Apelação Cível Nº 5020436-60.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que concedeu a tutela de urgência e julgou procedentes os pedidos para condenar a Autarquia Previdenciária a implantar, em favor da Autora, o benefício por incapacidade definitiva (aposentadoria por invalidez) com DIB na DER (20/02/2018), com o pagamento dos valores em atraso, acrescidos de correção monetária e juros de mora com base nos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, vigente à época da liquidação do julgado. Ademais, condenou o INSS a pagar 10% de honorários advocatícios, sobre o valor da condenação, aplicando-se a Súmula 111, do STJ ().
O Apelante alega que a perícia judicial não atestou a existência de incapacidade, contudo a sentença entendeu cumprida a qualidade de segurado na DER 20/02/2018, porque a Autora "já se encontrava doente, pois como reconhecido pelo próprio perito do Juízo e documentado nos autos sua condição remonta à infância, tendo sofrido cirurgia neurológica no ano de 2007" ().
Menciona que a qualidade de segurado deve ser verificada no início da incapacidade, e não na data do requerimento e questiona que se a Autora já estava "doente" em 2018, quando se iniciou essa incapacidade?
Aduz que se o início ocorreu na infância ou na data da cirurgia em 2007, em nenhuma das hipóteses havia qualidade de segurado, conforme CNIS.
Relata que há coisa julgada quanto á falta de qualidade de segurado, pois nos autos do processo n.º 1005634-35.2019.4.01.3813, foi julgado Improcedente o pedido de benefício por incapacidade em razão da falta de qualidade de segurado, decorrente da mesma doença e mesma incapacidade.
Informa que na perícia do processo anterior, realizada em 22/04/2020, foi constatada incapacidade com início em 12/11/2019, quando não havia incapacidade, conforme acórdão da E. Turma Recursal.
Destaca que, ainda que tivesse havido eventual agravamento, o que não houve dado que a MM. Juíza fixou DII em data anterior à da perícia da 1ª ação, o benefício não seria devido porque, naquela 1ª perícia, foi atestada incapacidade total e permanente. Tendo iniciado a incapacidade em data na qual não havia qualidade de segurado, irrelevante eventual agravamento, dado que não houve período de recuperação laborativa.
Prequestiona os artigos 337 e 485, do CPC.
Requer o conhecimento e provimento do recurso para extinguir o processo sem julgamento do mérito, ante a constatação da existência de coisa julgada, condenando a parte Autora no pagamento das custas do processo e da verba honorária, com fulcro no art. 85, §§ 2º e 6º, do CPC e, não sendo esse o entendimento, requer seja reformada a sentença e julgado improcedente o pedido diante da falta de qualidade de segurado, sendo fixada a DII em conformidade com o laudo e acórdão anexados.
Contrarrazões ().
Intimado, o Ministério Público Federal informou que a matéria objeto da demanda não se enquadra nas hipóteses de intervenção obrigatória, nos moldes do artigo 178 do, CPC ().
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade, recebendo-o tão somente no efeito devolutivo, tendo em vista a concessão da tutela antecipada na sentença (art. 1.012, §1º, V, do Código de Processo Civil).
De plano, registre-se que os benefícios de incapacidade temporária e permanente, em regra, são devidos ao segurado que, uma vez cumprida a carência, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (total e temporária), ou for incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (total e permanente), consoante se extrai dos artigos 59 e 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
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Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Conclui-se, portanto, que o benefício por incapacidade, seja ela temporária ou permanente, pressupõe (i) a comprovação da qualidade de segurado, o que implica no vínculo com o Regime Geral da Previdência Social, verificada na data de início da incapacidade; (ii) a carência de 12 (doze) meses de contribuição, como regra, a teor do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/61; (iii) incapacidade, sendo esta o fator determinante para a diferenciar o benefício, dado que a temporária pressupõe que a incapacidade impossibilite a atividade habitual do segurado de forma transitória, ao passo que a permanente exige, como regra, que o segurado esteja incapacitado, de forma permanente e total, para o exercício de qualquer atividade laboral que lhe garanta subsistência.
