirma que "o montante da multa exigido na CDA: 70 2 22 001743-46, conduz ao confisco tributário, que a Constituição Federal veda. Esta vedação, por ser norma constitucional, não pode ser desconhecida pela Administração Pública, nem ofendido pela legislação ordinária invocada pela certidão de dívida ativa, principalmente porque o servidor público não é obrigado a cumprir normas ilegais ou leis inconstitucionais (Inteligência do artigo 116, I e III dos Estatutos, Lei 8.112/90)."
Por tais razões, requer o agravante "a reforma da decisão agravada, no sentido de que seja reconhecida a prescrição dos débitos, extinguindo-se parcialmente a execução fiscal, no que tange aos débitos exigidos na CDA 72617006658-22 (período: 2013 a 2014), bem como que seja a exequente condenada ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do art. 85, §2° e §3° do CPC. b) Requerer de forma subsidiaria, a redução da multa moratória para o patamar de 20% sobre o valor do débito tributário, com base no princípio da razoabilidade, proporcionalidade e justiça, visto seu efeito confiscatório, consoante o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no Julgamento do Recurso Extraordinário n° 882.461/MG. c) Requer, ainda, a concessão do efeito suspensivo ativo ao presente recurso, determinando-se a suspensão da Execução Fiscal, até a decisão da Turma, com imediata comunicação ao Juízo a quo."
A decisão do evento 2 indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso.
A União apresentou contrarrazões pugnando pela rejeição do agravo de instrumento (evento 6).
O Ministério Público Federal se manifestou no sentido de ser desnecessária sua intervenção no feito (evento 11).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Estão presentes os requisitos recursais de admissibilidade do agravo, o que autoriza o seu conhecimento e o respectivo juízo de mérito.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por XC COMERCIAL E EXPORTADORA LTDA. objetivando a reforma da r. decisão que rejeitou a alegação veiculada em exceção de pré-executividade de prescrição parcial dos créditos cobrados na execução fiscal, processo nº 5017969-50.2018.4.02.5001, bem como nulidade das CDA’s por ausência dos requisitos legais, multa desproporcional com efeito confiscatório e indevida cumulação desta com os juros de mora, bem como ausência do processo administrativo.
A execução fiscal de origem foi distribuída em 05/12/2018 com o objetivo de cobrar débitos inscritos em dívida ativa no valor de R$ 10.923.023,87, atualizado até 12/2018.
Segundo o Código Tributário Nacional, uma vez constituído o crédito tributário tem início o prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento da respectiva ação de cobrança (art. 174, caput, do CTN) que, contudo, não começa a correr antes do vencimento da obrigação, pois não há, ainda, razão para a execução forçada.
Tratando-se de hipótese de lançamento de ofício, o prazo prescricional quinquenal para a cobrança passa a fluir 30 (trinta) dias após a constituição do crédito tributário, por meio da notificação pessoal do devedor, pois é esse o prazo que o contribuinte tem para quitá-lo ou impugná-lo (art. 160 do CTN). O termo inicial da prescrição é protraído se ocorrer a impugnação administrativa do lançamento ou quaisquer outras causas suspensivas ou interruptivas da prescrição.
Por sua vez, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a constituição do crédito ocorre com a entrega ao Fisco da Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF), Declaração de Rendimentos, ou outra que a elas se assemelhe. Em tais casos, não há obrigatoriedade de homologação formal do lançamento, tornando-se o débito exigível independentemente de qualquer atividade administrativa. É esse o entendimento consolidado no Enunciado nº 436 da Súmula da Jurisprudência do STJ:
“A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.
Nesses casos, o termo inicial da fluência do prazo prescricional será o dia seguinte à entrega da declaração ou o do vencimento do tributo - aquele que ocorrer por último -, pois é a partir de então que o débito passa a gozar de exigibilidade, nascendo para o Fisco a pretensão executória.
Nessa linha, serve de exemplo o seguinte julgado:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE OU VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação declarado e não pago, o Fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior. Só a partir desse momento, o crédito torna-se constituído e exigível pela Fazenda pública. 2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 302363/SE, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ, Primeira Turma, DJe de13/11/2013)”.
No presente caso, a CDA nº 72 6 17 006658-22, objeto da pretensão de reconhecimento da prescrição, possui crédito com data de vencimento em 25/02/2014, constituído por entrega de declaração da agravante.
