Apelação/Remessa Necessária Nº 5011123-46.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Os autos retornaram da Vice-Presidência para oportunizar o exercício do juízo de retratação, nos termos do disposto no art. 1.030, II, do CPC, considerando que a matéria abordada na presente demanda trata da “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído”, matéria submetida ao regime dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Tema 1.125, cuja tese restou assim definida:
Tema 1.125/STJ: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
No despacho da Vice-Presidência deste Tribunal (evento 107), consta que, em sede de embargos de declaração publicados em 26/06/2024, buscando a segurança jurídica e a credibilidade do Poder Judiciário, entendeu o STJ que “a modulação dos efeitos da presente tese (Tema 1.125 do STJ) terá como marco 15/03/2017 – data do julgamento do Tema 69 do STF –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento".
Além disso, consignou que, no caso em tela, o acórdão recorrido rejeitou a pretensão da parte autora, de afastar o ICMS-ST da composição da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Assim, tendo em vista a aparente divergência do acórdão com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado no Tema 1.125, os autos foram remetidos a este órgão julgador para que haja a devida adequação do acórdão recorrido ao leading case acima mencionado.
É o relatório.
VOTO
Consoante relatado, os autos retornaram da Vice-Presidência para oportunizar o exercício do juízo de retratação, nos termos do disposto no art. 1.030, II, do CPC, considerando que a matéria abordada na presente demanda trata da “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído”, matéria submetida ao regime dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Tema 1125.
Assim, cumpre reexaminar o acórdão anteriormente proferido por esta Turma, à luz da tese firmada no Tema Repetitivo 1.125 do STJ.
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, visando à reforma da sentença proferida nos autos do mandado de segurança, que julgou procedente a pretensão das impetrantes e declarou o direito de apurarem e recolherem as contribuições para o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS e do ICMS-ST em suas bases de cálculo. A sentença também reconheceu o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS, referentes ao período não prescrito de 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da presente demanda, bem como dos eventuais recolhimentos realizados no curso da ação, devidamente atualizados pela taxa SELIC.
Em sessão de julgamento realizada em 28/06/2021, a 4ª Turma Especializada decidiu dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação, para reconhecer a exclusão do valor do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito das impetrantes de realizarem a compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017. Por outro lado, julgou improcedente o pedido referente à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Os embargos de declaração interpostos pela União foram desprovidos.
As impetrantes interpuseram recurso especial em face do acórdão.
A Vice-Presidência, ao constatar que a matéria discutida nos autos trata da possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins devidas pelo contribuinte substituído — tema afetado pelo Superior Tribunal de Justiça para julgamento sob o rito dos repetitivos (Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265, Tema 1.125) —, determinou o sobrestamento do presente recurso, nos termos do artigo 1.030, inciso III, do Código de Processo Civil, até o pronunciamento definitivo do STJ sobre a tese.
Posteriormente, ao verificar que a matéria discutida nesta demanda havia sido julgada, a Vice-Presidência determinou a remessa dos autos a este órgão julgador, a fim de possibilitar o juízo de adequação do acórdão.
Conforme assentado pela Vice-Presidência desta Corte, cabe o juízo de retratação relativamente à matéria tratada no Tema 1.125.
Do Juízo de Retratação
O caráter restritivo do juízo de retratação permite apenas a reanálise das matérias objeto dos referidos temas e seus reflexos, não sendo possível apreciar outras matérias eventualmente devolvidas ao tribunal de revisão no recurso.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, em sede de recurso repetitivo, durante sessão de julgamento realizada em 13/12/2023, que o ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído (REsp 1.896.678 e REsp 1.958.265).
Ao analisar o caso, o Ministro Relator, Gurgel de Faria, destacou que os contribuintes, substituídos ou não, estão em posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo a única distinção a forma de seu recolhimento. Além disso, pontuou que o regime de substituição tributária depende de legislação estadual, o que significa que, caso houvesse uma distinção entre ICMS regular e ICMS-ST, haveria uma arrecadação desigual de PIS e COFINS, o que não é admissível.
Assim, o Ilustre Relator, seguido por seus pares em votação unânime, concluiu que o entendimento consolidado no Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (STF) (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS) deve ser estendido ao ICMS-ST, estabelecendo a seguinte tese:
Tema 1.125/STJ: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
No julgamento, o STJ modulou os efeitos da decisão para a data da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa (28/02/2024), ressalvando as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.
Posteriormente, em sede de embargos de declaração publicados em 26/06/2024, visando à segurança jurídica e à credibilidade do Poder Judiciário, o STJ entendeu que "a modulação dos efeitos da presente tese (Tema 1.125 do STJ) terá como marco 15/03/2017 – data do julgamento do Tema 69 do STF –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento".
Em outras palavras, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS é válida apenas a partir de 15/03/2017, data em que foi firmada a tese do Tema 69, ressalvados os casos ajuizados até essa data.
No presente caso, o acórdão proferido por esta Turma contraria a tese fixada pelo STJ no julgamento do Tema 1.125. Logo, o julgado deve ser retratado para permitir a exclusão da parcela referente ao ICMS-ST, devida pelo contribuinte substituído, da base de cálculo do PIS e da COFINS, garantindo, assim, o direito à repetição dos valores recolhidos indevidamente a esse título.
Considerando que a demanda foi ajuizada em 15/05/2020, ou seja, após 15/03/2017, deve-se reconhecer o direito do contribuinte de excluir o valor do ICMS-ST destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como ao crédito referente aos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, cujos fatos geradores ocorreram a partir desse marco temporal.
A compensação deverá observar a legislação vigente no momento do encontro de contas, conforme o entendimento repetitivo firmado no Tema nº 345 do STJ, após o trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos (art. 170-A do CTN). Os créditos serão atualizados monetariamente pela taxa SELIC a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido, conforme art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, combinado com o art. 73 da Lei nº 9.532/97.
Em conclusão, exerce-se o juízo de retratação para adequar o acórdão ao entendimento firmado no Tema 1.125 do STJ, reconhecendo o direito dos contribuintes de excluir o valor do ICMS-ST destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito ao crédito referente aos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, observada a modulação dos efeitos da decisão. Acórdão modificado nesse ponto.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer juízo de retratação.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002189661v4 e do código CRC a9303c56.
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Data e Hora: 12/2/2025, às 11:38:9