Apelação Cível Nº 5006395-28.2022.4.02.5118/RJ
RELATOR: Juiz Federal JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por J. S. M. em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal de Duque de Caxias/RJ, que julgou procedente, em parte, o pedido para condenar o INSS a restabelecer o benefício previdenciário de auxílio-doença retroativamente à data da cessação administrativa (30/8/2017) até 01/12/2017, bem como encaminhar a segurada para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, e condenou à obrigação de pagar as parcelas vencidas no período compreendido entre agosto/2017 e novembro/2017, abatendo-se eventuais valores recebidos administrativamente a esse mesmo título ou a título de benefício previdenciário inacumulável com o presente . Embargos de declaração desprovidos .
Acrescente-se que foi deferida tutela provisória de urgência, em juízo exauriente, para a implantação do benefício previdenciário.
Por fim, ambas as partes foram condenadas ao pagamento de honorários sucumbenciais no patamar mínimo sobre o valor da condenação. A autora foi condenada, ainda, ao pagamento de metade das custas, com suspensão da exigibilidade, ante a gratuidade de Justiça que lhe foi deferida, estando isento o INSS de custas, na forma da Lei nº 9.289/1996.
A autora interpôs recurso inominado e, em suas razões, requereu a reforma parcial da sentença, para o fim de ser concedido o benefício previdenciário por incapacidade até a data anterior à sua aposentadoria por tempo de contribuição, ou seja, 12/12/2023, tendo em vista que é portadora de moléstia que a incapacitou definitivamente para o retorno ao mercado de trabalho .
Não foram apresentadas contrarrazões.
Manifestação Ministerial opinando pela ausência de interesse público a justificar sua intervenção no processo .
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, deve-se consignar que a parte autora interpôs recurso inominado, embora o recurso cabível no caso fosse o de apelação, considerando que a demanda foi processada sob o procedimento ordinário, e não pelo rito sumaríssimo. Contudo, tendo em vista que ambos os recursos têm a mesma finalidade, qual seja impugnar a sentença, e que o prazo para a interposição do recurso adequado foi respeitado e que não há indícios de má-fé por parte da recorrente, recebo o recurso inominado como apelação, com fundamento no princípio da fungibilidade.
Assim, conheço do recurso, uma vez que estão presentes os seus requisitos e pressupostos processuais.
A controvérsia cinge-se em verificar a possibilidade de concessão do benefício previdenciário por incapacidade até a data anterior em que a autora se aposentou por tempo de contribuição, ou seja, 12/12/2023, tendo em vista que é portadora de moléstia que a incapacitou definitivamente para o retorno ao mercado de trabalho.
O benefício previdenciário de incapacidade temporária (auxílio-doença) está regulamentado na Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019) (...)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade."
Por seu turno, o benefício por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) está previsto no art. 42 e seguintes da mesma Lei:
"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 1º-A. O exame médico-pericial previsto no § 1º deste artigo poderá ser realizado com o uso de tecnologia de telemedicina ou por análise documental conforme situações e requisitos definidos em regulamento. (Incluído pela Lei nº 14.724, de 2023)
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Para a concessão das prestações pecuniárias relativas aos benefícios por incapacidade temporária e por incapacidade permanente, é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
"Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;"
Da leitura dos aludidos dispositivos, verifica-se que para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente quatro requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Saliente-se, ainda, que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral, basta que ele esteja incapacitado para exercer sua atividade habitual. Em outras palavras, a incapacidade pode ser parcial ou total, bem como temporária ou permanente. Essa característica distingue o auxílio-doença da aposentadoria por invalidez, que é destinada exclusivamente aos casos em que a incapacidade do segurado é total e permanente.
Com base nas premissas estabelecidas, a perícia judicial, realizada em 07/10/2022, indicou que a autora possui o diagnóstico clínico de cervicalgia e lombalgia, com artrodese cervical e lombar (CID M54.2 e M54.5), não podendo ser estimada data para recuperação, e concluiu os tipos de incapacidade e fixou as suas datas, sendo estabelecido no último período incapacidade parcial e permanente .
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Insta salientar que o Perito Judicial exerceu o seu munus com a detida análise da história clínica da autora, seus documentos e laudos complementares e, em que pese ter reconhecido que a patologia é parcial e permanente, concluiu que a autora pode ser reabilitada para atividades que não demandem grandes esforços físicos, não sendo constatada incapacidade total e permanente .
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Desta forma, a autora não comprovou a sua inaptidão para o trabalho após o termo final fixado pela sentença de primeiro grau que restabeleceu o auxílio-doença (01/12/2017), e a encaminhou para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional.
Além do mais, verifica-se que, mesmo após a citada data, a autora continuou a sua atividade laborativa, como devidamente constatado pela sentença a quo :
"A sentença, que apreciou todos os pontos controvertidos, é clara em seus fundamentos e o ofício do INSS contendo a informação quanto à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ATIVA em favor da autora (NB 42/215.074.867-8) desde 13/12/2023 é posterior à sentença embargada e não constava dos autos.
Cumpre frisar que, como consta da sentença embargada, a autora trabalhou nos Correios no exercício das funções de Carteiro, Operador de Triagem e Transbordo e Agente dos Correios – Atividade de Tratamento e Atendente Comercial e em 2008, data do exame pericial administrativo para o benefício NB 521.442.363-9, referiu readaptação em função administrativa (atendente comercial) compatível com sua limitação. Conquanto no laudo pericial complementar o Perito tenha afirmado a incapacidade parcial e permanente para o exercício da atividade laborativa habitual, inclusive na atividade para a qual tinha sido readaptada, é bom frisar que a segurada continuou exercendo atividade laborativa nos Correios até 24/4/2021, pois manteve o vínculo como segurada empregada de 18/3/1999 a 20/4/2021.
