Apelação/Remessa Necessária Nº 5070069-31.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por S. N. K., na qualidade de sucessor processual da sociedade HYATS COMÉRCIO LTDA., em face do acórdão () que, por unanimidade, negou provimento à remessa necessária e à apelação das partes. Eis a ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO NOS TERMOS DO CPC. TEMA 1076 STJ. RESULTADO: RECURSOS E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas pela União e pela parte autora em face de sentença que reconheceu o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, mediante precatório, em razão do título judicial transitado em julgado nos autos do mandado de segurança nº 0067052-82.2016.4.02.5101 e fixou os honorários advocatícios a serem pagos pela União, conforme os critérios do art. 85 do CPC. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de restituição judicial dos valores reconhecidos em mandado de segurança; (ii) a forma de restituição dos valores devidos, considerando o regime de precatórios; e (iii) a fixação dos honorários advocatícios pela União nos termos do CPC. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STF, consolidada no Tema 1262, estabelece que a restituição administrativa de valores reconhecidos judicialmente não é admissível, devendo a Fazenda Pública efetuar pagamentos por precatório ou RPV, conforme o art. 100 da Constituição Federal. 4. A presente ação foi ajuizada em 13/09/2022 e em respeito à prescrição quinquenal, a parte autora somente terá direito de reaver os valores pagos indevidamente nos 05(cinco) anos anteriores a 13/09/2022, ou seja, a partir de 13/09/2017. 5. A fixação dos honorários advocatícios deve seguir os percentuais mínimos dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, sendo vedada a aplicação por equidade exceto nas hipóteses expressas no § 8º. Tema 1076 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Apelações da União e da parte autora e remessa necessária desprovidas. Tese de julgamento: 1. A restituição de indébito reconhecido judicialmente deve ser realizada via precatório/RPV, observando o art. 100 da CF. 2. A fixação de honorários advocatícios em causas que envolvem a Fazenda Pública deve respeitar os percentuais objetivos estabelecidos pelo art. 85 do CPC. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 100; CPC/2015, arts. 85, §§ 2º, 3º e 8º; Lei 12.016/09, art. 14, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1262; RE 1420691/SP; STJ, Tema 1076; Súmula 269 do STF. (JUNTADO AOS AUTOS EM 04/12/2024)
A parte autora, no , requer sejam sanadas as omissões apontadas nas razões dos aclaratórios, integrando-se ao v. acórdão acostado ao evento nº 25, inclusive com a atribuição de efeitos infringentes e alteração de sua parte dispositiva, com o provimento da Apelação e reforma da r. sentença de primeiro grau.
Alega a embargante que o v. acórdão embargado não se manifestou sobre o fato de que o reconhecimento do direito à compensação abrange também o direito à restituição. Nesse ponto defende que "o v. acórdão embargado omitiu-se sobre o fato de que, a despeito de a decisão judicial transitada em julgado nos autos do Mandado de Segurança ter reconhecido apenas o direito à compensação, como destacou o Exmo. Relator em seu voto, isso não impede que o Embargante exerça o mesmo direito por meio da restituição do indébito, na medida em que ambas as hipóteses se equivalem, tendo o contribuinte a faculdade de escolher entre compensar ou restituir o crédito tributário, conforme sua vontade e necessidade".
A segunda omissão apontada ao acórdão foi sobre o fato de que o não reconhecimento do direito relacionado ao quinquênio anterior à impetração do mandado de segurança representa ofensa à coisa julgada material. Aduz o seguinte: "Não obstante, o v. acórdão embargado não analisou o argumento autônomo e suficiente do Embargante de violação à coisa julgada, na medida em que o seu direito, tal qual reconhecido nos autos do Mandado de Segurança nº 0067052-82.2016.4.02.5101, não poderia ter sido limitado ao período circunscrito a esta Ação de Repetição de Indébito".
