Apelação/Remessa Necessária Nº 5022679-40.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação, interposto pelo INSS (Evento42), contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória - ES (Evento 34) que julgou procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:
"6. Dispositivo
Tendo em vista o exposto, RESOLVO O MÉRITO e JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para condenar o INSS a:
a) Averbar e computar como tempo de serviço especial os períodos de 03/01/2000 a 08/08/2016 e 08/08/2016 a 27/10/2020;
b) Converter o período especial em tempo comum, mediante a aplicação do fator 1,40, e conceder a parte autora aposentadoria integral por tempo de contribuição, com efeitos desde 17/02/2021 (DER), que fixo também como DIB (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), observando-se o direito adquirido até 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 96 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015);
c) Efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde 17/02/2021.
A correção monetária e os juros de mora devem ser aplicados com base nos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar ao INSS que implemente o benefício no prazo de vinte dias, a contar da intimação desta sentença, observando-se os seguintes parâmetros:
TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
NB | 1995085224 |
ESPÉCIE | Aposentadoria por Tempo de Contribuição |
DIB | 17/02/2021 |
DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
DCB |
|
RMI | A apurar |
OBSERVAÇÕES |
|
Os valores atrasados serão pagos por precatório ou requisição de pequeno valor no momento devido.
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor da autora que fixo no percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação dos atrasados, a teor do art. 85, §2º e §3º, inciso I, do CPC/2015, observada, ainda, a Súmula 111 do STJ. Acaso o valor da condenação seja superior àquele previsto no inciso I, do §3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente, consoante o §5º do art. 85, tudo a ser definido em fase de liquidação do julgado.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 496, I, do CPC de 2015).
Custas “ex lege”
P.R.I."
Nas suas razões recursais (Evento42), o INSS sustenta, em relação ao agente nocivo ruido, que:
1) O PPP/LTCAT indica ruído inferior ou igual ao limite de tolerância, qual seja: 80 dB(A) até 05/03/97 (Decreto nº 53.831/64); 90 dB(A) de 06/03/97 a 18/11/03 (Decreto nº 2.172/97); 85 dB(A) a partir de 19/11/03 (Decreto nº 4.882/03). Assim, requer a reforma da sentença no ponto;
2) A jornada de trabalho da parte autora era inferior a 8 horas, de modo que, analisada a tabela escalonada da NR-15, não foi comprovada a exposição habitual e permanente a ruído superior ao limite de tolerância. É importante destacar que os limites de tolerância previstos na legislação são variáveis conforme o tempo de exposição diária. Exemplificando, aplicando-se o fator de dobra adotado pela NR-15 (Q = 5), o limite de tolerância será de 87 dB (A), a partir de 19.11.2003, para uma jornada diária de 6 horas (anexo 1 da NR-15). Assim, requer a reforma da sentença no ponto;
3) O PPP/LTCAT não informa a norma de regência. Ocorre que a MP 1.729/98, ao alterar o art.58, §1º, da Lei 8.213/91, passou a exigir, para períodos a partir de 03/12/998, que a avaliação seja feita conforme a legislação trabalhista (NR-15). Logo, para períodos entre 03/12/1998 e 18/11/2003, as aferições de ruído contínuo ou intermitente devem atender ao disposto na NR-15, não sendo suficiente a menção genérica à dosimetria/dose/Leq/Lavg/TWA. Afinal, a menção à norma "NR-15" indica que a medição é representativa da jornada de trabalho (item 06 do anexo 1 da NR-15). Por sua vez, para períodos posteriores a 18/11/2003, é obrigatória a indicação dos níveis de ruído em "Nível de Exposição Normalizado (NEN)", conforme as metodologias e procedimentos definidos na NHO–01 da FUNDACENTRO, por força do Decreto nº 4.882/03. Assim, porque não informada a norma de regência, não foi comprovada a exposição habitual e permanente ao agente em nível superior ao limite de tolerância.
4) o PPP/LTCAT não indica o nível de ruído em NEN. Ocorre que, para períodos posteriores a 18/11/2003, é obrigatória a indicação dos níveis de ruído em "Nível de Exposição Normalizado (NEN)", conforme as metodologias e procedimentos definidos na NHO–01 da FUNDACENTRO, por força do Decreto nº 4.882/03. Neste contexto, a mera indicação do uso da metodologia da NHO-01, sem que haja a informação em NEN, não comprova a nocividade da exposição, haja vista que a NHO-01 prevê outra forma de avaliação (NE - Nível de Exposição) que não representa a jornada padrão de oito horas para fins de comparação com o limite de tolerância. Da mesma forma, também não é suficiente a menção genérica à dosimetria/dose/Leq/Lavg/TWA. Assim, porque não cumpridas as exigências legais, não foi comprovada a exposição habitual e permanente ao agente em nível superior ao limite de tolerância;
5) o PPP indica emprego simultâneo das metodologias da NR-15 e da NHO-01 da Fundacentro. Ocorre que isto é impossível. Com efeito, considerando que as metodologias mencionadas empregam fatores de incremento de dose diferentes (q=3 ou q=5), a utilização simultânea das metodologias seria tecnicamente inviável. Assim, diante da inconsistência das informações do PPP não esclarecidas pelo LTCAT, não foi comprovada a exposição habitual e permanente ao agente em nível superior ao limite de tolerância;
6) a exposição ao ruído foi informada em nível único - o qual pode representar a dosimetria (média ponderada) ou mesmo a avaliação pontual (instantânea) da exposição -, sendo indevida a aplicação do Tema 1.083/STJ. De fato, a controvérsia delimitada no Tema nº 1.083/STJ dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do tempo especial por exposição ao ruído quando constatados diferentes níveis ao longo da jornada de trabalho, geralmente informados nos formulários PPP através do nível mínimo e do nível máximo de exposição. Assim, porque não se cogita da aplicação do Tema 1.083/STJ e porque não há prova da observância da norma de regência, requer a reforma no ponto.
