Apelação/Remessa Necessária Nº 5016455-14.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por A. N. J. e outros, de acórdão assim ementado (Evento 152):
DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RISCO POTENCIAL. IRRADIAÇÃO IONIZANTE. NÃO COMPROVAÇÃO. PERÍCIA INCONCLUSIVA. RECURSO PROVIDO.
I – Não há que falar em direito adquirido quando se trata de adicional de insalubridade, sendo certo que a existência de edital de concurso público com previsão de pagamento deste adicional não tem efeito legal para torná-lo vantagem pecuniária permanente.
II - A Instrução Normativa nº 14 de 2017 desborda de seu fundamento de validade ao eliminar a possibilidade do pagamento do adicional de irradiação aos casos de risco potencial previsto no art. 12 §1º da Lei n° 8.270, regulamentado pelo Decreto nº 877 de 1993 e, portanto, não pode ser aplicada ao caso concreto.
III- O anexo único do Decreto nº 877 de 1993, ainda que não traga uma lista exemplificativa ou taxativa, define que o conceito de risco potencial “leva em conta a probabilidade de ocorrência de uma atuação anormal, bem como as doses possíveis de serem recebidas como consequência da situação.”; além de determinar o tempo mínimo de permanência na área de trabalho de pelo menos 1/16 da carga horária semanal para o pagamento de adicional de 20%.
IV- Segundo a legislação para justificar o adicional de irradiação ionizante o servidor deve estar exposto, ainda que potencialmente, mas de maneira plausível e provável, a uma fonte de irradiação ionizante relacionada ao efetivo exercício de suas funções continuadas, e que tal exposição deve estar detalhada em laudo técnico específico.
V- O laudo técnico de análise de risco de radiação ionizante juntado aos autos é inespecífico e não atende às exigências legais uma vez que descreve eventos hipotéticos e não a probabilidade e duração temporal de riscos de fato.
VI- A palavra “potencial”, e, portanto, o adicional por irradiação ionizante por risco “potencial”, é devido somente aqueles que desempenham atividades em áreas potencialmente afetadas a atividades de fato expostas a irradiação de forma rotineira, cuja probabilidade de risco possa ser auferida de forma concreta de acordo com o decreto regulamentador.
VII - Não há demonstração clara de agente insalubre presente nas atividades específicas continuadas dos servidores em conformidade com a legislação vigente.
VIII – Apelação e remessa necessária providos.
Nas razões do recurso (Evento 172), sustentando contradição no julgado, argumenta a parte autora o seguinte: (i). “O laudo acostado aos autos concluiu que os servidores da Sede, Escritórios e Distritos da CNEN estão permanentemente expostos a risco potencial de exposição à radiação ionizante e a receberem doses superiores a 5mSv.” (ii) “Ressalta-se que o julgador, em seu voto, estipulou critérios não previstos em lei ao fundamentar que a probabilidade dos Embargantes de virem a ser expostos à radiação, por conta de eventos anormais, seria mínima, inferior à probabilidade exigível, para caracterizar a exposição potencial.” (iii) “O anexo ao Decreto nº 877/1993 deixa claro que o risco potencial leva em conta a probabilidade de ocorrência de uma atuação anormal, bem como as doses possíveis de serem recebidas como consequência da situação.” (iv) “Ressalta-se ainda que o fundamento utilizado para reforma da decisão não foi matéria sequer discutida no processo, deste modo, data máxima vênia, foi proferida decisão em descompasso com os limites em que foi proposta a lide e o recurso, cerceando, inclusive o direito dos Embargantes de ampla defesa e contraditório sobre a matéria.” (v) “o julgado foi omisso em dois pontos (...) Não dispor as razões e fundamentos legais do por quê o programa de proteção não cumpre a exigência legal documental (...) Não se debruçar sobre os Atestados de Saúde Ocupacional dos Embargantes”.
Contrarrazões de UNIÃO no Evento 175 pela rejeição dos embargos de declaração.
É o relatório.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
VOTO
I - O acórdão embargado não ostenta qualquer vício de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, pois as questões objeto de discussão nos autos, referentes às exigências legais para o pagamento de adicional de irradiação ionizante por risco potencial foram amplamente apreciadas e fundamentadas.