Por fim, a última omissão constante no v. acórdão embargado apontada pela parte autora/embargante reside "no fato de esta E. Turma Especializada não ter analisado o argumento do Embargante de que, em outra Ação de Repetição de Indébito que também tinha o mesmo pano de fundo desta ação, a d. Procuradoria da Fazenda Nacional (“PGFN”) reconheceu o direito da empresa de pleitear a repetição do indébito, via expedição do precatório, do indébito reconhecido nos autos de Mandado de Segurança, assegurando, na hipótese, o direito à restituição do crédito tributário relacionado ao quinquídio anterior à impetração do Mandado de Segurança".
A parte autora também prequestiona a matéria.
Intimada, no evento 34, a União oferta contrarrazões no .
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos (certidão do ) e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
2. Questão em discussão:
Há três questões em discussão: (i) a alegada omissão do acórdão pela ausência de manifestação sobre o fato de que o reconhecimento do direito à compensação abrange também o direito à restituição; (ii) a suposta ofensa à coisa julgada pelo não reconhecimento do direito relacionado ao quinquênio anterior à impetração do mandado de segurança; e (iii) a ausência de análise sobre argumento do comportamento contraditório da fazenda pública (venire contra factum proprium).
3. Razões de decidir:
Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, destinam-se, exclusivamente, a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I), suprir omissão (inc. II), de modo a integrar o decisum recorrido, e, ainda, para a correção de inexatidões materiais (inc. III). Desse modo, é espécie de recurso de fundamentação vinculada.
Considera-se omissa a decisão que deixou de se manifestar sobre os pontos controvertidos de fato e de direito
No decisum, porém, não há quaisquer das omissões alegadas. Vejamos:
(i) O v. acórdão embargado não se manifestou sobre o fato de que o reconhecimento do direito à compensação abrange também o direito à restituição:
Destacou-se, expressamente, no acórdão ora guerreado que esta 3ª Turma Especializada já exarou manifestação no sentido de que “ainda que o título judicial não tenha estabelecido a possibilidade de repetição, a teor do enunciado 461 do STJ, é possível ao contribuinte optar pela repetição administrativa ou judicial, mas (...) a pretensão de restituição pela via judicial somente pode ocorrer através de ação própria” (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001586-05.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/04/2022).
Entretanto, consta consignado também que tratando-se de mandado de segurança, há de ser adotado o entendimento vinculante do julgado no Tema 1.262 STF, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Assim, decidiu este Colegiado, com base na concordância expressa da União, por manter a sentença de primeiro grau que reconheceu o direito da parte autora à restituição, via precatório, dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, em razão da inclusão do ICMS em suas bases, conforme crédito reconhecido na decisão transitada em julgado proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0067052-82.2016.4.02.5101 que tramitou perante o (extinto) Juízo Federal da 5ª VF do Rio de Janeiro.
(ii) O v. acórdão embargado omitiu-se sobre o fato de que o não reconhecimento do direito relacionado ao quinquênio anterior à impetração do mandado de segurança representa ofensa à coisa julgada material:
Nesse quesito, não há omissão no julgado que foi claro em explicar que:
"Em relação ao mandado de segurança nº 0067052-82.2016.4.02.5101, cujo ajuizamento se deu em 24/05/2016, o direito à compensação abarcaria os valores indevidamente recolhidos nos 05(cinco) anos anteriores à impetração do mandamus. Já para a hipótese de restituição judicial, apenas daquele indébito formado somente a partir da propositura do mandado de segurança.
Entretanto, a presente ação foi ajuizada em 13/09/2022 e em respeito à prescrição quinquenal, a parte autora somente terá direito de reaver os valores pagos indevidamente nos 05(cinco) anos anteriores a 13/09/2022, ou seja, a partir de 13/09/2017.