7) PPP/LTCAT indica apenas valores mínimo e máximo do agente ruído, não informando a dose representativa da jornada de trabalho. Nos termos da tese fixada pelo STJ no julgamento do Tema 1.083, somente é possível a utilização do critério do "pico de ruído" para enquadramento de atividade com exposição a diferentes níveis de efeitos sonoros, quando ausente informação em NEN no PPP e no LTCAT, e desde que perícia técnica comprove a habitualidade e permanência da exposição. Assim, porque não comprovada a exposição permanente, requer a reforma no ponto.
Em relação aos agentes biológicos, sustenta que:
A partir de 06/03/1997:
1. Da análise da profissiografia e do setor de trabalho da parte autora, constata-se que sua atividade profissional não se amolda àquelas descritas no código 3.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 ou no código 3.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, não havendo, portanto, exposição permanente a agentes biológicos.
*Trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;
*Trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos;
*Trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomohistologia;
*Trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados;
*Trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto;
*Esvaziamento de biodigestores;
*Coleta e industrialização do lixo.
2. Outrossim, não se pode admitir que a simples menção de exposição a agentes biológicos, de forma genérica, possa gerar o enquadramento pretendido, impondo-se que a atividade seja pormenorizada em suas nuances, para que sejam identificadas as peculiaridades que permitam a correlação com as hipóteses de incidência.
3. Não há responsável técnico pelos registros ambientais no período, exigível desde 14/10/1996 (MP nº 1.523/96 e Tema 208/TNU).
4. A partir de 03/12/1998: O PPP informa a utilização de EPI eficaz / Não há informação no PPP sobre a disponibilização de EPI.
Alega que "Conforme processo administrativo não foram homologados os períodos de atividade especial, sendo que da análise dos documentos apresentados pelo autor, verifica-se que não houve prova atividade especial e não houve o enquadramento profissional enquanto era possível (até véspera da Lei 9.032/95, conforme STJ - REsp 412351) e ainda que não há elementos técnicos para o enquadramento com base nos agentes nocivos conforme “Análise processual de exposição a ag.nocivos para fins de conversão de tempo especial” feita pela SUBSECRETARIA DE PERÍCIA MÉDICA FEDERAL"
Por fim, requer que seja inteiramente provido o presente recurso para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial, condenando a parte autora ao pagamento das custas do processo e da verba honorária, com fulcro no art. 85, §§ 2º e 6º, do CPC.
Sem Contrarrazões de apelação.
Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade da intervenção ministerial (evento 4 dos autos da segunda instância).
VOTO
Como relatado, o INSS interpôs recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória - ES (Evento 34) que julgou procedentes os pedidos autorais e condenou a autarquia a averbar e computar como tempo de serviço especial os períodos de 03/01/2000 a 08/08/2016 e 08/08/2016 a 27/10/2020, converter o período especial em tempo comum, mediante a aplicação do fator 1,40 e conceder à parte autora a aposentadoria integral por tempo de contribuição, com efeitos desde 17/02/2021 (DER).
O autor requereu o benefício em 17/2/2021, indeferido pelo INSS, que computou tempo de contribuição de 32 anos, 11 meses e 8 dias, sem reconhecimento de nenhum período como de tempo especial (Evento 1, PROCADM15, Página 8).
O autor nasceu em 24/12/1961.
A sentença considerou a especialidade dos seguintes períodos por exposição nociva ao agente RUÍDO:
a) 19/11/2003 a 08/08/2016
b) 08/08/2016 a 27/10/2020
Já em relação à exposição a agentes de natureza biológica (MICRORGANISMOS E PARASITAS) a sentença reconheceu a especialidade dos períodos seguintes:
a) 03/01/2000 a 08/08/2016
b) 08/08/2016 a 27/10/2020
No que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.
A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa à esta fundamentação, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
I – omissis
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.