Ainda a respeito da incapacidade, mencione-se que a regra acima explicitada não é totalmente inflexível, por ser necessária também a análise de outros aspectos relevantes além do risco incapacidade, tais como socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, de forma a avaliar a possibilidade ou não do retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mormente porque a incapacidade laborativa resulta de um conjunto de fatores de saúde e pessoais de cada indivíduo.
Por fim, cite-se a Súmula 47 da TNU: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez".
Fixadas tais premissas, passa-se ao exame do recurso.
Conforme relatado, defende o Apelante o provimento do recurso e a reforma da sentença, para que a ação seja extinta sem resolução do mérito, em virtude da existência de coisa julgada. Ou, caso não seja esse o entendimento, requer a reforma no sentido da improcedência total do pedido autoral, diante da falta de qualidade de segurado, sendo fixada a DII em conformidade com o laudo e acórdão anexados.
Inicialmente, convém ressaltar que trata-se de inovação recursal a alegação de coisa julgada, pois não foi levada ao conhecimento do juízo de origem em nenhuma das petições apresentadas pelo INSS.
Contudo, tendo em vista o disposto no artigo 485, V e § 3º, do CPC, conheço de ofício da suposta coisa julgada e passo a análise do caso concreto.
Nos termos do § 2º do artigo 337 do Código de Processo Civil, há coisa julgada quando entre as demandas exista a tríplice identidade, ou seja, haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. Dessa forma, a variação de quaisquer desses elementos afasta a ocorrência de coisa julgada.
O INSS/Apelante alega a existência de coisa julgada, devido ao processo n.º 1005634-35.2019.4.01.3813, que teve curso na 3ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Governador Valadares/MG (sob o rito do Juizado Especial Federal).
No referido processo, o perito atestou, em 22/04/2020, que a Autora era portadora de epilepsia e transtornos de ansiedade que lhe causavam incapacidade permanente e total, sendo insuscetível de reabilitação para qualquer atividade laborativa e indicou a data do início da incapacidade (DII) em 12.11.2019, data de ingresso do processo na justiça ().
Segundo a sentença proferida no processo que tramitou na Justiça Federal de Minas Gerais, "a autora instruiu a inicial com o pedido de auxílio-doença formulado em 13.08.2014 e em 13.05.2019, ambos indeferidos pelo INSS" e o MM. magistrado entendeu que o início da incapacidade ocorreu em 29/10/2013 e julgou improcedentes os pedidos em razão de a Autora não ostentar a qualidade de segurada nessa data ().
Ao julgar o recurso interposto pela Autora, a c. 1ª Relatoria da 4ª Turma Recursal da SJMG não vislumbrou a possibilidade de retroagir a DII e manteve a data estipulada pelo perito (12/11/2019), o que não modificou a situação da Autora, pois permaneceu não possuindo qualidade de segurada ().
No processo ora em análise, a Autora/Apelada requer a concessão do "auxílio por incapacidade temporária NB 622.026.180-5 desde DER em 20/02/2018, convertendo-o, alternativamente, caso seja constatada a incapacidade total e permanente para o trabalho, em aposentadoria por incapacidade permanente" (, fl. 07).
De acordo com o , o requerimento de NB 622.026.180-5 foi indeferido por "Não Constatação de Incapacidade Laborativa". Além disso, ao analisar os laudos administrativos, constata-se que as patologias estavam relacionadas à epilepsia (CID G40) e, embora no laudo referente ao NB 622.026.180-5 tenha constado como doença "observação e avaliação médica por doenças e afecções suspeitas (CID Z03)", percebe-se do seu conteúdo que faz menção a epilepsia ().
Na perícia judicial, realizada em 08/11/2022, o i. perito concluiu que a Autora é portadora de epilepsia, que a incapacidade teve início em 05/2007 e que devido aos tratamentos médicos não há incapacidade laborativa (). Vejamos:
No entanto, com base nos laudos médicos apresentados pela Autora, datados de 17/03/2018 e 12/01/2022, respectivamente, que informavam que a doença (epilepsia) não está sujeita a controle medicamentoso pleno e que a Autora tem apresentado crises mensais, mesmo usando a medicação, o juízo de origem concedeu a tutela de urgência e julgou procedentes os pedidos para condenar a Autarquia Previdenciária a implantar o benefício por incapacidade definitiva (aposentadoria por invalidez) com DIB na DER (20/02/2018) (, fls. 07 e 12 e ).
