Apelação/Remessa Necessária Nº 5064671-35.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, nos autos do presente mandado de segurança, concedeu em parte a segurança para julgar parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o direito da impetrante de excluir o ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins, bem como para declarar o direito à compensação dos respectivos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.
Alega, em síntese, a União/Fazenda Nacional, em suas razões recursais (evento 39, 1ª instância), que a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE 574.706/PR não se enquadra à moldura legal do ISSQN, razão pela qual não deve ser aplicado o paradigma ali formado ao presente caso, devendo ser reconhecida a possibilidade de inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Esse raciocínio decorre da lógica distinta entre as estruturações dessas relações jurídico- tributárias. Se as hipóteses pudessem receber a mesma conclusão, não haveria motivo para que o STF tivesse reconhecido duas controvérsias como temas de repercussão geral diferentes. Afirma que os contribuintes sustentam que a quantia devida a título do ISS não corresponde a receita ou faturamento. Apontam que se trata de mero ingresso, que não possui aptidão para gerar incremento patrimonial de qualquer tipo, eis que esta parcela do preço é devida pelo contribuinte ao município por força de lei. Assim como ocorre com o ICMS, alegam que o tributo apenas transitaria pelos cofres da empresa. Essa tese supõe que o verdadeiro contribuinte é o consumidor e eventual inadimplemento corresponderia, na verdade, em crime de apropriação indébita. Evidencia-se que a tese confunde a identificação do contribuinte do tributo (aquele que realiza o fato gerador, que presta serviços) com a possibilidade do repasse do ônus econômico do tributo para o consumidor (fato econômico meramente acidental). Sob o ponto de vista jurídico, o contribuinte não pode ser confundido com aquele que necessariamente assume o ônus fiscal. Nem poderia ser de outra forma. A distribuição do custo econômico do tributo em uma cadeia produtiva não é constante, regular, nem se encontra sujeita ao mesmo grau de certeza que se exige de normas jurídicas que sejam minimamente funcionais.
A apelada apresentou contrarrazões (evento 40 – 1ª instância) pugnando pela rejeição do recurso.
É o relatório.
Solicito inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
A questão, no caso, cinge-se à inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS. Não obstante, foi objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com base no referido precedente, manifestei entendimento no sentido de que, diante da inexistência de decisão definitiva do E. STF acerca do tema, deveria ser aplicado o entendimento pacificado no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, segundo o qual o ISSQN integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, até que se profira decisão definitiva no RE nº 592.616-RG/RS.
Entretanto, ressalvando convicção acerca da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, revi meu posicionamento e passei a acompanhar o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional, no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.
Aplico, portanto, a ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
Portanto, como vem decidindo esta E. Quarta Turma Especializada, com fundamento no entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, o mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União/Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002193894v2 e do código CRC 9915d826.
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