Outra coisa: a EC 103/2019, por seu art. 19, criou uma nova regra para o segurado que se filiou ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) a partir de 14/11/2019 (dia seguinte à sua publicação) e que pretenda a obtenção de aposentadoria especial, prevendo uma idade mínima, estabelecida de acordo com o agente a que o segurado estiver exposto. Veja-se:
§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:
a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;
b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou
c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;
Já para o segurado filiado ao RGPS antes de 14/11/2019, a EC 103/2019 trouxe uma regra de transição nos seguintes termos (excluídas partes do texto relativas ao servidor público):
Art. 21. O segurado [...] que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social [...] até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação [...], na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.
§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.
Portanto, ao que vinha sendo decidido para período de atividade especial até a publicação da EC 103/2019, a regra de transição, embora não fixando uma idade mínima, acrescentou a fórmula da soma de pontos (idade mais tempo de contribuição), pelo que somente pelo cumprimento desse requisito será possível a aposentadoria especial do segurado já filiado ao RGPS na data da publicação da citada emenda.
Entendo que essa nova regra só deve ser aplicada quando a data da entrada do requerimento (DER) ocorrer a partir de 14/11/2019, em prol da segurança jurídica e da estabalilização das relações jurídico-previdenciárias, reafirmados pela regra do caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019, ressalvada a hipótese de, mesmo tendo requerido o benefício (DER) após a data da publicação da emenda, o segurado já tiver preenchido os requisitos para a concessão do benefício até a referida data.
Visto isso, doravante será feita análise da legislação infraconstitucional levando-se em conta o impacto das mudanças determinadas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, principalmente a nova diretriz estabelecida pelo constituinte derivado: somente a exposição nociva a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde justifica o reconhecimento de tempo especial.
Ou seja, pelo novo mandamento constitucional, somente atividades consideradas insalubres, decorrentes das citadas exposições, são passíveis de reconhecimento como especiais. Há, no entanto, regras de transição fixadas pela referida emenda, como observado acima, que também serão mencionadas a seguir e quando se fizer necessário.
Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.
Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico.
Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).
A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.
A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91). Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2). Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade.
É de se atentar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo qual o rol legislativo de agentes nocivos previstos na legislação é exemplificativo. Nesse sentido os julgados no REsp 1574317 / RS Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, publicado no DJe em 12/03/2019 e no REsp 1736358 / CE Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicado no DJe de 22/11/2018.
Tanto é assim que a Corte Superior, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Relator Ministro Heman Benjamin), fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente ELETRICIDADE pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade caso o(a) segurado(a) comprove exposição nociva de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ao referido agente.
A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.
Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, mas não para conversão de período pós 13/11/2019 visando a soma com outro tempo comum.
A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.
Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.
É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.
Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).
Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.
De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte derivado.
Quanto à prova do tempo especial, e salvo exceções que serão vistas adiante, menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que o trabalhador estivesse exposto.
Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).
Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.
Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, que ora é adotada nesta fundamentação (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).
Essa nova disposição da legislação também fez surgir a importante distinção, em relação aos agentes químicos, entre avaliação qualitativa ou quantitativa da exposição do(a) segurado(a), já admitida atualmente na própria legislação previdenciária com o advento do Decreto nº 8.123/2013, que acrescentou regras nesse sentido ao Decreto nº 3.048/99.
Assim, nos termos da referida NR-15 (e anexos), as atividades de risco e respectivos agentes físicos, químicos ou biológicos mencionados no anexos 6 (TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS), anexo 13 (ARSÊNIO, CARVÃO, CHUMBO, CROMO, FÓSFORO, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, MERCÚRIO, SILICATOS, CÁDMIO, ÉTER BIS (CLORO-METÍLICO), BENZOPIRENO, BERÍLIO, CLORETO DE DIMETIL-CARBAMILA, 3,3' - DICLORO-BENZIDINA, DIÓXIDO DE VINIL CICLOHEXANO, EPICLORIDRIN, HEXAMETILFOSFORAMIDA, 4,4' - METILENO BIS (2-CLORO ANILINA), 4,4' - METILENO DIANILINA, NITROSAMINAS, PROPANO SULTONE, BETAPROPIOLACTONA e TÁLIO) e anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS1), não carecem de avaliação quantitativa, bastando sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa).
Já em relação às atividades de risco e respectivos agentes físicos e químicos mencionados nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da referia NR-15, são consideradas nocivas as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância, entendendo-se por "Limite de Tolerância" a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do(a) segurado(a), durante a sua vida laboral. A Turma Nacional de Uniformização também consolidou sua jurisprudência nesse sentido (PEDILEF 50047370820124047108, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, pub. no DOU de 7/9/2016 páginas 54/453).
Importante mencionar que a partir do advento do já citado Decreto nº 8.123/2013, ficou estabelecida a possibilidade de avaliação qualitativa para os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos que estejam devidamente listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Nesse sentido, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07 de outubro de 2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, classificando os agentes cancerígenos de acordo com os seguintes grupos: I - Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; II - Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e III - Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Ao final do anexo da referida portaria, consta a nota de que, "para efeito do art. 68, §4º, do Decreto 3048, de 6 de maio de 1999, serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos aqueles do Grupo I desta lista que têm registro no Chemical Abstracts Service - CAS". Cumpre observar que vários desses agentes já estavam previstos no NR-15.