(...)
Trata-se, em verdade, de questão afeta ao próprio cumprimento da decisão judicial, sendo evidente a impossibilidade de encaminhamento para reabilitação profissional em benefício cessado, já que a autora está aposentada por tempo de contribuição. "
Assim, não há provas hábeis a contrapor a conclusão pela ausência de incapacidade total e permanente, levadas a efeito pelo perito judicial, que tem presunção de imparcialidade, por ser um profissional sem nenhuma vinculação com as partes, conforme jurisprudência deste Tribunal:
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. LAUDO MÉDICO PERICIAL DO JUIZ. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. GRATUIDADE.
- Apelação da parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido, consistente na implementação do benefício previdenciário de auxílio-doença.
- Verifica-se, no presente caso, que o demandante não logrou êxito em comprovar os fatos constitutivos do seu direito, restando desamparada, pois, a sua pretensão autoral, tendo em vista que, segundo o laudo o pericial, o expert do Juízo constatou a ausência de incapacidade para o exercício da atividade laboral.
-O perito do Juízo tem presunção de imparcialidade, por ser um profissional sem nenhuma vinculação com as partes, o que reforça a possibilidade de acolhimento integral do laudo por ele elaborado.
- Cabível a majoração, em 2% (dois por cento) do valor dos honorários fixados na origem, a título de honorários recursais, nos termos do art.85, § 11, do CPC de 2015, considerando os parâmetros do § 2º do mesmo artigo. Suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça, nos termos do artigo 98, § 3º do NCPC.
- Improvimento da apelação da parte autora. (TRF 2ª Região, Primeira Turma, AC 0117922-97.2017.4.02.5101, Dje de 02/05/2019, Relator Desembargador Federal Paulo Espírito Santo)." (grifos nossos).
Cumpre ressaltar que o laudo judicial é documento elaborado por profissional da confiança do Juízo. O médico, designado e nomeado perito judicial, goza de capacitação técnica suficiente para opinar acerca da existência ou não de incapacidade laborativa temporária ou permanente, estimar prazos pautado no quadro clínico que se apresenta, analisando a documentação médica acostada aos autos ou apresentada na perícia.
No contexto pericial, as funções do médico assistente e do médico perito são distintas, tanto em suas competências quanto nas atividades que desempenham. O médico assistente é responsável pelo tratamento do paciente, devendo aplicar seu conhecimento e habilidades em benefício deste, com quem mantém uma relação pautada na confiança mútua.
Por outro lado, o médico perito tem como função responder aos questionamentos formulados pela autoridade que o nomeou. A relação entre perito e periciando, portanto, não se baseia em confiança recíproca, como ocorre na relação médico/paciente, pois o compromisso do perito é com a autoridade judicial ou administrativa que o investiu na função.
Além disso, cabe ao perito – e não ao médico assistente – enquadrar o quadro clínico do periciando nas normas legais ou administrativas aplicáveis à avaliação pericial.
As diferenças entre as funções de médico assistente e perito estão previstas na Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) nº 1851/2008, modificada pela Resolução nº 2015/2013, bem como no Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1931/2009).
Dessa forma, o laudo judicial foi claro ao afirmar que a autora pode ser reabilitada para atividades que não demandem grandes esforços físicos, não sendo constatada incapacidade total e permanente a capacidade, sendo que o médico nomeado pelo Juízo pôde avaliar adequadamente o quadro clínico descrito na inicial.
Ressalte, ainda que a regra processual a ser seguida no caso dos autos é aquela atinente ao ônus da prova prevista no art. 373 e seguintes do CPC, sendo um ônus da autora produzir prova “quanto ao fato constitutivo de seu direito”. Resta demonstrado que a autora teve a oportunidade de produzir todas as provas capazes de demonstrar o seu direito, no entanto, quedou-se inerte. Em interpretação a contrario sensu, tem-se o julgado abaixo transcrito:
"E M E N T A BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO POSITIVO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO DOENÇA DEVIDO. AUTOR RECEBE AUXÍLIO DOENÇA DESDE 2019 EM VIRTUDE DO MESMO QUADRO. NÃO HÁ ELEMENTOS QUE COMPROVEM A RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA DURANTE O INTERREGNO COMPREENDIDO ENTRE A DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO E A DII FIXADA PELO PERITO JUDICIAL. DOCUMENTOS MÉDICOS CORROBORAM A PERMANÊNCIA DA INCAPACIDADE. ALTA ADMINISTRATIVA INDEVIDA. DIB NA DCB. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO. (TRF-3 - RecInoCiv: 00001477620204036314 SP, Relator: Juiz Federal LUCIANA JACO BRAGA, Data de Julgamento: 10/02/2022, 15ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Data de Publicação: DJEN DATA: 15/02/2022)." (grifos nossos).
Desta forma, compulsando-se o presente processo, deve-se manter a sentença, em sua integralidade.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, com majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor anteriormente fixado pelo Juízo a quo, a teor do art. 85, §11, do CPC, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002208858v15 e do código CRC 1a6e5005.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA
Data e Hora: 31/1/2025, às 14:11:47