II - No caso, o acórdão embargado proveu o recurso da Comissão Nacional de Energia Nuclear e a remessa necessária para julgar improcedentes os pedidos.
O acórdão, ao contrário do afirmado, não incorreu em vício sanável por meio dos embargos de declaração. Com efeito, revisitando o decisum, verifico que todos os aspectos imprescindíveis ao deslinde da presente controvérsia foram objeto de suficiente apreciação pelo órgão julgador.
O artigo 1.022, do Código de Processo Civil, elenca, como hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, a omissão, a obscuridade, a contradição e o erro material. Insta destacar que o Código de Processo Civil se preocupou em enumerar algumas hipóteses em que a decisão será considerada omissa, como se infere da leitura do parágrafo único do artigo 1.022, in verbis:
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.
Nesse contexto, é importante transcrever o que dispõe o artigo 489, §1º, do Código de Processo Civil de 2015:
Artigo 489 - São elementos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
§1º - Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
§2º - No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
§3º - A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.
O acórdão embargado não ostenta qualquer vício apto a justificar a sua correção com base no mencionado artigo 1.022 do Código de Processo Civil, pois as questões objeto de discussão nos autos, referentes às exigências legais para o pagamento de adicional de irradiação ionizante por risco potencial foram amplamente apreciadas e fundamentadas.
Confira-se, a propósito, trecho do voto que tratou da matéria suscitada nos presentes embargos de declaração de suposta contradição ao “Não dispor as razões e fundamentos legais do por quê o programa de proteção não cumpre a exigência legal documental”, grifado nesta oportunidade:
Porém, o afastamento da aplicação da instrução normativa não implica dizer a resolução da matéria em favor dos autores. Isso porque o Decreto nº 877-93 é claro ao definir que o adicional é devido apenas aos servidores que estejam desempenhando efetivamente suas atividades em áreas “envolvendo as fontes de irradiação ionizantes”, descritas no art. 1º §1º.
Além disso, o anexo único do Decreto nº 877 de 1993, ainda que não traga uma lista exemplificativa ou taxativa, define que o conceito de risco potencial “leva em conta a probabilidade de ocorrência de uma atuação anormal, bem como as doses possíveis de serem recebidas como consequência da situação.”. Ademais, determina o tempo mínimo de permanência na área de trabalho insalubre de pelo menos 1/16 da carga horária semanal para o pagamento de adicional de 20%.
O anexo único do Decreto nº877-93 não deixa dúvidas quanto ao sentido de “risco potencial”. Conotação corroborada por uma interpretação ampla da legislação, conforme se expõe a seguir.
Em primeiro lugar cumpre destacar a legislação previdenciária sobre o tema de riscos e condições de trabalho. Antes de 1995 admitia-se a fundamentação de condição especial de trabalho com base na mera categoria profissional a que pertencia o assegurado, independente de sua condição real e efetiva de trabalho. Porém, com a edição da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995 que modificou a Lei n.º 8.213-91, a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos químicos, biológicos ou físicos (como é a irradiação ionizante) passou a ser imprescindível. Ademais, ficou expressamente estabelecido na lei que, para fins do nexo que determina as condições especiais que prejudicam a saúde ou integridade, o trabalho deve possuir caráter permanente, não ocasional ou intermitente. Nesse aspecto, convém lembrar que o caráter habitual e permanente da exposição a agentes nocivos já era exigido nos decretos regulamentadores anteriores. Portanto, legislação é clara no sentido da necessidade de demonstração do exercício do trabalho em condições especiais de forma continuada e efetiva.
Ainda no sentido da análise da legislação ampla do tema, destacam-se as Normas Regulamentadoras nºs 15 e 16 do Ministério do Trabalho Emprego, que regulamentam as atividades insalubres e perigosas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, ainda que não se apliquem diretamente aos servidores públicos, também contribuem para esclarecer ao estabelecer exemplos fáticos do que caracterizaria “risco potencial”. Além de reafirmar mais uma vez a necessidade da prestação não-eventual naquelas condições.
