Apelação/Remessa Necessária Nº 5001383-66.2024.4.02.9999/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA FRANCO CORREA
RELATÓRIO
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS interpõe apelação da proferida pelo MM Juízo da Vara Única da Comarca de Paty do Alferes/RJ, em ação previdenciária de restabelecimento de benefício por incapacidade temporária, com conversão em aposentadoria por invalidez, ajuizada por E. P. D. S., em 4/9/2015.
Narra o autor, pedreiro, atualmente com 58 anos, que em fevereiro de 2014 passou a sentir constantes e intensas dores na coluna, pernas e braços direitos, tendo sido diagnosticado com discopatia degenerativa cervical, abaulamento discal da L4, L5 e protusão discal L5 e L1, mostrando pequenas protusões discais L3, L4, C7 e D1, sendo necessário seu afastamento temporário de suas atividades. Alega que, em razão de tal enfermidade, requereu ao INSS auxílio-doença(NB 6078140799), deferido até 30/4/2015, em razão de a perícia médica não ter constatado sua incapacidade laborativa após, embora continue sem nenhuma condição laboral.
Foi produzida (fls.2/4).
A sentença, proferida em 27/11/2023, julgou procedente o pedido contido na inicial, para condenar o INSS a estabelecer conceder auxílio-doença em favor da parte autora, até aferição de eventual recuperação da capacidade laborativa, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91, mediante a instauração do devido processo legal com observância do princípio do contraditório. Determinou que sobre as parcelas vencidas deverão incidir juros aplicados às cadernetas de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com alteração dada pela Lei nº 11.960/09, a partir da sua vigência, e correção monetária com base no IPCA-E e , a partir da EC 113/2021, a aplicação da taxa selic, que engloba correção monetária e juros de mora. Condenou o réu, ainda, ao pagamento da taxa judiciária e dos honorários advocatícios a serem fixados em sede de liquidação da sentença, na forma do art. 85, § 4º, II do CPC, e revertidos em favor do CEJUR-DPGE/RJ. Submeteu a sentennça ao reexame necessário.
Em suas , o INSS postula a reforma da sentença, a fim de que a data do cancelamento do benefício seja fixada em 1º/8/2021, sob os seguintes argumentos:
i) O perito judicial atestou que a parte autora possui incapacidade total e temporária, indicando a possibilidade de recuperação, devendo ser reavaliada no prazo de 24 meses;
ii) O laudo médico pericial foi realizado em agosto de 2019 e não há nenhum documento que comprove a permanência da incapacidade em 2024.
A autora apresentou contrarrazões ao recurso (EVENTO 1, CONRARRAZ102).
O Ministério Público Federal devolveu os autos, sem parecer, por entender não ser hipótese de intervir (evento 4).
É o relatório.
VOTO
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS interpõe apelação da proferida pelo MM Juízo da Vara Única da Comarca de Paty do Alferes/RJ, em ação previdenciária de restabelecimento de benefício por incapacidade temporária, com conversão em aposentadoria por invalidez, ajuizada por E. P. D. S., em 4/9/2015.
Observo, de início, que o caso vertente também foi devolvido à apreciação deste Tribunal por conta da submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Todavia, não se configura a hipótese do seu cabimento. Isto porque a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.735.097 (Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 11.10.2019), definiu que, após o início da vigência do CPC/2015, ainda que o benefício previdenciário seja concedido com base no teto máximo, observada a prescrição quinquenal, com os acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, não se vislumbra, em regra, condenação que venha a alcançar os mil salários mínimos. Desde então, vem o Col. STJ decidindo majoritariamente desta forma (v.g. AgInt no REsp 1797160/MS, AgInt no REsp 1864360/SC e AgInt no REsp 1873359/PR), corrente jurisprudencial representada no seguinte aresto, relatado pelo Min. Sérgio Kukina:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LIQUIDEZ DA SENTENÇA. MERO CÁLCULO ARITMÉTICO. REMESSA NECESSÁRIA. DESNECESSIDADE. 1. Esta Corte firmou a compreensão de que, a partir da vigência do CPC/2015, em regra, as sentenças proferidas em lides de natureza previdenciária não se sujeitam a reexame obrigatório, por estar prontamente evidenciado que o valor da condenação ou do proveito econômico obtido nesses feitos não alcançará o limite de mil salários mínimos, definido pelo art. 496, § 3º, I, do CPC/2015. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.871.438/SC, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, 1ª Turma, DJe 11.09.2020)."