Portanto, passaram a ser considerados, para fins de concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo especial em comum (admitia pela EC 103/2019 até 13/1/11/2019, como visto acima), os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos para humanos2, previstos no Grupo 1, com registro no Chemical Abstracts Service - CAS, mediante análise meramente qualitativa, além dos demais agentes nocivos listados no Anexo IV ao Decreto 3.048/99, mediante análise quantitativa ou qualitativa, conforme constem dos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 ou 6, 13 e 14 da NR-15, respectivamente.
Deve ser observado que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento de recurso representativo de controvérsia (Tema 170) firmou a seguinte tese:
"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".
Sendo assim, trata-se de tese que, aparentemente, confrontar-se-ia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme visto no início dessa fundamentação. A justificativa para esse entendimento foi dada no voto condutor do PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba:
Com efeito, no caso dos agentes cancerígenos, diferente da legislação que tratou da exposição ao ruído, não houve mera minoração de limite de tolerância para fins de averiguação de nocividade, mas sua completa extinção, em razão do reconhecimento da extrema nocividade de agentes cancerígenos, entre os quais inclui-se o asbesto/amianto, cuja extração, industrialização, comercialização e distribuição (na variedade crisotila) foi recentemente considerada inconstitucional pelo STF (ADIs 3406, 3470 e 3937).
Essa constatação é suficiente para fazer a distinção entre essa tese e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, não há retroatividade do Decreto 8.123/2013, mas mera mudança de interpretação da Administração, mediante o reconhecimento de que, pela extrema nocividade dos agentes cancerígenos, nunca poderia ter havido "limite de tolerância". O critério de aferição qualitativa acabou constando no decreto, mas dele não dependia, não se confundindo com o caso da exposição a ruído, em que houve apenas ajuste relativo ao limite de tolerância que seria mais adequado, considerando novas técnicas de medição e estudo.
No entanto, esse mesmo §4º foi alterado pelo Decreto nº 10.410/2020, passando a ter a seguinte redação:
§ 4º Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição.
O equipamento de proteção individual para esses casos, porém, deve ser de uma eficácia que demande comprovação além da simples resposta 'S" ou "N" (sim ou não) constante dos formulários técnicos, especialmente o PPP.
Isso porque, neste caso, o risco apresenta-se de maior intensidade do que uma exposição a outro elemento sem a potencialidade nociva de uma substância reconhecidamente cancerígena, para o qual até se pode permitir algum contato, mas sem possibilidade de expor o trabalhador/segurado a qualquer risco de desenvolver uma doença com aquela gravidade, eis que não é caso de substância reconhecidamente cancerígena.
E essa informação adicional - eficácia TOTAL da proteção proporcionada pelo EPI - deve constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e, caso não conste, deve a autarquia promover a necessária avaliação por técnico especializado, inclusive in loco.
Cabe observar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
Assim, decidiu a Corte Suprema que apenas “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
A decisão do Supremo Tribunal Federal abre uma exceção à regra geral prevista na legislação previdenciária e também na NR-15 (item 15.4.1).
Quanto aos demais agentes, segue-se a seguinte premissa estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1500503, Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO: o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Por outras palavras, constando no PPP a informação da eficácia do EPI (salvo casos especialíssimos), cabe ao segurado o ônus de provar em sentido contrário ao que consta do laudo que embasou o referido documento, com as ressalvas acima apontada. Nesse sentido a tese do Tema 213 da TNU:
I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI.
II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial.
Também devem ser cumpridas as normas técnicas da NR-6, que trata especificamente do EPI, especialmente no que respeita à informação de que o equipamento possui Certificado de Aprovação (CA).
Importante observar que a proteção proporcionada pelo EPI, quando constatada sua efetividade, somente se admite para eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal para constar nos registros do segurado a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminuísse a nocividade da exposição até o limite legalmente previsto.
Por fim, também se admite na legislação previdenciária para o efeito de efetuar avaliações ambientais, “a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”, nos termos do §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Para o que interessa à presente exposição, constituem critérios para aferição da correta medição da exposição as normas das Normas de Higiene Ocupacional NHO-01 (procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído) e NHO 06 (avaliação da exposição ocupacional ao calor).
Uma conclusão se impõe desse conjunto de regras que agora compõem a legislação previdenciária: quando se trata de uma hipótese de exposição nociva aos elementos físicos, químicos ou biológicos previstos na legislação, considera-se também as respectivas atividades associadas a cada um desses elementos e mencionadas pela legislação específica, a fim de que se possa aferir, por um parâmetro razoável, a efetiva nocividade, mesmo nos casos em que se admite apenas medição qualitativa, evitando-se, com isso, a generalização das atividades de risco pela admissão das que não tem risco nenhum, ou um risco mínimo a que quase todos os segurados estão sujeitos.