Diante das informações analisadas, de fato não se pode ignorar a existência da coisa julgada, que baseou-se no laudo pericial realizado em 22/04/2020 e considerou a data da incapacidade como sendo 12.11.2019 (data de ingresso do processo na Justiça Federal de MG).
Ademais, a incapacidade para fins de concessão de benefícios como o benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença) ou a aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) não é algo estático e pode sofrer modificações ao longo do tempo, de acordo com diversos fatores, como o quadro clínico, a evolução do tratamento e as condições de trabalho do segurado.
Convém discriminar, ainda, todos os requerimentos de auxílio-doença realizados pela Autora. Segue abaixo um resumo para facilitar a análise:
Conforme demonstrado o INSS indeferiu a maior parte dos requerimentos por não constatação de incapacidade laborativa. Vejamos:
Sabe-se que a exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado, conforme demonstrado acima, de modo que o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo, nos termos do decidido Tema 350, do STF:
"I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir; V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais."
Assim, aplicando o entendimento do item II, do Tema 350, do STF cabível a apreciação do caso concreto, uma vez que cabe ao Poder Judiciário se valer dos princípios da efetividade, eficiência e celeridade e conceder ao jurisdicionado uma tutela jurisdicional efetiva.
Posto isso, é importante considerar que a parte Autora, atualmente com 58 anos de idade, é portadora de epilepsia desde a infância (início aos 2 anos de idade), realizou neurocirurgia para a doença em 05/2007 () e comprovou, através de atestado médico, emitido em 12/01/2022 (após o laudo pericial da JFMG), que apesar dos medicamentos a doença não está controlada (, fl. 12).
Além disso, cumpre-nos assinalar trecho da r. sentença proferida pelo juízo de origem, que aborda as condições sociais e pessoais da Autora, conforme Súmula 47, da TNU e faz a análise do caso com perspectiva de gênero:
(...) Com efeito, o quadro clínico em questão - que remonta, como reconhecido pelo próprio perito do Juízo, à infância da autora (Evebto 40) - não pode deixar de ser cotejado a dois elementos que parecem cruciais: (i) às atividades habitualmente desenvolvidas pela autora e (ii) à sua condição acadêmica e de formação profissional, elementos estes de que passo a tratar abaixo.
Neste contexto, não é demais mencionar que a parte autora sempre desenvolveu atividades de natureza braçal, iniciando seu labor aos 10 (dez) anos, como doméstica (Evento 40), e, atualmente, execendo as atividades do lar. Seu CNIS (Evento 01, CNIS 8) também corrobora atividades de alto grau de esforço físico, na condição de industriária, no setor têxtil (bordados).
Tais atividades demandam inegável força física e seu exercício, acaso acometida de uma crise epilética, quando, por exemplo, ao higienizar algo em altura (e.g. em cima de escadas ou de cadeiras) pode gerar severo risco de quedas, com danos talvez irreversíveis.
Por outro lado, não se deixe de mencionar que a sua condição acadêmica e de formação profissional é assaz incipiente. Trata-se, como consta do próprio laudo do perito (Evento 40), de mulher já com idade considerável - 56 anos de idade - que somente cursou até o ensino médio e fora do mercado de trabalho há muitos anos, o que torna improvável readaptação a outra atividade.
Diante do exposto, os elementos trazidos aos autos contraindicam a prevalência das conclusões do perito do Juízo, porquanto se está diante (a) de pessoa portadora de doença grave e em atividade, (b) com consequências severas, (c) portadora de crises frequentes, (d) com graves restrições ao exercício de atividades profissionais e (e) portadora de condições pessoais e acadêmicas que praticamente inviabilizam - ou, ao menos, dificultam gravemente - sua reinserção no mercado de trabalho.
