Apelação Cível Nº 5105290-41.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por F. A. N. objetivando a reforma da sentença (evento 17, 1º grau) que, nos autos dos embargos à execução fiscal ajuizados em face da SUSEP – SUPERINTENDÊNCIA DE SEGUROS PRIVADOS pleiteando a anulação da multa administrativa aplicada com fulcro no art. 108,IV, do Decreto-lei nº 73/1996 e no art. 6º da Resolução CNSP nº 177/2007, julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC, declarando a higidez do crédito cobrado na execução fiscal, sem condenação em custas e honorários advocatícios (art. 7º da Lei nº 9.289/96 e art. 37-A, §1º, da Lei nº 10.522/2002.
Em suas razões (evento 36, 1º grau), alega, em síntese: i), sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, eis que não possui qualquer elo com os problemas da NEWPREV PREVIDÊNCIA PRIVADA S/A; ii) a ocorrência de prescrição; e iii) e a ausência de interesse e legitimidade ativa da SUSEP.
Contrarrazões (evento 41, 1º grau) pela manutenção da sentença.
Manifestação do Ministério Público Federal (evento 5, 2º grau) pela desnecessidade de sua intervenção no feito.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso de apelação diante da presença de seus pressupostos de admissibilidade.
O cerne da presente controvérsia cinge-se em analisar a regularidade e legitimidade do ajuizamento de execução fiscal para a cobrança de multa administrativa aplicada pela SUSEP - Superintendência de Seguros Privados em desfavor do apelante, nos autos do Processo Administrativo nº 15414.002130/2008-58, por infração administrativa tipificada no art. 108, IV, do Decreto-lei 73/1966 e art. 6º, da Resolução/CNSP 177/2007.
Não se desconhece a competência normativa da SUSEP para dispor sobre o mercado de seguros privados e resseguros sendo certo, contudo que a regulamentação deve obedecer limites legais, não podendo ato normativo de hierarquia inferior contrariar lei em vigor.
A ordem econômica do Estado brasileiro, consoante previsto no artigo 170 da Carta Política de 1988, está assentada, dentre outros princípios, na soberania nacional (inciso I), na propriedade privada (inciso II), na função social da propriedade (inciso III), na livre concorrência (inciso IV) e na defesa do consumidor (inciso V). O seu parágrafo único ainda estabelece o seguinte:
“É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
Para assegurar a prevalência destes princípios e também daqueles previstos nos incisos VI a IX do mesmo artigo, justifica-se plenamente a atividade reguladora estatal, como explicitado nos artigos 174 e 192 da Constituição da República, in verbis:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
§ 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
§ 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
§ 3º O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
§ 4º As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.
Nos termos dos artigos 21 e 22 da CRFB/88 compete à UNIÃO, fiscalizar e legislar sobre as operações relativas a seguros:
Art. 21. Compete à União:
...
VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;
...
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;
Não há, portanto, qualquer óbice na regulamentação, fiscalização e controle da atividade relacionada ao mercado de seguros privados e resseguros pelo Estado. Antes, é verdadeira imposição constitucional, sendo certo que a Resolução CNSP n. 1772007 é instrumento estatal dessa regulamentação constitucionalmente admitida, amparada pelo Decreto n. 60.459/67, que regulamentou o DL n. 73/66, o qual foi recepcionado com status de lei complementar:
Art. 1º Todas as operações de seguros privados realizados no País ficarão subordinadas às disposições do presente Decreto-lei.
Art. 2º O controle do Estado se exercerá pelos órgãos instituídos neste Decreto-lei, no interesse dos segurados e beneficiários dos contratos de seguro.
...
Art. 4º Integra-se nas operações de seguros privados o sistema de cosseguro, resseguro e retrocessão, por forma a pulverizar os riscos e fortalecer as relações econômicas do mercado.
Parágrafo único. Aplicam-se aos estabelecimentos autorizados a operar em resseguro e retrocessão, no que couber, as regras estabelecidas para as sociedades seguradoras.
...
Art. 32. É criado o Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP, ao qual compete privativamente:
...
II - Regular a constituição, organização, funcionamento e fiscalização dos que exercerem atividades subordinadas a este Decreto-Lei, bem como a aplicação das penalidades previstas;
...