Especificamente em relação aos agentes BIOLÓGICOS, a Turma Nacional de Uniformização editou a seguinte tese (Tema 205):
a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).
Ou seja, se a atividade exercida pelo segurado foge ao padrão profissiográfico previsto no Decreto nº 3.048/99, deve ser comprovada no caso concreto a exposição nociva tal qual àquelas atividades exemplificativas já descritas no referido decreto, isto é, além de comprovada a nocividade, a atividade exercida deve ser tal que, tal como aqueles previstas no decreto, favorecem o surgimento do risco. Também neste caso adota-se essa tese na presente fundamentação.
Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:
a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;
b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.
c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.
d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);
e) a partir de 3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.
Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.
Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.
Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.
Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.
Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.
Por outro lado, definia--se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.
O conceito de PERMANÊNCIA sofreu sensível modificação com a edição do Decreto nº 8.123/2013, que deu nova redação ao art. 65 do Decreto nº 3.048/99:
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
Veja que no julgamento do PEDILEF nº 0501567-42.2017.4.05.8405/RN, Relator Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto, a Turma Nacional de Uniformização, atenta a essa mudança, fixou uma tese quanto à exposição à eletricidade, mas a parte relativa à PERMANÊNCIA é aplicável a todos os casos de exposição nociva, face à sua abrangência. Disse o julgado que a PERMANÊNCIA da exposição deve ser avaliada de acordo com a profissiografia, pois esse estado deve ser "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada".
Assim, a conclusão inicial é que uma exposição nociva nos termos acima definidos prescinde da necessidade de se comprovar exposição durante toda a jornada de trabalho.
Visto isso, e no que respeita aos índices de exposição ao agente RUÍDO, a jurisprudência do o Superior Tribunal de Justiça firmou-se no seguinte sentido (AR 5186 / RS AÇÃO RESCISÓRIA 2013/0123111-7, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA Revisor Ministro ARI PARGENDLER Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 28/05/2014 Data da Publicação/Fonte DJe 04/06/2014):
Os níveis de decibéis serão considerados de acordo com os seguintes critérios:
1 - Superior a 80 decibéis, até 5/3/1997, data anterior à publicação do Decreto nº 2172/97;
2 - Superior a 90 decibéis, de 6/3/1997 a 17/11/2003;
3 - Superior a 85 decibéis a partir de 18/11/2003, com a edição do Decreto nº 4882/2003.
No mesmo julgado acima mencionado, a Corte Suprema decidiu que “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria.
Em relação à metodologia de medição do RUÍDO, cabe estabelecer os seguintes marcos temporais em função da legislação de regência:
a) Até 31/12/2003, deve ser utilizada a metodologia descrita no Anexo I da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, ou seja, medição em decibéis (dB) e leituras feitas por decibelímetro próximo ao ouvido do trabalhador, com medições pontuais instantâneas ou pela média ao longo do dia. Não há necessidade de memória de cálculo, uma vez que nem sempre havia equipamentos disponíveis para essa tarefa.
b) A partir de 1º/1/2004, com a publicação do Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, que a IN 77/2015 tornou obrigatório a partir de 1º/1/2004, a metodologia deve seguir o que dispõe a Norma de Higiene Ocupacional (NHO) 01 da FUNDACENTRO, ou seja, medição em Nível de Exposição Normalizado (NEN), que corresponde ao nível de exposição convertido para jornada padrão de oito horas, por meio de uma fórmula matemática prevista no item 5 da referida norma. É medido em dB(A), que significa a medição da pressão sonora ponderada com a frequência, sendo a que mais se aproxima do estímulo sonoro e melhor se ajusta à natureza humana, ao passo que dB pressupõe a medição linear, que não corresponde à realidade.
No entanto, a Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF 050564-83.2017.4.05.8300 (Relator para acórdão Juiz Federal Sergio de Abreu Brito), com base em dados técnicos e comparando as regras de medição acima citadas, firmou as seguintes teses:
(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma;
(b) Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma;
Importante observar que não se deve confundir ruído intermitente com exposição intermitente do segurado ao agente nocivo.
Ruído intermitente é aquele descontínuo, com interrupções, que cessa e recomeça por intervalos, portanto, com variações ao longo da jornada de trabalho.
Sendo assim, o ruído pode ser intermitente, mas a exposição ao agente nocivo deve ser permanente, não ocasional nem intermitente, para os fins da norma do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, se restar demonstrado que o tempo total de exposição durante a jornada de trabalho ultrapassar o limite de tolerância previsto na legislação de regência.
Portanto, pode-se considerar válida a medição que constatar exposição nociva ao ruído tanto pelo método previsto na NR-15 quanto na NHO-01.
Quando não houver menção expressa à metodologia de medição, deve-se analisar o PPP em seu conjunto, considerando as atividades exercidas no local de trabalho (profissiografia), bem como as referências à metodologia acima aludida, tais como resultado da medição em dB(a), menção à curva de resposta A lenta (slow) etc.
