Apelação Cível Nº 5015181-78.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela SIFORMA COMERCIO DE FERRAGENS LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 23ª Vara Federal/RJ, que denegou a segurança, com fulcro no art. 332, II, do CPC, a qual objetivava a concessão da segurança para que fosse determinado que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão do valor do ICMS (destacado na documentação fiscal de venda de mercadorias) na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, suspendendo-se a exigibilidade dos créditos tributários com base no artigo 151, IV do CTN, bem como de compensar/reaver administrativamente, ou restituir pela via judicial, os valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos 05 (cinco) anos anteriores à impetração, inclusive aqueles recolhidos pelas empresas incorporadas, cujos créditos deverão ser atualizados pela taxa SELIC, tal como previsto no art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995.
Na origem, cuidou-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado pela SIFORMA COMERCIO DE FERRAGENS LTDA. em face do SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO - RJ, com os seguintes pedidos iniciais, quanto ao mérito:
“IV – DO PEDIDO Por todo o exposto, requer a Impetrante:
1 - Seja deferida medida liminar, inaudita altera parte, para que seja autorizada a não inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados em regime de lucro presumido, suspendendo-se a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, na forma do art. 151, IV, do CTN;
2 - a notificação da autoridade coatora, para as informações que considerar adequadas, assim como a intimação do Ministério Público Federal; e
3 - Posteriormente, seja concedida a segurança, garantindo o direito líquido e certo da Impetrante de não incluir o ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados em regime de lucro presumido, haja vista que o montante do ICMS não se reflete em qualquer tipo de riqueza ou aumento patrimonial capaz de ser tributada, não se tratando de “receita” ou de “faturamento tributável” da Impetrante, pois que o montante destacado em nota fiscal não o pertence, bem como de compensar/reaver administrativamente, ou restituir pela via judicial, os valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos 05 (cinco) anos anteriores à impetração, inclusive aqueles recolhidos pelas empresas incorporadas, cujos créditos deverão ser atualizados pela taxa SELIC, tal como previsto no art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995”.
O Juízo a quo denegou a segurança, com fundamento de que a 1ª Seção do Eg. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.772.470/RS (Tema 1.008), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese no sentido de que “o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido”.
Em razões de recurso, a Apelante afirma que a sentença ora recorrida, diante do decidido no Tema n. 1.008 do STJ, julgou improcedente liminarmente a ação da apelando aplicando o art. 332, II, do CPC/2015. Ocorre que, no Resp 1.772.470, afetados ao referido tema, houve interposição de RE que ainda pende de julgamento. Ou seja, encontra-se em fase de decisão, não sendo definitivo o entendimento expressado no v. acórdão.
Defende que o referido dispositivo do CPC, objetiva a economia processual, bem como a uniformização da jurisprudência. No entanto, não tendo trânsito em julgado do recurso repetitivo não se pode reconhecer este efeito no tema 1008.Inclusive, há ordem de suspensão acerca dos processos que tratam da mesma matéria.
Argumenta que há o cerceamento de defesa, visto que havendo reforma do acordão proferido pelo STJ, a ora apelante ficará impossibilitada de arguir seu direito, mesmo tendo protocolado ação em tempo hábil.
Menciona que “em uma melhor intepretação sistêmica, considerando além dos princípios da celeridade, econômica processual, também o acesso a justiça e devido processo legal, contraditório e ampla defesa, o acordão em recurso repetitivo que descreve o Inciso II do art. 332 tem de estar transitado em julgado para ser aplicado na improcedência da liminar da ação”.
Conclui que a r. sentença incorreu em erro de procedimento por ausência dos requisitos do art. 332, II do CPC/2015, razão pela qual deve ser anulada a sentença e determinada a baixa dos autos com o sobrestamento / suspensão do feito até o trânsito em julgados dos recursos paradigmas do Tema n. 1.008 do c. STJ.