O referido título cobra tributo declarado e não recolhido pelo próprio contribuinte, constituído, assim, a partir da própria declaração da pessoa jurídica executada. Nessas hipóteses, a constituição dá-se automaticamente com o término do prazo para o recolhimento do montante declarado.
Isso porque nesse caso não há que se falar em prazo para a homologação expressa ou tácita do lançamento, pois já se tem como incontroverso o débito, uma vez que reconhecido pelo próprio contribuinte – pois por ele discriminado e informado em sua declaração de ajuste - e não recolhido no prazo devido.
Inclusive, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a entrega da declaração pelo contribuinte é ato de constituição do crédito tributário, o que elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa caso não haja o pagamento integral do tributo, tornando-se exigível independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte.
O termo inicial do prazo prescricional deve ser contado do vencimento caso não haja prova inequívoca de que a data da declaração foi posterior ao vencimento. Neste sentido já se posicionou o E. STJ, através de sua Primeira Seção, ao apreciar o Resp nº 1.120.295/SP, Rel. Min Luiz Fux, publicado no DJe 21/05/2010, submetido ao regime de recursos representativos de controvérsia (arts. 543-C, do CPC). Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. 1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005). 2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis: "Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor; I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor." 3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário. 4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco." 6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida. [...] 19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.120.295/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/5/2010, DJe de 21/5/2010.)” Grifos nossos.
Conforme visto, não há nos autos a data da entrega da declaração; dessa forma, deve-se considerar a data do vencimento do tributo como termo a quo para a contagem do prazo prescricional (25/02/2014). Sendo assim, tendo em vista que a ação executiva foi ajuizada em 05/12/2018, não houve o transcurso do quinquídio entre ambas as datas, motivo pelo qual o referido crédito não está prescrito.
Passo a análise das CDA’s com possibilidades de conter créditos prescritos.
A CDA nº 72 3 18 000080-66 possui créditos com datas de vencimento abrangendo o período de 08/08/2012 a 09/09/2015, constituídos por auto de infração com notificação pessoal à executada em 10/08/2015.
A CDA nº 72 6 18 007914-80 possui créditos com datas de vencimento abrangendo o período de 07/08/2012 a 09/09/2015, constituídos por auto de infração com notificação pessoal à executada em 10/08/2015.
A CDA nº 72 7 18 001001-40 possui créditos com datas de vencimento abrangendo o período de 07/08/2012 a 09/09/2015, constituídos por auto de infração com notificação pessoal à executada em 10/08/2015.
Nos casos em que não há comprovação de ter havido impugnação do contribuinte ao auto de infração (que é o presente caso), a constituição definitiva do crédito tributário ocorre após o término do prazo de 30 dias da data de sua notificação sobre o lançamento tributário, conforme prevê o art. 15 do Decreto nº 70.235/72, que estabelece as regras sobre o processo administrativo fiscal.
Nos termos da Súmula 622 do Superior Tribunal de Justiça, “a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”.
Assim, o termo a quo para a contagem do início do prazo prescricional é o dia imediatamente seguinte aos 30 dias que o sucederem, ou então, do pagamento voluntário do débito.
No caso dos autos, apenas a data de notificação do auto de infração – que é anterior a outros parâmetros de contagem do prazo quinquenal (10/08/2005) – já evidencia, na hipótese, a inocorrência de prescrição, tendo em vista o decurso de período inferior a 5 anos até o ajuizamento da execução fiscal.
Passo a apreciar os demais argumentos trazidos pela agravante.
O artigo 6º, da Lei nº 6.830/80, estabelece os requisitos da petição inicial da execução fiscal:
“Art. 6º - A petição inicial indicará apenas:
I - o Juiz a quem é dirigida;
II - o pedido; e
III - o requerimento para a citação.
§ 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.
§ 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.
§ 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial.
§ 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais”.
Quanto aos requisitos formais de validade da certidão de dívida ativa, estes constam do art. 2º da Lei nº 6.830/80, reproduzindo o que já constava na norma do art. 202 do CTN, conforme consta abaixo:
“Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei n. 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
(..)
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente”.
Constata-se, assim, que os dispositivos legais acima referenciados estabelecem diversos requisitos à formação do Termo de Inscrição em Dívida Ativa, cujos elementos devem ser reproduzidos na certidão correspondente, sob pena de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente.