Convém mencionar que a medição em Nível de Exposição Normalizado (NEN), que corresponde ao nível de exposição convertido para jornada padrão de oito horas, por meio de uma fórmula matemática prevista no item 5 da Norma de Higiene Ocupacional (NHO) 01 da FUNDACENTRO, é aferida em dB(A), o que significa a medição da pressão sonora ponderada com a frequência, sendo a que mais se aproxima do estímulo sonoro e melhor se ajusta à natureza humana, ao passo que a medição em dB pressupõe medição linear, que não corresponde à realidade.
Por fim, veja-se a redação do §12 do art. 68 do Decreto nº 3048/99:
§ 12. Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO.
Assim, é importante que o Perfil Profissiográfico Previdenciário contenha a descrição da metodologia utilizada nas medições de exposição ao agente físico ruído, bem como a identificação do responsável técnico, que, nos termos da Lei nº 8213/91, ou é engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho (§9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99). Não havendo tal descrição, ainda assim é possível o reconhecimento de tempo especial, tudo a depender das demais provas do autos.
CASO CONCRETO
Nestes autos, como visto acima, a sentença reconheceu todo o período entre 3/1/2000 e 27/10/2020, tendo o INSS sido condenado a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, conforme pedido expressamente pelo autor na petição inicial.
Far-se-á a seguir o exame do recurso do INSS levando em conta os agentes físicos, químicos ou biológicos envolvidos.
Em primeiro lugar em relação ao agente RUÍDO.
a) 19/11/2003 a 08/08/2016 - o documento pertinente é o PPP do Evento 1, PROCADM10, Página 7 (repetido no evento citado na sentença, " Evento 28, doc. 2"), elaborado em agosto de 2020, que está regular.
O documento apresenta uma profissiografia bastante extensa para a atividade do autor de MOTORISTA: Veja-se:
A sentença não analisou a profissiografia e não percebeu que o documento PPP informa, para o período entre 3/1/2000 e 3/1/2009, exposição ao RUÍDO em 83,07dB(A), abaixo tanto em relação ao limite a partir de 18/11/2003 (85dB) quanto o do período entre 5/3/1997 e 17/11/2003 (90dB).
A análise do período até 3/1/2009 para por aqui, eis que sequer alcançado o limite mínimo de salubridade. Ademais, há outro resultado de medição para o mesmo período e no mesmo documento, dessa vez de 87,13dB, o que é mais uma razão para desconsiderar esse período como de exposição nociva.
a.1) Passa-se à análise do período entre 4/1/2009 e 8/8/2016.
O mesmo documento informa que entre 3/1/2009 e 3/1/2013 a exposição ao RUIDO ficou em 85 dB.
No entanto, os níveis informados NÃO estão acima do limite de 85dB, como visto no texto acima. Na realidade estão exatamente neste limite. Veja-se a seguinte jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COMPROVAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO NO LIMITE LEGAL. AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECONHECIMENTO DO CARÁTER ESPECIAL. PRECEDENTES DA TNU. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO. RESTITUIÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA ADEQUAÇÃO DO JULGADO (QUESTÃO DE ORDEM Nº 20 DA TNU). (PEDILEF 50029681620224047010, Relator Juíza Federal PAULA EMILIA MOURA ARAGAO DE SOUSA BRASIL, pub. em 2/7/2024).
PEDILEF. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL. RECONHECIMENTO DE PERÍODO DE TEMPO ESPECIAL. O LIMITE MÍNIMO DA EXPOSIÇÃO NOCIVA AO AGENTE FÍSICO RUÍDO ENTRE 5/3/1997 E 18/11/2003 É ACIMA DE 90DB. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA 694 NO RESP 1.398.260 (O LIMITE DE TOLERÂNCIA PARA CONFIGURAÇÃO DA ESPECIALIDADE DO TEMPO DE SERVIÇO PARA O AGENTE RUÍDO DEVE SER DE 90 DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003). APLICAÇÃO DA QUESTÃO DE ORDEM Nº 38. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO. (PEDILEF 0001847-89.2012.4.03.6113, Relator Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, publicado em 25/6/2018).
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JULGADO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (TEMA 188), NOS TERMOS DO ART. 17, VII, DO RITNU. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL.. NÃO UTILIZAÇÃO DE EPI. TESE FIXADA: "APÓS 03/12/1998, PARA O SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL, NÃO É POSSÍVEL O RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM VIRTUDE DA FALTA DE UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI) EFICAZ, SALVO NAS HIPÓTESES DE: (A) EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO ACIMA DOS LIMITES LEGAIS; (B) EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS, CONSTANTES DO GRUPO 1 DA LISTA DA LINACH; OU (C) DEMONSTRAÇÃO, COM FUNDAMENTO TÉCNICO, DE INEXISTÊNCIA, NO CASO CONCRETO, DE EPI APTO A ELIDIR A NOCIVIDADE DA EXPOSIÇÃO AO AGENTE AGRESSIVO A QUE SE SUBMETEU O SEGURADO". INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (PEDILEF 5000075-62.2017.4.04.7128, Relator Juiz Federal SERGIO DE ABREU BRITO, publicado em 26/8/2019).