Art. 36. Compete à SUSEP, na qualidade de executora da política traçada pelo CNSP, como órgão fiscalizador da constituição, organização, funcionamento e operações das Sociedades Seguradoras:
...
b) baixar instruções e expedir circulares relativas à regulamentação das operações de seguro, de acôrdo com as diretrizes do CNSP;
c) fixar condições de apólices, planos de operações e tarifas a serem utilizadas obrigatoriamente pelo mercado segurador nacional;
...
h) fiscalizar as operações das Sociedades Seguradoras, inclusive o exato cumprimento dêste Decreto-lei, de outras leis pertinentes, disposições regulamentares em geral, resoluções do CNSP e aplicar as penalidades cabíveis;
O art. 108 do DL nº 73/66 com redação dada pela LC nº 126/2007 expressamente autorizou o órgão regulador a dispor sobre as condutas passíveis de punição e as respectivas espécies de sanção e gradação de penalidades:
“Art. 108. A infração às normas referentes às atividades de seguro, co-seguro e capitalização sujeita, na forma definida pelo órgão regulador de seguros, a pessoa natural ou jurídica responsável às seguintes penalidades administrativas, aplicadas pelo órgão fiscalizador de seguros:
...
IV - multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais);”
Esta Corte já se debruçou sobre o a legitimidade do poder regulamentar da SUSEP, como se pode inferir do seguinte aresto:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO. ADMINISTRATIVO. SUSEP. MULTA. AUTO DE INFRAÇÃO. LEGALIDADE. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. A decretação da liquidação extrajudicial da ora embargante não enseja a suspensão do feito na forma do art. 18, a, da Lei nº 6.024/74. A hipótese é de executivo fiscal e aplica-se o disposto no art. 29 da Lei nº 6.830/80. Afastada a incidência do enunciado da súmula nº 192 do STF. Por outro lado, é legítimo o auto de infração, lavrado pela SUSEP, em 2006, contra sociedade seguradora que não escriturou nos livros e registros de sua contabilidade, com clareza, atualidade e fidedignidade, as operações que tenha realizado, segundo as normas gerais e específicas de contabilidade. Arts. 5º, III, h da Resolução CNSP nº 60/01, 177 da Lei nº 6.404/76 e Circular SUSEP nº 295/2005. Presunção de legitimidade não ilidida. A autuação albergou-se em legislação vigente à época dos fatos (Resolução CNSP nº 60/01), de modo que é descabida a aplicação de parte segregada do disposto no art. 108 do Decreto- Lei nº 73/66 (alterado pela LC nº 126/07) para reduzir o valor da multa. Ampla defesa e contraditório assegurados. Apelo desprovido”. (TRF2, AC n. 201351010255260, 6ª Turma Esp., Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, DJe: 25/11/2014)
Os demais Regionais também já se pronunciaram neste mesmo sentido, valendo destacar o seguinte julgado:
“PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUSEP - CORRETOR E CORRETORA - ATUALIZAÇÃO DE CADASTRO - IMPOSIÇÃO DE MULTA - LEGALIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO - DECRETO-LEI Nº 73/66 E CIRCULAR 127/2000. O autor não logrou comprovar a atualização da alteração do endereço nos cadastros da SUSEP no prazo legal. Não se vislumbra ofensa ao Princípio do Devido Processo Legal, a intimação realizada à corretora no endereço constante em seus cadastros, quando não atualizado. Não obstante, a atualização do endereço do cadastro tenha sido realizada posteriormente, a sua efetivação com as providências cabíveis se deram ainda bem depois, conforme se constata do contrato de locação. Apelação não provida.” (TRF3, AC n. 00272270320054036100, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. NERY JUNIOR, DJe:19/12/2012)
Por sua vez, a Resolução CNSP nº 177, de 2007 estabelece em seu art. 6º:
Art. 6º. O patrimônio líquido das sociedades supervisionadas não poderá ser inferior ao valor do passivo não operacional.
Tal exigência tem por finalidade a proteção da segurança atuarial e econômico-financeira dos beneficiários do plano de previdência privada, conforme diretriz prevista no art. 29, inciso I, da Lei Complementar 109/2001:
Art. 29. Compete ao órgão regulador, entre outras atribuições que lhe forem conferidas por lei:
I - fixar padrões adequados de segurança atuarial e econômico-financeira, para preservação da liquidez e solvência dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade aberta, no conjunto de suas atividades;
No caso em comento, a NEWPREV PREVIDÊNCIA PRIVADA S/A teria apresentado patrimônio líquido inferior ao valor do passivo não operacional no exercício de 2008, o que ensejou a instauração do processo administrativo 15414.002130/2008-58, em 30/04/2008, que, após notificação inicial em 11/06/2008, originou o crédito não tributário constituído definitivamente em 17/09/2014 (evento 6, 1º grau).