Por fim, formula os seguintes pedidos:
“Por todo o exposto, requer-se conhecimento do presente Recurso, para anular a Sentença, determinando o retorno dos autos a 1ª instancia bem como o sobrestamento do feito até o trânsito em julgados dos recursos paradigmas do Tema n. 1.008 do c. STJ, considerando que houve determinação de suspensão nacional.”.
Contrarrazões da UF/FN no evento 40.
Manifestação do MPF pela desnecessidade de sua intervenção no evento 6/TRF.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela SIFORMA COMERCIO DE FERRAGENS LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 23ª Vara Federal/RJ, que denegou a segurança, com fulcro no art. 332, II, do CPC, a qual objetivava a concessão da segurança para que fosse determinado que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão do valor do ICMS (destacado na documentação fiscal de venda de mercadorias) na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, suspendendo-se a exigibilidade dos créditos tributários com base no artigo 151, IV do CTN, bem como de compensar/reaver administrativamente, ou restituir pela via judicial, os valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos 05 (cinco) anos anteriores à impetração, inclusive aqueles recolhidos pelas empresas incorporadas, cujos créditos deverão ser atualizados pela taxa SELIC, tal como previsto no art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995.
Conheço do recurso de apelação, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
A ora apelante pretende o provimento da sentença, para que seja anulada a sentença, com determinação do retorno dos autos a 1ª instância, bem como o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado dos recursos paradigmas do Tema 1.008 do STJ, considerando que houve determinação de suspensão nacional.
Pois bem. A questão referente à possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, foi objeto de afetação para apreciação sob a sistemática de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive com determinação de suspensão nacional de todos os processos em trâmite (acórdão publicado no DJe de 26.3.2019). Entretanto, foi julgada pelo Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos recursos repetitivos, no bojo do REsp n° 1.767.631/SC (Tema 1008), em 10/05/2023 e publicado no DJe de 01/06/2023, quando se firmou a seguinte tese:
"O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido."
Veja-se, a propósito, a respectiva ementa de julgamento:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.
1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual – que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte – pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.
3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.
4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) – a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.
7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido. 8. Recurso especial desprovido.
(STJ, Primeira Seção, Recurso Especial Repetitivo nº 1.767.631- SC, Min. GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 10/05/2023)
Com efeito, a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que as decisões proferidas em sede de Repercussão Geral ou Recursos Repetitivos são de observância obrigatória e de aplicação imediata independentemente do trânsito em julgado do paradigma, ainda que haja pedido de modulação de efeitos ou esclarecimentos em sede de embargos de declaração, sobretudo porque os embargos de declaração não têm, como regra, efeito suspensivo (art. 1.026, caput, do CPC/2015). Precedentes: Rcl 38051 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 24-08-2020, Processo Eletrônico DJe-216 Divulg 28-08-2020 Public 31-08-2020; RE 1112500 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29-06-2018, Processo Eletrônico DJe-163 Divulg 10-08-2018 Public 13-08-2018.
Assim, em razão da observância dos artigos 926, 927, § 3º e 1.040, inciso III, do CPC, bem como em atenção aos princípios da segurança jurídica, razoabilidade e proporcionalidade, é que se deve observar a determinação da Corte Suprema quanto à aplicação imediata dos julgamentos em sede de repercussão geral ou recursos repetitivos.
Sobre o tema, veja os seguintes julgados desta Corte:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1008 STJ. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO. LEGALIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por DINIL DISTRIBUIDORA NITEROI DE BATERIAS LTDA em face de sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Federal de Niterói - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que em mandado de segurança objetivando afastar os valores relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pelo regime de tributação do lucro presumido, denegou a segurança.
2. Acerca do pedido de suspensão do feito até o trânsito em julgado do julgamento do Tema 1.008/STJ, a jurisprudência dos Tribunais Superiores afasta tal possibilidade, impondo a aplicação do paradigma desde o resultado do julgamento do paradigma. Precedentes.
3. A questão referente à possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, foi recentemente julgada pelo Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos recursos repetitivos, no bojo do REsp n° 1.767.631/SC (Tema 1008), firmando-se a seguinte tese:"O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido."