Além disso, quando da edição da Súmula 61 deste eg. TRF2, foram utilizadas como referência a Súmula 490 do STJ, as decisões proferidas no REsp n. 1.101.727 (DJe 03.12.2009) e REsp n. 1.664.062 (DJe 20.06.2017), bem como o julgamento proferido pelo próprio Órgão Especial no processo n. 0010924-19.2016.4.02.0000 (E-DJF2R 08.11.2017). Todos precedentes anteriores à tese firmada no REsp n. 1.735.097 (DJe 11.10.2019). Assim, dada à orientação superveniente da Corte Superior sobre a questão, entendo superada a interpretação outrora conferida por este Tribunal, isto, pelo menos, até que o Col. STJ volte a revisitar a matéria, agora pelo regime dos recursos repetitivos, o que deve acontecer no Tema 1.081.
Assim, não conheço da remessa necessária.
Avanço no mérito.
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
O auxílio-doença está regulamentado na Lei 8.213/91 nos seguintes dispositivos:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.”
Para essa prestação é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
“Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;”
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessa prestação, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto. No caso, a incapacidade coberta é provisória e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado)
Atualmente tal benefício é denominado auxílio por incapacidade temporária, segundo redação dada pela EC 103/19 e pela MP 1.113/2022.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus ao respectivo benefício, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
DATA CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO
O INSS postula a fixação da data do cancelamento do benefício por incapacidade temporária em 1º/8/2021, seguindo o pronunciamento do perito judicial que concluiu pela reavaliação da parte autora no prazo de 24 (vnte e quatro) meses da realização da perícia, que ocorrera em 1º/8/2019.
Segundo o que consta no CNIS, o autor recebeu benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária no período de 19/9/2014 a 30/4/2015 (, fls. 44).
No caso, foi produzida prova pericial judicial, em 1º/8/2019, tendo o perito concluído pela existência de incapacidade laborativa total e temporária do autor, sugerindo prazo para reavaliação.
Para melhor compreensão do quadro clínico da autora, destaco respostas aos quesitos propostos:
“RESPOSTA AOS QUESITOS
DO AUTOR (folha 12)
1. O autor apresenta alguma doença na coluna ou deficiência?
O periciando é portador de hipertensão arterial sistêmica (CID I.10), espondilose e hérnia de cisco lombar e cervical (CID M.54.4, M.47.2, M.54.1, M.51.1 e M.47.8).
2. Em caso positivo, esse quadro, doença ou deficiência o impossibilita de exercer atividade laborativa?
Sim.
3. A impossibilidade laborativa é total e definitiva ou temporária?
Há incapacidade laborativa total e temporária. Sugerida reavaliação após 2 anos de tratamento.
4. Não sendo total e definitiva, explicite as razões.
Profissões com grande exigência ergonômica, como pegar peso, posições do corpo inadequadas ou movimentos repetidos, podem precipitar e agravar o quadro álgico e da radiculopatia e, portanto, devem ser evitadas. Por outro lado, a idade do autor permite almejar uma recuperação para profissões que não exijam esforço físico, como porteiro ou vigia. Desse modo, a incapacidade é total, porém temporária, sugerindo reavaliação em 24 meses. (grifei)
5. Essa doença ou deficiência, caso não tenha sido considerada totalmente incapacitante, é capaz de reduzir sua capacidade laborativa?
Sim
(...)
DO RÉU (Folha 78/79).
(...)
b) Quando o autor adquiriu a doença?
Há documentação desde 2014.
(...)
d) A doença é permanente? Há tratamento?
É permanente e há tratamento.
e) As sequelas da doença podem ser eliminadas ou minimizadas? Como?
Podem ser minimizadas com analgesia e cirurgia.
f) Qual a atividade desenvolvida pelo Autor e se o mesmo estaria realizando algum tipo de atividade laborativa no momento? Se afirmativos, quais?
Não há evidências de labor em curso pelo exame pericial. É pedreiro.
(...)
h) A incapacidade é restrita a algum tipo de atividade ou é plena a qualquer atividade laboral?
Omniprofissional.
i) Qual a data de início da eventual incapacidade?
Desde 2014.
(...)
l) A doença alegada de que o autor padece se manifesta de forma objetiva ou subetiva?
Ambos”
Conforme se observa, o expert do juízo concluiu que a incapacidade do autor étotal e temporária, fixando a data de início em 2014, passível de tratamento e de recuperação em 24 (vinte e quatro) meses.