O apelante alega que não possui qualquer responsabilidade pela dívida, ao argumento de que houve transferência do controle acionário da NEWPREV PREVIDÊNCIA PRIVADA S/A para a GHG EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA antes dos fatos que originaram o auto de infração.
Todavia, o redirecionamento da execução fiscal através de desconsideração da personalidade jurídica com inclusão no polo passivo e a citação de OLAVO SALES DA SILVEIRA, ADELCIO VICTOR E ALBUQUERQUE e F. A. N., ora apelante, foi deferida nos autos da execução fiscal ante a comprovada participação ativa dos indigitados conselheiros e diretores da sociedade dissolvida irregularmente.
Como ressaltado pelo Juízo a quo, apesar do controle acionário da executada NEWPREV Previdência Privada S.A. ter sido transferido da GNPP - Sociedade Nacional de Previdência Privada para GHG Empreendimentos e Participações Ltda., como assentado na Portaria SUSEP nº 223/1992, tal fato não lhe conferiu, por impossibilidade legal, o status de conselheira ou diretora, pois tais funções são intransmissíveis, ex vi do disposto nos arts. 138, caput, e 139 da Lei 6404/1946, que estabelecem expressamente:
Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria.
Art. 139. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto.
Com efeito, a transferência do controle acionário não tem o alcance pretendido pelo apelante, eis que não houve transferência de administração por expressa vedação legal atribuída aos conselheiros e diretores.
Não merece melhor sorte a tese de ocorrência da prescrição.
A Lei nº 9.873/1999, que versa sobre o exercício da ação punitiva pela Administração Federal, Direta e Indireta, estabelece, in verbis:
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
Art. 1o-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009
I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
O art. 1º do referido diploma legal estabelece o prazo de 5 (cinco) anos para que a Administração Pública Federal apure o cometimento da infração e proceda ao lançamento. Este é o prazo de prescrição administrativa (decadência). Nesse sentido, vale colacionar o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. INFRAÇÃO AMBIENTAL. MULTA. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA (DECADÊNCIA). HIPÓTESE INTERRUPTIVA. CONSTATAÇÃO.
1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).
2. Esta Corte, em sede de recurso julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1.115.078/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 06/04/2010), consignou que o prazo previsto no art. 1º da Lei n. 9.873/1999 refere-se à "prescrição administrativa" - ou decadência - relacionada à apuração da infração e à constituição do respectivo crédito, de modo que todas as causas interruptivas consagradas no art. 2º daquele diploma situam-se no âmbito do processo administrativo.
3. In casu, o acórdão recorrido manteve a consumação da decadência para constituir infração ambiental em relação aos fatos ocorridos entre 14/06/2006 e 13/01/2007, porquanto lavrado o auto infracional somente em 13/01/2012, além do lustro decadencial.
4. Ocorre que a incontroversa fiscalização deflagrada pelo IBAMA em 03/07/2010 constituiu ato interruptivo do prazo prescricional para a ação punitiva estatal (decadência), a teor do art. 2º, II, da Lei n.
9.873/1999: "Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (...) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato." 5. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1735081/CE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 10/12/2019)” (g.n)
Assim, a prescrição da pretensão punitiva se subdivide em prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (decadência) e prescrição da pretensão punitiva intercorrente. A primeira se inicia a partir do fato e se encerra com o início do procedimento administrativo, e a segunda a partir da lavratura do auto de infração e enquanto perdurar o procedimento apuratório.
São causas de interrupção do prazo prescricional (art. 2° da Lei nº 9.873/1998): a) notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; b) qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; c) decisão condenatória recorrível; d) por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.
Iniciado o processo administrativo antes do implemento do prazo quinquenal, resta afastada prescrição da pretensão punitiva da Administração, podendo ocorrer, contudo, a prescrição intercorrente, caso o mesmo fique paralisado por mais de 03 anos, nos termos do disposto no art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99.
A prescrição intercorrente deve ser entendida como uma forma de sanção imputada à própria Administração que, em face da sua inércia, não promoveu os meios e atos necessários ao impulso dos autos, sendo necessária, assim, a demonstração de que esta não praticou qualquer ato processual tendente a apurar a infração.
Sobre o tema, elucidativo o acórdão desta Egrégia Corte:
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AMBIENTAL. AUTO DE INFRAÇÃO. PROGRAMA DE REGULARIZAÇÃO DE DÉBITOS. LEI Nº 13.494/2017. VALOR DA MULTA INQUESTIONÁVEL. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANOS AO MEIO AMBIENTE. ÁGUA COM CONCENTRAÇÃO DE ÓLEO E GRAXAS ACIMA DO PERMITIDO. RESOLUÇÃO Nº 393/2007 DO CONAMA. INFRAÇÃO CONFIGURADA. DANO PRESUMIDO.