4. Segundo a maioria do STJ, a tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada.
5. Tal conclusão não se afasta da jurisprudência da Suprema Corte, que também vem rejeitando a ampliação da ratio decidendi do Tema 69. A propósito, quando do julgamento do Tema 1.048, o STF concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), adotando, como um os argumentos, que o alcance e a definição dos institutos de receita e faturamento fixados no precedente do RE 574.706 não se aplica quando há facultatividade quanto ao regime de tributação, exatamente o caso dos autos.
6. Se antes já entendia não ser possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, calculados sobre o lucro presumido, agora, após o precedente do Tribunal Superior, impõe-se a observância da legislação de regência, que expressamente veda a dedução almejada.
7. Recurso de apelação desprovido.
(TRF2 – AC nº 5005733-78.2023.4.02.5102/RJ, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, 3ª Turma Especializada, Sessão Virtual de 22/08/2023)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. requisitos do art. 1.022 do cpc. AUSÊNCIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL sobre o LUCRO PRESUMIDO. impossibilidade. ENTENDIMENTO FIRMADO SOB A SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 1.008/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.
1. Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. Têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
2. Da leitura dos argumentos apontados, ressalta, à evidência, que a embargante não indica, objetivamente, qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro a justificar o manejo dos aclaratórios, na forma do artigo 1.022 do CPC.
3. A questão de direito versada nos autos foi objeto de afetação para apreciação sob a sistemática de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive com determinação de suspensão nacional de todos os processos em trâmite (acórdão publicado no DJe de 26.3.2019). O tema foi decidido no julgamento conjunto dos REsps nºs 1.767.631/SC, 1.772.470/RS e 1.772.634/RS, Tema nº 1.008, julgado em 10/05/2023 e publicado no DJe de 01/06/2023, tendo sido fixada tese contrária à pretensão da impetrante, ora embargante.
4. Por outro lado, o STJ tem entendimento consolidado de que não é necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão paradigma, devendo os processos suspensos tomarem seu curso normal imediatamente após a publicação do acórdão, ainda que haja embargos de declaração pendentes de apreciação. Diante disso, não é necessária uma fundamentação exaustiva sobre o mérito da questão aqui tratada, mas apenas o cumprimento do julgado.
5. O STJ tem entendimento consolidado de que não é necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão paradigma, devendo os processos suspensos tomarem seu curso normal imediatamente após a publicação do acórdão, ainda que haja embargos de declaração pendentes de apreciação. Diante disso, não é necessária uma fundamentação exaustiva sobre o mérito da questão aqui tratada, mas apenas o cumprimento do julgado.
6. Os aclaratórios revelam mero inconformismo e pretendem rediscutir a matéria sob novos argumentos, o que, a toda evidência, não pode ocorrer pela via eleita.
7. Sobre a necessidade de expressa manifestação sobre a totalidade dos argumentos apresentados pela embargante e/ou de dispositivos constitucionais e/ou infraconstitucionais tidos como violados, filio-me ao entendimento do C. STJ, no sentido de que "quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia é desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes (...)" (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 926.460/RS, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017; STJ, Edcl-Edcl-RMS 23914/ES, Quinta Turma, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/03/2015).
8. Cumpre ressaltar que, conforme assentou a Corte Especial, "consideram-se prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação e desprezados no julgamento do respectivo recurso, desde que, interposto recurso especial, sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora" (STJ, EAREsp 227.767/RS, Corte Especial, por unanimidade, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 17.06.2020, DJe 2 9.06.2020).
9. Embargos de declaração desprovidos.
(TRF2 – ED em AC nº 0016322-42.2017.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Firly Nascimento Filho, 4ª Turma Especializada, Sessão Virtual de 09/04/2024 a 15/04/2024)
Em suma: não merece prosperar o pedido de suspensão do feito até o trânsito em julgado do Tema nº 1.008 do STJ, tendo em vista o entendimento pacífico acerca da aplicabilidade imediata dos precedentes firmados em repercussão geral ou recursos repetitivos.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002212922v3 e do código CRC c905279e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 20/02/2025, às 18:42:42