Para demonstrar a liquidez e a certeza do crédito exequendo, que são presumidas, nos termos do art. 3°, caput, da Lei n° 6.830/80, basta à exequente atender às exigências do art. 6° da referida lei, cabendo ao executado afastar esta presunção através de prova inequívoca (art. 3°, parágrafo único, da Lei n° 6.830/80), o que não se fez nestes autos.
No caso, quanto à alegação de nulidade da CDA, impõe-se a sua rejeição, considerando que há discriminação nestas do valor originário da dívida, com a indicação de sua origem, natureza, fundamento legal, data de vencimento, termo inicial de atualização monetária, juros e multa de mora e forma de cálculo dos juros e da correção monetária, além do número e data da inscrição no registro de Dívida Ativa, bem como está descrito na petição inicial o valor da causa (R$ 10.923.023,87), tudo de acordo com o disposto nos artigos acima, motivo pelo qual não há que se falar em nulidade da mesma nem violação do direito de defesa, conforme se verifica no evento 1 da execução fiscal.
Ressalte-se que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “não padece de vício a CDA que discrimina a legislação que autoriza a cobrança do crédito tributário, permitindo a defesa do executado” (REsp 739.910/SC, 2ª Turma do STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 29/06/2007).
Quanto ao encargo legal, nenhuma reforma há de ser feita na decisão, visto que o percentual de 20% do Decreto-Lei nº 1.025/69 é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios (Súmula nº 168 do extinto TFR).
Assim, deve ser mantida a multa no percentual de 20% (vinte por cento) presente na CDA, pois não constitui afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sobre o tema, a Suprema Corte, no julgamento do RE nº 582.461-SP, com repercussão geral, firmou o entendimento de que “não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento)”.
No que se refere à taxa Selic, não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na sua aplicação, considerando que o Código Tributário Nacional, ao fixar a taxa de 1% ao mês para correção desses débitos, ressalvou a possibilidade de tratamento diverso pela legislação tributária. Nesse sentido, o teor do artigo 161, parágrafo primeiro:
“Art. 161. (...)
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês”.
Dessa forma, cabível a aplicação da taxa Selic, cuja utilização para a atualização de débitos com a Fazenda Nacional está expressamente prevista no art. 30, da Lei nº 10.522/02, verbis:
"Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art. 29, bem como aos inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a partir de 1º de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento".
A constitucionalidade da aplicação da taxa Selic foi sedimentada por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 582.461/SP, com repercussão geral reconhecida (Tema 214), que entendeu que sua aplicação não contraria qualquer preceito constitucional. Confira-se o trecho da ementa do julgado referente ao tema:
"1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. (...) (STF, RE 582461, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Julgamento 18/05/2011,DJ-e 158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL002568-02 PP00177)”.
Inexiste, pois, inadequação entre o ordenamento jurídico vigente e a fixação da taxa Selic para fins tributários.
Deve ser ressaltado que a mesma taxa também é aplicada em favor do contribuinte, nas repetições de indébito ou compensações relativas a tributos federais, conforme disposto no art. 39, §4º da Lei nº 9.250/95, que revela a concretização do princípio da equidade em matéria tributária.
Confira-se as seguintes ementas que abordam essas questões:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. TÍTULO QUE LASTREIA A EXECUÇÃO FISCAL. CÁLCULO POR DENTRO. LEGITIMIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPERCUSSÃO GERAL. RE 582.461/SP. APLICAÇÃO DA MULTA MORATÓRIA DE 20%. ASSENTIMENTO DO CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO AFIRMADO PELO STF SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 582.461/SP, REL. MIN. GILMAR MENDES, DJe 18.8.2011). CORREÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. TAXA SELIC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4º, DO CPC/1973. QUANTIA ARBITRADA NA CORTE LOCAL. REVISÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS E PROBATÓRIAS. SÚMULA 7/STJ. [...] 4. O Supremo Tribunal Federal afirmou que não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento) (RE 582.461/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18.05.2011, Repercussão Geral, DJe 18.08.2011). 5. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.111.175/SP (Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1º/7/2009), firmou o entendimento de que "aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º/1/1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária". [...] 8. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.782.584/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 5/9/2019.)” Grifos nossos.