À vista disto, o Anexo 8 da referida norma, aprovado pela Portaria de nº 518 de 4 de abril de 2003, contém o quadro de atividades e operações com radiações ionizantes ou substâncias radioativas e estabelece alguns exemplos de “risco potencial”. Todos esses exemplos associam atividades específicas realizadas em áreas de risco potencial, tais como, a “Produção, utilização, processamento, transporte, guarda, estocagem e manuseio de materiais radioativos, selados e não selados, de estado físico e forma química quaisquer, naturais ou artificiais” em locais como “Minas e depósitos de materiais radioativos. Plantas-piloto e Usinas de beneficiamento de minerais radioativos.” ou “Outras áreas sujeitas a risco potencial devido às radiações ionizantes”. Ou ainda, “Experimentos utilizados canais de irradiação.” em “Outras áreas sujeitas a risco potencial às radiações ionizantes, passíveis de serem atingidas por dispersão de produtos voláteis.”
Percebe-se, portanto, que há uma lógica casuística na norma quando define risco potencial. O “risco potencial” auferido relaciona atividades e ambientes específicos, caracterizadas pela probabilidade de fato do dano aos trabalhadores. O “potencial” é assim descrito uma vez que os trabalhadores estão em áreas adjacentes a fontes de irradiação, passíveis de serem atingidas por dispersão de produtos, ou nas quais são exercidas atividades rotineiras com materiais perigosos ainda que não diretamente. Se trata de potencial de fato, não situações hipotéticas sem probabilidade razoável ou atividades sem correlação específica.
Não se pode aplicar, portanto, o conceito de “risco potencial” aos locais em que não possuam fontes de irradiação ou cujos trabalhadores não desempenhem atividades efetivamente perigosas de forma continuada ou permanente. A mera visita esporádica a locais com risco potencial para participação em reuniões breves ou atividades administrativas não caracteriza uma tarefa perigosa ou insalubre, diante da legislação vigente. Para tal, deveria haver laudo técnico específico estabelecendo a duração dessas atividades, sua frequência e a exposição do trabalhador nessas situações de acordo com as exigências do supracitado decreto.
Fica evidente, pela análise ampla ou estrita da matéria, que, para justificar o adicional de irradiação ionizante o servidor deve estar exposto, ainda que potencialmente, mas de maneira plausível e provável, a uma fonte de irradiação ionizante relacionada ao efetivo exercício de suas funções continuadas, e que tal exposição deve estar detalhada em laudo técnico específico.
Nesse sentido, cumpre dizer que o laudo técnico de análise de risco de radiação ionizante anexado a exordial, anexo 7 (evento 1, autos originários), é inespecífico e, portanto, não atende às exigências legais. Referido documento apenas indica potenciais de exposição à radiação ionizante aos que estariam sujeitos os trabalhadores das sedes administrativas da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN, sem, no entanto, determinar indicadores de probabilidade e duração temporal das ocorrências que descreve, conforme indica o anexo único do Decreto nº 877-93.
O laudo sustenta cenários de risco hipotético, descrevendo possíveis situações de recebimento de fontes radioativas na sede administrativa com base na atribuição legal ampla da autarquia federal de receber e depositar rejeitos radioativos.
Em primeiro lugar, o laudo descreve uma situação na qual um indivíduo aleatório do público poderia entregar uma fonte radioativa na recepção do edifício, ensejando, segundo o laudo, em um “risco potencial”. Vale dizer que no cenário hipotético descrito, a pessoa está carregando uma fonte radioativa de Irídio-1 sem nenhum tipo de proteção ou blindagem e simplesmente a entrega na recepção do prédio administrativo da mencionada autarquia federal. Destarte, o laudo não traz indicação da probabilidade real de que ocorra esse tipo de situação de forma continuada.
No segundo cenário de potencial risco descrito no referido laudo, a exposição se trata de uma hipotética situação em que uma pessoa entregaria, também na recepção da sede administrativa, um para-raios radioativo com uma fonte não selada de Amerício-241, cujo manuseio pode ensejar a inalação de particulados.
Os eventos hipotéticos descritos no laudo são possíveis, e se ocorrerem, são de fato, graves. Porém, não se pode aduzir nem do laudo, nem dos autos, a frequência real ou a probabilidade efetiva de que essas situações se materializam. Como destacado, a probabilidade é um elemento expresso para definir risco potencial de acordo com o anexo único do Decreto nº877-93. Como mencionado, o decreto exige um mínimo de horas de exposição semanal para justificar o recebimento do adicional por risco potencial, o que também não está detalhado no laudo anexado. Sendo assim, o laudo técnico anexado aos autos não cumpre as exigências legais de descrição de exposição potencial exigida pelo citado ato normativo.