Nesse quesito, também acertou o magistrado de primeiro grau ao destacar que "ao se particularizar a pretensão da restituição, está se propondo uma nova ação com um novo pedido (restituição), na qual a garantia de recebimento de parcelas cinge-se aos cinco anos anteriores à propositura exclusivamente desta ação", estabelecendo "o direito à restituição via precatório dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na base do PIS e COFINS concedido no Mandado de Segurança n. 0067052-82.2016.4.02.5101, a partir de 13/09/2017". "
Afasta-se, portanto, a alegação veiculada pela embargante de violação da coisa julgada, posto que os efeitos patrimoniais nos 05(cinco) anos anteriores a 13/09/2022 (data do ajuizamento da ação nº 5070069-31.2022.4.02.5101) decorrem do direito reconhecido nos autos do Mandado de Segurança nº 0067052-82.2016.4.02.5101 pela Quarta Turma Especializada desta Corte Federal.
(iii) O v. acórdão embargado não analisou o argumento do comportamento contraditório da Fazenda Pública (venire contra factum proprium) no processo 1009922-73.2021.4.01.3807:
A expressão venire contra factum proprium está relacionada ao princípio jurídico do venire contra factum proprium non valet, que significa que ninguém pode agir contra seus próprios atos anteriores de maneira contraditória e de má-fé.
A proibição de venire contra factum proprium protege a parte contra aquele que pretenda exercer uma conduta em contradição com o comportamento assumido anteriormente. Justamente por isso, diz-se que, no âmbito do processo civil, a proibição do venire é um dos fundamentos teóricos que justifica a existência da preclusão lógica.
Ressalte-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "com base no princípio da boa fé objetiva, tem consagrado a proibição do venire contra factum proprium" (REsp 876.682/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5/8/2010), ou seja, "o princípio da boa-fé objetiva proíbe que a parte assuma comportamentos contraditórios no desenvolvimento da relação processual, o que resulta na vedação do venire contra factum proprium, aplicável também ao direito processual" (AgRg no REsp 1.280.482/SC , 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 13.4.2012). (STJ - AgInt no REsp: 1698734 SP 2017/0171705-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 05/06/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2018)
No caso em exame, ficou demonstrado no v. acórdão que a União, nestes autos, por ocasião da apresentação de sua contestação, concordou com o pedido do autor à restituição, via precatório, dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, em razão da inclusão do ICMS em suas bases, conforme consignado na decisão transitada em julgado proferida nos autos do Mandado de Segurança nº. 0067052-82.2016.4.02.5101, com as seguintes ressalvas:
"- Haja limitação do período a restituir ao quinquídio a contar do ajuizamento desta ação ou ao menos aplicada a modulação dos efeitos para conceder o direito aos créditos posteriores a março de 2017;
- seja determinada a apuração do indébito mediante liquidação nos presentes autos;
- seja consignado que a opção pela restituição afasta a possibilidade de apresentação concomitante de pedidos de compensação, devendo a autora optar por um dos institutos".
No decorrer do andamento processual, não se vislumbra qualquer comportamento contraditório da União em relação ao que ela apresentou na sua contestação, fato comprovado pelo seu desisteresse em recorrer da sentença.
Ademais, não cabe embargos de declaração de possível comportamento contraditório envolvendo processos distintos. Eventual contradição a ser sanada há de ser apontada no julgado que se pretende combater, o que não se verifica no caso sob análise.
Convém acrescentar, por fim, que, se a parte embargante não concorda com a conclusão a que esta Terceira Turma Especializada chegou por ocasião do julgamento da apelação, deve interpor os recursos cabíveis, dirigidos às instâncias superiores, para tentar obter a reforma do acórdão, que, repita-se, não é possível na via dos embargos de declaração.
(iv) Prequestionamento:
Quanto ao prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada. Ademais, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do CPC/2015).
4. Conclusão:
Não há, portanto, a presença de nenhuma das máculas previstas no artigo 1.022 do CPC/2015. Na verdade, o que se almeja é a reforma do julgado pelo inconformismo com o resultado; porém, para esse fim, a presente via processual se mostra inadequada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002247358v15 e do código CRC 968289df.
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