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA, ASSIM COMO OS REQUISITOS DA CDA. QUESTÃO ATRELADA À HIGIDEZ DO TÍTULO. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. INVIABILIDADE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. PRECEDENTE: RESP 1.073.846/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 18.12.2009, JULGADO MEDIANTE O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973. MULTA MORATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA PENALIDADE. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como afirmado na decisão agravada, o Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada. Assim, não há falar em violação do art. 535 do CPC/1973. 2. É entendimento pacífico nesta egrégia Corte Superior de que o enfrentamento de questão relacionada à verificação da liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa-CDA implica, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-jurídico dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. Diga-se, ademais, que no âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC/1973), motivo pelo qual, se o magistrado, analisando as provas dos autos, entender não haver necessidade de novas produções de provas, além do que formar o seu juízo de valor com aquilo que entender comprovado no processo, não há que se falar em cerceamento de defesa. 3. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp. 1.073.846/SP, de relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, DJe 18.12.2009, mediante o procedimento previsto no art. 543-C do CPC/1973 (recursos repetitivos), concluiu pela legalidade da utilização da taxa Selic como índice de correção monetária e juros de mora na atualização dos débitos tributários federais pagos em atraso. 4. O Supremo Tribunal Federal afirmou que não é confiscatória a multa moratória no importe de 20%. Precedente: REsp. 1.702.457/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.12.2017. 5. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.580.522/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 19/2/2019, REPDJe de 26/2/2019, DJe de 25/02/2019.)” Grifos nossos.
Cumpre salientar que não há qualquer vedação legal à cumulação da multa com os juros moratórios, pois possuem natureza e fins distintos, na medida em que a multa decorre do inadimplemento da obrigação e os juros da demora no pagamento.
Confira-se o seguinte precedente:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUROS MORATÓRIOS. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI SUPERVENIENTE. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO IMPROVIDO. I - O presente feito decorre da interposição de agravo de instrumento por Móveis Pomzan S.A. contra decisão que rejeitou sua exceção de pré-executividade, em execução fiscal movida pelo Estado do Rio Grande do Sul, objetivando o pagamento de ICMS e multa. No Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a decisão agravada foi mantida. II - Discute-se nos autos a retroatividade de lei tributária mais benéfica ao contribuinte, conforme prevê o art. 106, inciso II, alínea c, do Código Tributário Nacional. O Tribunal de origem afastou a aplicação retroativa da Lei Estadual n. 13.379/2010, ainda que mais benéfica ao contribuinte, por entender que a previsão contida no art. 106, inciso II, alínea c, do CTN restringe-se à multa tributária, que constitui penalidade, decisão esta que foi mantida, em reconsideração, por este Ministro Relator. III - De fato, como alegado pelo Estado do Rio Grande do Sul, os juros de mora e a multa moratória possuem natureza jurídica diversa. Conforme estabelece o art. 161 do CTN, o crédito tributário pago após o vencimento será acrescido de juros de mora, sem prejuízo da aplicação das penalidades cabíveis, como é o caso da multa moratória. Esse foi o entendimento da Primeira Turma STJ, firmado no julgamento do REsp n. 1.006.243/PR que, apesar de tratar de matéria diversa do presente recurso especial, debateu sobre os institutos dos juros de mora e da multa moratória, razão pela qual é aplicável ao caso dos autos, mutatis mutandis. Eis alguns trechos do julgado: "[...] Outrossim, é cediça a possibilidade de cumulação dos juros de mora e multa moratória, tendo em vista que os dois institutos possuem natureza diversa (artigo 161, do CTN): 'A multa de mora pune o descumprimento da norma tributária que determinava o pagamento do tributo no vencimento. Constitui, pois, penalidade cominada para desestimular o atraso nos recolhimentos. Já os juros moratórios, diferentemente, compensam a falta de disponibilidade dos recursos pelo sujeito ativo pelo período correspondente ao atraso' [...]." IV - Esclarecido tal ponto, é possível concluir que a aplicação retroativa da lei mais benéfica, prevista no art. 106, inciso II, alínea c, do CTN, restringe-se às penalidades, não incluindo os juros de mora nem a correção monetária, razão pela qual o acórdão regional recorrido não merece reforma. V - Embargos de declaração conhecidos como agravo interno. Agravo interno improvido. (EDcl no AgInt no AREsp n. 948.395/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 19/8/2019.)” Grifo nosso.