Não há, portanto, que converter esse período.
Também neste caso há outra medição no mesmo documento, também de 87,13dB, pelo que repete-se a conclusão acima.
a.2) Agora o período final entre 4/1/2013 e 8/8/2016.
O documento técnico informa uma exposição acima do limite de salubridade (87,13dB).
Mas aqui a questão é outra, pois se houve exposição nociva esta não se deu de forma permanente. Para se chegar a essa conclusão basta uma leitura da extensa profissiografia descrita no referido documento.
A atividade de motorista em si era variável, pois o autor guiava vans, automóveis e caminhões. Nessa primeira página do PPP são descritas atividades de direção, de auxílio em transporte, de verificação de equipamentos e providenciar a manutenção. Evidente a ausência de permanência em uma tão variada gama de atividades.
A segunda parte do documento (Evento 1, PROCADM10, Página 8) mostra uma série de atividades, de limpeza, de verificação de equipamentos, de direção mesma, de participação de reuniões etc.
Enfim, não havia uma exposição PERMANENTE a uma fonte de ruído com medição de 87,03dB por três anos de forma constante. Quando muito, tal exposição deu-se de forma ocasional e intermitente, contrariando a exigência legal do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
Esse período, de 19/11/2003 a 8/8/2016, portanto, não merece reconhecimento como tempo especial pela exposição ao agente físico RUÍDO.
b) 08/08/2016 a 27/10/2020 - Aqui o limite é 13/11/2019, tendo em vista o art. 25, §2º, da Emenda Constitucional 103/2019, fato este reconhecido pela tabela inserida na sentença.
O documento pertinente é o PPP do Evento 1, PROCADM10, Página 12, que também constou do processo administrativo e está regular.
A atividade exercida é a mesma do período anterior e dessa vez é informada uma exposição ao RUÍDO de 86,9dB.
Dessa vez a profissiografia limitou-se à mesma da primeira parte do documento anterior.
Não basta apenas o documento informar exposição a limites de ruído acima do máximo reconhecido como salubre. É necessário, sempre, cotejar essa informação com a profissiografia informada.
Como visto acima, o trabalho PERMANENTE com exposição ao fator de risco acima do tolerável é essencial para caracterizar a especialidade.
Repita-se, as regras previdenciárias de contagem diferenciada, para maior, de tempo de contribuição são excepcionais, que por isso só podem admitir interpretação estrita.
E sem um razoável suporte probatório que qualifique o período como especial - pressupondo EXPOSIÇÃO PERMANENTE conforme os ditames legais - não há como reconhecê-lo com essa qualificação, ante a evidente vantagem que o segurado possui com essa contagem diferenciada, seja para obter aposentadoria com tempo menor (aposentadoria especial), seja para incrementar um tempo de contribuição que, se contado como comum, não daria direito à aposentadoria.
Esse período, por essas razões, não pode ser reconhecido como especial.
Passa-se então ao exame da alegada exposição nociva aos agentes de natureza biológica (MICRORGANISMOS E PARASITAS).
c) 03/01/2000 a 08/08/2016 - o documento pertinente é o mesmo, até porque o período é o mesmo, tendo sido informados outros agentes.
A Turma Nacional de Uniformização tem jurisprudência pacificada em relação à exposição a microrganismos e parasitas diversos, sendo que essa nomenclatura vem prevista no item 3.0.1 do anexo IV ao Decreto nº 3.048/99. Veja-se esse item do referido anexo:
| 3.0.1
| MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003) a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos; c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia; d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto; f) esvaziamento de biodigestores; g) coleta e industrialização do lixo. | 25 ANOS
|
Por outro lado, o Anexo 14 da NR-15 também disciplinou a forma de exposição a esses agentes do seguinte modo:
AGENTES BIOLÓGICOS
Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.
Insalubridade de grau máximo
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infecto-contagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);
- esgotos (galerias e tanques); e
- lixo urbano (coleta e industrialização).
Insalubridade de grau médio
Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:
- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);
- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);
- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);
- cemitérios (exumação de corpos);
- estábulos e cavalariças; e - resíduos de animais deteriorados.
Aquele colegiado nacional estabeleceu parâmetros para o exame dos casos de alegada exposição nociva aos microrganismos (e também a agentes infecciosos) conforme duas teses, do seguinte teor:
Tema 205
a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo;
b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a micro-organismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).
Tema 211
Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.
Assim, conforme já afirmado várias vezes em votos por mim relatados, a profissiografia apresenta-se como um elemento tão importante para a análise da alegada exposição nociva.
A atividade relacionada à alegada exposição e prevista na extensão profissiografia é a REALIZAR COLETA DE RESÍDUOS, sendo atividades correlatas à esta as de efetuar limpeza interna do caminhão e conservar o veículo e implementos utilizados na coleta; acompanhar carga e descarga do caminhão; limpar as caixas estacionárias e implementos, eliminando restos de resíduos e efetuar lavagem se for necessário.