O juiz não está vinculado à conclusão do perito (art. 479, do CPC), mas o entendimento deste, por ser estritamente técnico e imparcial, tem um peso considerável quando da análise do acervo probatório coligido aos autos e exerce importante influência na formação do convencimento do julgador, de modo que, para que seja infirmado, são necessários robustos elementos probatórios que o contradigam. nesta toada, de ler-se:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. NOVA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NÃO CABIMENTO. 1. Não verificada a necessidade de anulação da sentença para produção de nova perícia. 2. Em regra, nas ações objetivando benefícios por incapacidade, o julgador firma a sua convicção com base na perícia médica produzida no curso do processo, uma vez que a inaptidão laboral é questão que demanda conhecimento técnico, na forma do artigo 156 do CPC. ainda que o juiz não esteja adstrito à prova técnica, para o afastamento da conclusão do expert, deve haver outros elementos de prova robustos em sentido contrário capazes de infirmá-la, o que não se vê no caso concreto. 3. Para a concessão de benefício por incapacidade, não basta a comprovação do acometimento de alguma doença. é preciso a demonstração de que a incapacidade laboral dela decorre. (TRF4, AC 5000129-52.2022.4.04.7031, Décima Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 15/06/2023)
Por sua vez, o auxílio-doença (benefício por incapacidade temporária) é, por definição legal, temporário, podendo ser cessado quando o segurado se recupera e volta a ter capacidade laborativa (caso da incapacidade total e temporária), ou quando é reabilitado para o exercício de função compatível com a limitação que possui (caso da incapacidade parcial e permanente).
A prática administrativa denominada de alta programada, então adotada pelo INSS baseada apenas em disposições normativas infralegais (Decreto 5.844/06), era considerada ilegal pelo STJ, por contrariar o disposto no artigo 62 da mesma lei (AgInt no AREsp 974370, Segunda Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 14.02.2018, AREsp n. 1.734.777/SC, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe 18/12/2020 e AgInt no REsp n. 1.604.876/MT, relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 20/8/2018).
Supervenientemente à formação de jurisprudência dominante sobre o tema, a MP 767/2017, convertida na Lei 13.457/17, alterou o parágrafo 8º e incluiu o 9º no artigo 60 da Lei 8.213/91, prevendo a existência de um prazo inicial estimado de duração do benefício:
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62. (Incluído pela Medida Provisória nº 739, de 2016) (Vigência encerrada)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
O Excelso STF irá julgar a constitucionalidade da disposição legal pelo regime da repercussão geral, reconhecida em 18.02.22, quando enfrentar o Tema 1.196:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO (DCB). MEDIDAS PROVISÓRIAS 739/2016 E 767/2017. LEI 13.457/2017. CONTROVÉRSIA SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 62, CAPUT E § 1º, INCISO I, ALÍNEA B, E 246 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 1.347.526/SE, Relator Ministro LUIZ FUX - Tema 1.196/STF)
Desde então, o Col. STJ tem devolvido os recursos especiais que tratam da matéria aos tribunais de origem, onde ficam sobrestados, aguardando que a referida controvérsia seja dirimida pelo Excelso STF (REsp 1.988.412/PE, DJe 03/05/2022; AREsp 1.943.575/SP, DJe de 03/05/2022; AREsp 1.921.862/SP, DJe de 03/05/2022; AREsp 1.920.417/SP, DJe de 03/05/2022; AREsp 2.033.349/RS, DJe de 01/04/2022; AREsp 1.675.858/RS, DJe de 01/04/2022; AREsp 1.937.785/SP, DJe de 22/03/2022; AREsp 1.933.445/SC, DJe de 22/03/2022; AREsp 1.933.338/SP, DJe de 22/03/2022; AgInt no AREsp 1.790.396/SC, DJe de 17/03/2022; e AgInt no AREsp 1.755.162/PR, DJe de 17/03/2022).
Como não há determinação de suspensão de julgamento nas instâncias ordinárias, deve-se prosseguir com o julgamento em primeiro e segundo graus de jurisdição.
No caso, entendo que a disposição legal transcrita é coerente com a própria natureza efêmera do benefício, pois a condição de doença é, em regra, passageira. Com efeito, o benefício por incapacidade temporária, como o próprio nome revela, se destina à cobertura de incapacidade laborativa limitada no tempo, razão pela qual é razoável que, no ato de concessão seja estabelecido uma estimativa de prazo esperado de duração da incapacidade.
Não havendo nenhum precedente vinculativo em sentido diverso, entendo que não fere nenhuma norma constitucional atribuir ao segurado o ônus de pedir prorrogação do benefício, caso entenda que permanece incapaz de retomar o trabalho após o decurso do prazo inicial.