No que se refere à ausência do processo administrativo, ressalto não ser condição para o ajuizamento da execução fiscal sua juntada pela exequente quando do ajuizamento da ação. Isto porque o processo administrativo é documento público, mantido na repartição competente, nos termos do art. 41 da referida lei, e fica à disposição de qualquer das partes para extração de cópias ou certidões. Então, cumpria à agravante, e não à União, ante a presunção de legalidade dos títulos executivos, o ônus da comprovação.
Esse é, inclusive, o entendimento firmado no âmbito do E. STJ em época já remota:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CURADOR ESPECIAL DE DEVEDOR REVEL CITADO POR EDITAL. PEDIDO DE CÓPIAS DE AUTOS DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DO EMBARGANTE. ART. 41 DA LEI N. 6.830/80. IMPOSSIBILIDADE DE INSTAR O FISCO A FAZER PROVA CONTRA SI MESMO, HAJA VISTA A PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA A SER ILIDIDA PELA PARTE CONTRÁRIA. ART. 204 DO CTN. 1. Discute-se nos autos se é lícito ao juízo determinar a apresentação de cópias de autos de processo administrativo fiscal, a pedido do curador especial do devedor revel citado por edital, para fins de possibilitar o contraditório e a ampla defesa em autos de embargos à execução. 2. Não é possível conhecer de violação a dispositivo constitucional em sede de recurso especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Esta Corte já se manifestou no sentido de que as cópias do processo administrativo fiscal não são imprescindíveis para a formação da certidão de dívida ativa e, consequentemente, para o ajuizamento da execução fiscal. Assim, o art. 41 da Lei n. 6.830/80 apenas possibilita, a requerimento da parte ou a requisição do juiz, a juntada aos autos de documentos ou certidões correspondentes ao processo administrativo, caso necessário para solução da controvérsia. Contudo, o ônus de tal juntada é da parte embargante, haja vista a presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, a qual somente pode ser ilidida por prova em contrário a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, nos termos do art. 204 do CTN. 4. A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bem como a requisição de processos administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC, não é possível instar a Fazenda Pública a fazer prova contra sí mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor. Por outro lado, o Fisco não se negou a exibir o processo administrativo fiscal para o devedor, ou seu curador especial, o qual poderá dirigir-se à repartição competente e dele extrair cópias, na forma do art. 41 da Lei n. 6.830/80. 5. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.239.257/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/3/2011, DJe de 31/3/2011.)” Grifo nosso.
Colaciono à fundamentação algumas decisões mais recentes da e. Corte Superior que mantém o entendimento acima exposto:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRODUÇÃO E JUNTADA DE CÓPIAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA RECORRENTE. 1. Não há a ofensa aos arts. 11, 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC/2015. O Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, embora contrariamente aos interesses da parte ora recorrente. O aresto adotou a tese de que é razoável que a Fazenda Pública junte processo administrativo a pedido da parte embargada, em Embargos à Execução fiscal. 2. A irresignação prospera, porque o aresto vergastado destoa da jurisprudência do STJ de que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, sendo ônus do contribuinte ilidir tal presunção e juntar o processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp n. 2.033.828/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 28/3/2023.)” Grifos nossos.
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA EMBARGANTE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. PRESUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 481/STJ. PROVA DA MISERABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, e o ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo-lhe, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia. 2. "A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bem como a requisição de processos administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC, não é possível instar a Fazenda Pública a fazer prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor." (REsp 1.239.257/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31.3.2011)”. 3. A concessão do benefício da justiça gratuita à pessoa jurídica demanda efetiva prova da impossibilidade de arcar com as custas processuais, sendo inadmitida sua presunção. EREsp 1.055.037/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJe 14.9.2009. 4. "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais" (Súmula 481/STJ). 5. A Corte de origem entendeu que a ora recorrente não comprovou a necessidade que ensejasse a concessão da assistência judiciária gratuita. Reavaliar a situação financeira da empresa e as provas apresentadas nos autos para que se concedesse a assistência pretendida esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.682.103/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/10/2017, DJe de 17/10/2017.)” Grifos nossos.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002199952v2 e do código CRC 85c1a430.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 12/2/2025, às 12:55:52