Nos termos do texto acima e da jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, com essa profissiografia é possível concluir que no período houve exposição nociva a microrganismos.
Ocorre que o documento técnico informa exposição nociva, mas também o uso de EPI eficaz.
A informação quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz transfere o ônus da prova ao autor da ação. Tenho entendimento pelo qual somente no caso de EPI utilizado em atividade sujeita à exposição nociva ao agente RUÍDO, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível reconhecer a especialidade do período independentemente do grau de proteção proporcionado pelo equipamento.
E nos seguintes casos também entendo que deve haver no documento técnico mais informações quanto à efetividade EPI do que a simples afirmativa de proteção: trabalho em ambiente hospitalar, atividade de GARI, exposição a correntes elétricas de altíssimas tensões e exposição habitual e permanente aos agentes cancerígenos constantes da LINACH, nos termos acima mencionados.
A princípio o uso de EPI eliminaria a nocividade.
Ocorre que a atividade exercida pela empresa não é apenas de transporte. Vejam-se os seguintes registros quanto a esse ponto, extraídos de sítios idôneos da internet:
a) Receita Federal do Brasil1
b) CNPJ: 35.971.738/0005-042
Razão Social: Marca Construtora e Servicos Ltda
Serviços
Cariacica - ES
A empresa com a razão social MARCA CONSTRUTORA E SERVICOS LTDA, opera com o CNPJ 35.971.738/0005-04 e tem sua sede localizada na Rua Alfredo Alcury, 201, Cariacica - ES. Seu foco principal de atuação é de Atividades relacionadas a esgoto, exceto a gestão de redes, de acordo com o código CNAE E-3702-9/00.
c) Sítio da sociedade empresária3
Por essa descrição dos objetos da empresa é possível concluir que o autor da ação esteve exposto de forma nociva a microrganismos tal como ocorre em relação à atividade de GARI, pois a profissiografia indica, essencialmente, as mesmas condições de ambiente, sendo que a do autor apresenta uma regularidade mais insalubre que a de gari: o tratamento direito com resíduos de esgoto.
O risco aqui apresenta-se de maior densidade do que em outras categorias profissionais (com exceção, entre outros, dos profissionais de saúde), quando o uso de EPI eficaz até pode permitir algum contato com o elemento físico, químico, ou mesmo biológico, mas sem possibilidade de expor o trabalhador a qualquer risco, que inexiste face à proteção eficaz proporcionada.
Portanto, mesmo que haja informação do uso de EPI eficaz para PPPs relativos a profissionais que atuam habitual e permanentemente na coleta de resíduos de ESGOTO, há que se perquirir se essa proteção eficaz elimina TOTALMENTE o risco de exposição, evitando-se a contaminação do segurado.
E essa informação adicional - eficácia TOTAL da proteção proporcionada pelo EPI - deve constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e, caso não conste, deve a autarquia promover a necessária avaliação por técnico especializado, inclusive in loco. Isso não ocorreu no caso concreto.
Outrossim, o pagamento da contribuição previdenciária pelo empregador foi pelo código 04 (GFIP).
Embora essa informação também seja válida no que respeita à exposição ao RUÍDO, já se viu que a ausência de permanência da exposição infirma a conclusão contrária.
Esse período, portanto, merece ser reconhecido como especial.
b) 08/08/2016 a 27/10/2020 - também aqui o mesmo entendimento exposto no item anterior pode ser aplicado, pois o documento pertinente, o PPP do Evento 1, PROCADM10, Página 12 apresenta profissiografia que, embora limitada, tal como o primeiro documento acima analisado, descreve atividades que têm a ver com a do objeto da empresa, a coleta, a disposição e o tratamento de resíduos perigosos.
Esse período também merece ser reconhecido como especial, com a ressalva, já posta pela sentença, da limitação de conversão até 13/11/2019.
A permanência da exposição nociva, neste caso específico, deve ser reconhecida, na medida em que a exposição a agentes transmissores de doenças infectocontagiosas é ínsita à atividade realizada, a qual envolve contato direto e prolongado com lixo portador de microrganismos infectocontagiosos, nos termos das teses da TNU acima transcritas.
Portanto, entendo comprovado que a parte autora trabalhava exposto a microrganismos perigosos (ou a agentes biológicos, na dicção da NR-15, Anexo 14), sendo correto o reconhecimento do tempo especial dos períodos de 03/01/2000 a 08/08/2016 e 08/08/2016 a 27/10/2020, não merecendo reforma a sentença nesse ponto.
Voto, portanto, para declarar que nos períodos analisados nesta fundamentação NÃO houve exposição nociva e permanente ao agente RUÍDO, devendo a sentença ser mantida nos demais termos.
No que diz respeito aos honorários de sucumbência, tendo em vista o provimento parcial do recurso, aplica-se a tese do Tema 1059 do Superior Tribunal de Justiça (A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação).
Assim, mantem-se a condenação estabelecida pela sentença.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002210924v43 e do código CRC b57491b8.
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