Apelação/Remessa Necessária Nº 0012715-84.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Em razão do pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais nºs 1.896.678 e 1.958.265 - Tema 1.125, sob o regime dos recursos repetitivos, o Exmo. Sr. Vice-Presidente desta Corte Regional determinou o retorno dos autos a esta Quarta Turma Especializada, a fim de que a matéria fosse reapreciada pelo Colegiado (evento 114).
A impetrante, ora apelante, interpôs recurso especial (evento 91) contra o acórdão proferido por esta Egrégia Quarta Turma Especializada (eventos 35 e 36).
Sustenta, no recurso especial, que “o ICMS-ST não configura o conceito de receita ou o de faturamento sobre os quais devem incidir o PIS e a COFINS, nos termos do artigo 195, I, “b” da Constituição Federal, e artigos 3º, b, da Lei Complementar n. 7/70 e art. 2º da Lei Complementar n.º 70/91 e a sua indevida inclusão em tais bases de cálculos implica em majoração do quantum recolhido pela Apelante, razão pela qual a r. sentença recorrida carece de reforma. (...) Uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal sob o rito da repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, ocorrido em 15 de março de 2017, decidiu no sentido de que é ILEGÍTIMA a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, independentemente da sua metodologia de recolhimento, há que se manter a decisão recorrida, a fim de que seja determinado à União Federal que se abstenha de incluir o ICMS recolhido pela metodologia tradicional bem como pela da substituição tributária na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, bem como seja declarado o direito à compensação administrativa do indébito tributário recolhido a este título, com a incidência da taxa SELIC, observados os últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente writ”.
Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reconhecer seu direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS-ST.
A União apresentou contrarrazões ao recurso especial pugnando pelo seu desprovimento (evento 94).
A decisão do evento 99 determinou o sobrestamento do recurso até o pronunciamento definitivo do STJ nos Recursos Especiais Repetitivos nºs 1.896.678 e 1.958.265 do Tema 1.125.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Como visto, em razão do pronunciamento do STJ nos Recursos Especiais nºs 1.896.678 e 1.958.265 - Tema 1.125, sob o regime dos recursos repetitivos, o Exmo. Sr. Vice-Presidente desta Corte Regional determinou o retorno dos autos a esta Quarta Turma Especializada, a fim de que a matéria fosse reapreciada pelo Colegiado.
Verifica-se que a impetrante, ora apelante, interpôs recurso especial contra acórdão proferido por esta Egrégia Quarta Turma Especializada, que negou provimento à remessa necessária e às apelações mantendo a sentença que reconheceu a legitimidade da incidência do ICMS-ST sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, recolhidos pela apelante.
Transcrevo a ementa do julgado:
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. ICMS-ST. RECOLHIMENTO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SITUAÇÃO NÃO CONTEMPLADA PELO RE nº 574.706/PR. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES DA UNIÃO E DA IMPETRANTE DESPROVIDAS.
1. Trata-se de remessa necessária e de apelações cíveis interpostas pela União/Fazenda Nacional e pela impetrante contra a sentença que, em sede de Mandado de Segurança, concedeu parcialmente a segurança pleiteada para reconhecer à impetrante o direito de excluir os valores relativos ao ICMS efetivamente pago das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, assegurando, ainda, a compensação dos referidos valores com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), respeitado o prazo prescricional, devendo a quantia ser atualizada pela aplicação da taxa SELIC. A sentença negou o pedido da impetrante de afastamento da exigência do ICMS-ST sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS.
2. A questão controvertida, portanto, cinge-se à exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
3. Com relação à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS que incidam sobre faturamento das sociedades empresárias, a questão não demanda maiores discussões. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra as bases de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
4. No que tange à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, deve prevalecer o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada. Conforme voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antonio Soares na AMS nº 0139600-08.2016.4.02.5101, "ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias".
5. No que se refere à Lei nº 12.973/2014, suas disposições contrariam o que restou decidido no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
6. Sendo assim, o reconhecimento do direito da impetrante à exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b” da Constituição Federal.
7. No entanto, a mesma solução não pode ser adotada em relação à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
8. A controvérsia está em verificar se há distinção ou similitude entre o ICMS ordinariamente incidente nas operações comerciais e aquele submetido ao regime peculiar da substituição tributária, e se procede a pretensão de aplicação, por arrastamento, do quanto decidido pelo STF no RE nº 574.706/PR à hipótese do ICMS-ST.