- Aderindo a empresa ao Programa de Regularização de Débitos não Tributários - PRD o valor da multa é inquestionável, remanescendo a discussão em relação à infração em si para que, no futuro, não seja configurada reincidência. Assim, a discussão acerca da validade da infração apenas produzirá efeitos para afastar reincidências futuras.
- A Lei nº 9.873/1999 versa sobre o exercício da ação punitiva pela Administração Federal dispondo que prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal objetivando apurar infrações à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
- Apesar de o art.1º § 2º dispor que quando o fato constituir crime a prescrição será regida pelo prazo previsto na Lei penal, tal disposição somente será aplicada se a prescrição penal importar em um prazo maior, já que é totalmente desproporcional que a prescrição penal seja menor que a prescrição administrativa.
- Cabe asseverar que iniciado o prazo para o exercício da ação punitiva da Administração, constituindo-se o crédito não tributário, nos termos do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, restará ele interrompido, se ocorrerem quaisquer das hipóteses elencadas no artigo 2º da mesma Lei e no art. 22 do Decreto nº 6.514/08.
- Dessa forma, só restará caracterizada a decadência se entre a lavratura do auto e a cobrança da multa, tenha-se transcorrido prazo superior a 05 (cinco) anos, sem que houvesse interrupção pelas hipóteses legais elencadas pela Lei nº 9.873/99 e o Decreto nº 6.514/08. - Não verificado, no processo administrativo, o decurso de três anos pendente de julgamento ou despacho, não há que se falar em incidência da prescrição intercorrente, com fulcro no art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99, sendo suficientes os despachos de movimentação do processo administrativo, assim como as manifestações produzidas pelas partes
- O descarte de água com óleo e graxa caracteriza espécie autônoma de dano ambiental, trazendo a Resolução nº 373/2009 do CONAMA parâmetros diários e mensais aceitáveis antes de ser configurada a infração. Caso sejam ultrapassadom os limites da Legislação haverá dano 1 ambiental presumido, passível de multa.
- Apelação desprovida (TRF2 – 7ª Turma Especializada – Rel. Des Fed. Sérgio Schwaitzer – disp: 22/01/2021) (g.n)
Encerrado o processo administrativo, inicia-se a prescrição da pretensão executória da Administração.
Na hipótese, a sentença recorrida reproduziu a cronologia do processo administrativo (evento 7do 1º grau):
(...)
8/07/2008 foi emitido o parecer conclusivo acerca da defesa administrativa apresentada pela NEWPREV PREVIDÊNCIA PRIVADA S/A, no sentido de manutenção da imputação contida na representação administrativa.
Em 24/09/2008, cfr. fls. 26, do processo administrativo, foi proferida decisão sancionatória, restando assim, dentro do prazo decadencial de 5 anos previsto na Lei 9.873/99, exercida a pretensão sancionatória de polícia, com a aplicação da sanção administrativa.
(...)
Em 30/09/2008, ademais, foi a infratora notificada acerca da decisão sancionatória, e interpôs recurso administrativo.
Em 22/10/2008, foram os autos remetidos ao parecer prévio da PGFN, tendo sido o parecer emitido em 30/05/2011.
Em 13/07/2012, juízo de admissibilidade recursal exarado pelo relator, no CRSNSP.
Em 14/08/2014 foi proferido o voto do Relator, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso administrativo.
Em 17/09/2014 foi publicado o acórdão que negou provimento ao recurso administrativo.
Após devolução de postagens, foi publicado, em 24/02/2017, edital intimando a infratora ao pagamento da penalidade administrativa.
Após julgamento desfavorável à recorrente, foi a mesma notificada para voluntário pagamento da sanção administrativa.
(...)
As informações constantes nos autos demonstram, portanto, a inocorrência da prescrição intercorrente.
Sob outro prisma, tendo a execução fiscal sido ajuizada em 25/12/2019, não há que se falar também em prescrição da pretensão executória.
Deste modo, demonstrada a legitimidade ativa da SUSEP para aplicar e cobrar a penalidade aplicada e não tendo o apelante logrado afastar, na condição de administrador, sua responsabilidade pela dissolução irregular da executada ou a prescrição, impõe-se a sua manutenção da sentença que julgou improcedentes os pedidos deduzidos nos embargos à execução fiscal.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002212130v3 e do código CRC a3441aab.
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