Os benefícios concedidos por ordem judicial definitiva (em se tratando de tutela de urgência há disposição especial de natureza processual) podem ser prorrogados e revistos na via administrativa. O que ocorre é que o segurado pode requerer sua prorrogação, antes que exaurido aquele prazo, conforme parágrafo 9º do artigo 60 da Lei 8.213/91, antes transcrito. Noutro giro, ante a dinâmica do quadro clínico, deve se submeter a perícias administrativas sempre que convocado, nos termos da legislação pertinente.
A regra geral é que o auxílio-doença cesse após 120 dias, cumprindo ao segurado requerer sua prorrogação antes de exaurido aquele prazo, conforme previsto no citado §9º.
Na espécie, o perito estimou prazo de reavaliação do autor em 24 (vinte e quatro) meses, data a ser contada a partir da perícia realizada. A sentença condenou o réu a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde sua cessação, em 30/4/2015, até a reavaliação que comprove o restabelecimento da sua capacidade.
Com razão, em parte, a autarquia ao requerer a fixação de uma data para cessação do benefício, que no caso, deveria corresponder ao prazo fixado pelo expert do Juízo no laudo pericial produzido.
Todavia, conforme informações que constam dos autos (, fls.2), O INSS concedeu auxílio por incapacidade temporária ao autor, no período de 7/4/2016 a 10/9/2021, acolhendo novo requerimento de benefício efetuado. Desta forma, não há como acolher a data de cancelamento do benefício em 1/8/2021, como quer o réu.
Por outro lado, não se pode afirmar com o grau de certeza desejável que a parte autora está, na data de hoje, recuperada e apta a exercer sua atividade laborativa, seja porque o prazo estimado pelo perito para recuperação se trata de uma estimativa e de prazo para reavaliação, seja porque, em razão da demora natural do andar processual, a data estimada é anterior a de prolação do presente acórdão.
Como não há certeza da situação atual de doença do segurado, e tendo em vista que está em gozo do benefício por força da tutela de urgência concedida, deve ser presumida, provisoriamente, a situação de incapacidade temporária, pelo menos até que lhe seja possibilitado um pedido de prorrogação.
Enfim, deve ser compatibilizada a sistemática legal estabelecida pela Lei nº 13.457/2017 à realidade do processamento das ações previdenciárias, bem como ao que foi decidido pela TNU no julgamento do Tema Representativo nº 246 (PEDILEF nº 0500881-37.2018.4.05.8204/PB), entregando-se uma prestação jurisdicional adequada tanto à pretensão do INSS, de ver estabelecida uma data específica de cessação, bem como do segurado, assegurando-lhe que tenha prazo hábil para protocolar eventual pedido de prorrogação do benefício, caso entenda que permanece incapaz.
Assim, fixo a data de cessação do benefício (DCB) em 60 (sessenta) dias, a contar da intimação das partes deste acórdão, assegurado ao autor a possibilidade de pedido de prorrogação do benefício.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
Com relação a questão dos consectários legais, cognoscíveis de ofício, que incidem sobre o objeto da condenação judicial e não se prendem a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição, já que o Tribunal, de ofício, deve corrigir a sentença para fixar o critério de incidência da correção monetária nas obrigações de pagar impostas ao INSS (TRF2, EDcl no AG 0000061-28.2021.4.02.0000, 1ª Turma Especializada, juntado aos autos em 21.09.2022).
Quanto à correção monetária, a sentença deve ser retificada, uma vez que, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) e com o assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905) no sentido da aplicação da Lei nº 9.494/97, o índice incidente sobre as parcelas em atraso de benefícios previdenciários não assistenciais é o INPC e não o IPCA-E, de modo que deve aquele incidir até 08/12/2021, véspera da entrada em vigor da emenda constitucional nº 113/2021, a partir da qual deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora, conforme determinado na sentença.
PREQUESTIONAMENTO
Visando o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, ainda que não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, consoante o disposto no art. 1025 do CPC.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do INSS, para determinar que o auxílio por incapacidade temporária concedido à parte autora seja pago até 60 (sessenta) dias, a contar da publicação do acórdão (DCB), ficando ressalvada a possibilidade de prorrogação, caso pleiteada.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA FRANCO CORREA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002175313v6 e do código CRC d152001b.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLAUDIA FRANCO CORREA
Data e Hora: 19/2/2025, às 15:37:11