C) Do julgamento com perspectiva de gênero
Adicionem-se às conclusões acima mencionadas o que consta do Manual publicado pela Associação dos Juízes Federais - AJUFE, "Julgamento com perspectiva de gênero - um guia para o direito previdenciário", coordenado por Tani Maria Wurster e Clara da Mota Santos Pimenta Alves. Em tal relevante diploma lê-se, verbis
"A superação dos estereótipos, do machismo e do racismo requer uma postura ativa de desconstrução dos vieses e uma busca por atitudes justas que levem em conta as diferenças e desigualdades históricas. Essa superação é fundamental para eliminar "todas as formas de discriminação contra a mulher, (para) a materialização de sua igualdade substantiva e (para) o exercício de seus demais direitos humanos e liberdades fundamentais" e requer a atuação de atores estatais e não estatais."
Não é demais mencionar que, além de todos os fatores acima destacados, a parte autora sempre se dedicou a atividades de limpeza ou de natureza doméstica (empregada doméstica e do lar) ou atividades com forte estigma feminino (costura e bordado), atividades estas socialmente desvalorizadas e cuja reinserção no mercado de trabalho se faz mais dificultosa - senão inviável - diante da situação pessoal da parte autora.
Tais fatores indicam, portanto, ao magistrado, um cotejo de todos os elementos constantes dos autos, de modo a que se busque, no caso, a solução jurídica e socialmente mais justa e adequada, de modo a promover, de forma máxima, "os direitos humanos e liberdades fundamentais". Não se esqueça, nesse contexto, que a previdência é direito social, nos termos do art. 6º da Constituição da República, razão pela qual merece a que lhe seja conferida máxima efetividade perante o Poder Judiciário.
Analisando, exemplificativamente, o CNIS da autora (Evento 01, CNIS 8), tem-se que após a DER a parte autora permaneceu - e permanece até hoje - na qualidade de MEI, possivelmente desenvolvendo pouca ou nenhuma atividade, mas receosa de se desfiliar do sistema previdenciário. Tal elemento probatório torna verossímeis as alegações da parte autora de que o agravamento de sua doença impede o labor.
Por todo o exposto, compreendo que se está diante de quadro de incapacidade laborativa definitiva, a indicar a obtenção de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91."
Diante de todo o contexto probatório, entendo que restaram comprovados os requisitos para a fruição pela Apelada da aposentadoria por incapacidade permanente, desde a citação (21/11/2022 - Evento 42), conforme Súmula 5761, do e. Superior Tribunal de Justiça, porquanto se faz presente o fator de risco social eleito pelo legislador para o deferimento da sobredita prestação pecuniária.
Da qualidade de segurada e do cumprimento da carência.
Analisando-se o CNIS da Autora, infere-se que na DII (data do início da incapacidade), em 12/01/2022, ela possuía qualidade de segurada porque estava no período de graça de 12 meses após a última contribuição como contribuinte individual anterior ao fato gerador válida para essa finalidade, referente à competência de 11/2021 no vínculo sequencial 10 (art. 15, II e § 4º, da Lei n.º 8.213/91). Vejamos:
No caso, o período de graça foi até 16/01/2023, prorrogado para o primeiro dia útil cf. art. 216, inc. II, do Decreto 3.048/99.
Ressalte-se que tal competência (11/2021) foi recolhida tempestivamente em 17/12/2021, tendo em vista que vencia em 20/12/2021.
Na DII (data do início da incapacidade), em 12/01/2022, a Autora também cumpria a carência exigida de 12 contribuições (art. 25, inc. I, da Lei n.º 8.213/91) porque detinha 18 contribuições sem perda da qualidade de segurada desde 07/2020.
Por fim, deve ser dado parcial provimento ao recurso para reformar parcialmente a r. sentença e julgar procedentes em parte os pedidos, condenando o INSS a conceder a aposentadoria por incapacidade permanente à Autora desde a data da citação (21/11/2022 - Evento 42).
Lembrando que o segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento pelo INSS para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente (artigo 43, §4º, da Lei n.º 8.231/91).
Seguindo a orientação firmada no tema 10592, do egrégio STJ, deixo de majorar os honorários advocatícios de sucumbência.
Com o fim a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para reformar parcialmente a r. sentença e julgar procedentes em parte os pedidos condenando o INSS a conceder a aposentadoria por incapacidade permanente à Autora desde a data da citação (21/11/2022 - Evento 42), nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002189517v28 e do código CRC 5ad4c575.
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Signatário (a): ALFREDO HILARIO DE SOUZA
Data e Hora: 14/12/2024, às 18:8:15