9. A substituição tributária é o regime pelo qual a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte, no caso, o denominado contribuinte substituto. Situação em que o contribuinte efetua a venda de determinada mercadoria sem o destaque do imposto estadual (ICMS), uma vez que já houve o recolhimento do ICMS, de forma antecipada, pelo substituto tributário (o denominado ICMS-ST). Nesses casos, os contribuintes substitutos emitem nota fiscal de saída na qual destacam o ICMS próprio e, separadamente, o ICMS-ST recolhido por antecipação. O ICMS-ST, referente à substituição tributária, é destacado na nota-fiscal de venda do contribuinte substituto e posteriormente cobrado do destinatário (contribuinte substituído), constituindo mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído.
10. 3. A situação tratada pela Corte Suprema no RE nº 574.706/PR, que diz respeito a não incidência do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, não abarca a situação específica do ICMS recolhido em regime substituição tributária.
11. A questão foi objeto de apreciação pelo STJ, no AgInt no REsp nº 1.628.142/RS (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado em DJe 13/03/2017), que decidiu que: “Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PAS4EP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, das Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.
12. O voto acima transcrito explicita, de forma clara, a diferença entre a sistemática de arrecadação entre o ICMS direto, decorrente de operação própria, abordado no julgamento do STF, e o ICMS-ST. Note-se que os valores recolhidos a título ICMS-ST não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS por ocasião da primeira operação realizada, tendo em vista a própria sistemática de incidência do ICMS na modalidade de substituição tributária.
13. Portanto, in casu, havendo diferença entre a sistemática de arrecadação do ICMS direto, decorrente de operação própria, e do ICMS-ST nas hipóteses de substituição tributária, incabível a aplicação à espécie, por analogia, do precedente do RE nº 574.706/PR.
14. Remessa necessária e apelações da União e da impetrante desprovidas. Sentença mantida”.
Revejo o posicionamento anteriormente adotado.
O E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida aos 13/12/2023, publicada em 28/02/2024, julgou os Recursos Especiais nºs 1.896.678 e 1.958.265 - Tema 1.125, sob o regime dos recursos repetitivos, e firmou a tese de que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
Segundo o voto condutor, os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo a única distinção o mecanismo de recolhimento. Por isso, a mesma conclusão a que chegou o STF no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também deve ser adotada quanto ao ICMS-ST.
Ponderou-se, ainda, que, como a submissão ao regime da substituição tributária depende de lei estadual, a distinção de tratamento entre o ICMS "regular" e o ICMS-ST conduziria a uma desigual arrecadação dos tributos federais PIS e COFINS. Dessa forma, haveria isenção tributária heterônoma, haja vista que os Estados e o Distrito Federal estariam invadindo a competência tributária da União Federal.
Portanto, ainda que se trate de regimes distintos de tributação, como a questão foi decidida em sede de recursos repetitivos, há que se adotar o entendimento firmado pela Corte Superior, tendo em vista o seu efeito vinculante, consoante o art. 927, III do CPC.
A modulação dos efeitos da decisão se deu nos seguintes termos:
“MODULAÇÃO DE EFEITOS: na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. (Acórdão publicado no DJe de 28/02/2024)
Em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF.”
Verifica-se, então, que o STJ modulou os efeitos da tese que fixou no Tema nº 1.125 do STJ a data de 15/03/2017 - data do julgamento do Tema 69 do STF - "ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" (EDcl no RE 574.706/PR, relatora Ministra Carmen Lúcia, Pleno, julgado em 13/05/2021, DJe 12/08/2021).
Assim, resta superado o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de não ser cabível a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O ICMS-ST a ser excluído da receita bruta do substituído será apurado levando-se em conta o valor destacado na nota fiscal de compra de mercadorias para revenda emitidas pelo substituto.
Na hipótese, tendo em vista que a demanda foi ajuizada após o marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, qual seja, em 21/06/2018, aplica-se a modulação dos efeitos da decisão para reconhecer que a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS deverá contar dos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, observada a prescrição quinquenal.
Enfatizo que a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores entende ser desnecessário o aguardo pelo trânsito em julgado para que os tribunais inferiores apliquem a orientação de paradigmas firmados nos termos dos art. 1.040 e seguintes do CPC/2015 (v.g. EDcl no REsp: 1650491 RS 2017/0018105-2, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/05/2019.) No presente caso já houve o trânsito em julgado da decisão vinculante, que se deu em 14/11/2024.
Diante do exposto, voto no sentido de exercer juízo de retratação, na forma do art. 1.040, II, do CPC/15, e, por conseguinte, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da impetrante, para determinar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como que a compensação dos valores recolhidos a esse a título, devidamente corrigidos pela taxa Selic, seja realizada para os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. Condeno a União ao reembolso das custas processuais adiantadas.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002194449v4 e do código CRC 704c75af.
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