Em tal contexto, sob qualquer ótica que se observe, ainda que afastada a aplicação da Instrução Normativa nº 4-2017 ou a Orientação Normativa nº 5-2022, a palavra “potencial”, como foi descrita no anexo do Decreto nº 877-93, corroborada pelo entendimento previdenciário expresso e exemplificada nas Normas Regulamentadoras nºs 15 e 16, não se relaciona a eventos hipotéticos de raríssima ou nenhuma probabilidade. A palavra “potencial”, e, portanto, o adicional por irradiação ionizante por risco “potencial”, é devido somente aqueles que desempenham atividades em áreas potencialmente afetadas a atividades de fato expostas a irradiação de forma rotineira, cuja probabilidade de risco possa ser auferida de forma concreta.
Demais disso, leia-se o trecho do voto que tratou da questão referente à alegada contradição, ao “Não se debruçar sobre os Atestados de Saúde Ocupacional dos Embargantes”:
Por tal razão, foi determinada a conversão do presente julgamento em diligência, solicitando-se informações quanto às atividades específicas desempenhadas pelos autores, a fim de analisar a possibilidade de que algum deles exerça tarefas compatíveis com as exigências do Decreto nº 877-1993.
Os dez autores responderam a essa diligência informando suas atividades específicas e a documentação apresentada foi analisada de forma minuciosa e dessas restou evidenciado que não há demonstração clara de nenhum agente insalubre presente nas atividades específicas continuadas dos servidores.
Os autores ocupam cargos de Tecnologista, Assistente e Analista em Ciência e Tecnologia, desempenhando funções diversas entre si, seja de forma hibrida ou presencial, porém focalizadas no âmbito administrativo, de direção, pesquisa bibliográfica, tecnologia da informação, coordenação, secretariado, etc. Dentre essas destaca-se, por exemplo, o próprio presidente da autarquia, o autor F. R. J., cujas atribuições informadas são de cunho gerencial.
Mesmo aqueles servidores que desempenham atividades específicas de Ciência e Tecnologia, detalham atividades relacionadas somente com a pesquisa documental e bibliográfica ou de coordenação.
Destaca-se na análise procedida as atividades da autora G. B., atual Coordenadora-Geral das Aplicações das Radiações Ionizantes (CGAR) da Diretoria de Pesquisa e Desenvolvimento (DPD), cujas atribuições poderiam ensejar dúvidas quanto à exposição à irradiação. Porém, uma avaliação pormenorizada da documentação apresentada evidencia que mesmo dita servidora não demonstra desempenhar nenhuma atividade que se enquadre naquelas destacadas pela legislação como insalubres ou perigosas, já que suas atividades são majoritariamente de coordenação de projetos.
Em todos os documentos apresentados em resposta a essa diligência foram destacados dois elementos que supostamente comprovariam que as atividades dos servidores são exercidas em local insalubre, quais sejam: (i) a existência do “Programa de Proteção Radiológica da Diretoria de Radioproteção e Segurança Nuclear”; (ii) e a indicação de que todos os autores são parte do (ii) “Sistema de Atendimento de Emergências Radiológicas (SAER) (…) para o atendimento a emergências radiológicas ou nucleares e nos grandes eventos nacionais, que possuem protocolos internacionais de segurança das radiações ionizantes.”
Com relação ao referido programa de proteção, esse não cumpre a exigência legal documental para fins de estabelecimento de adicionais pecuniários, conforme foi detalhado anteriormente. Em relação a participação do Sistema de Emergências Radiológicas, apesar de ser uma atividade que ensejaria o cumprimento de efetivo exercício em condições insalubres ou perigosas, não pode ela ser utilizada para fundamentar a percepção de adicional remuneratório já que não é continuada, conforme exige a legislação. Conforme o próprio programa de treinamento do Sistema de Atendimento de Emergências Radiológicas, anexado (Anexo 11, evento 82, TRF2) a última emergência ou evento radiológico desse tipo ocorreu no país em 1987.
Saliente-se ainda que, após as diligências determinadas, foi aberto prazo para manifestação de ambas as partes, além da sustentação oral realizada pela causídica da parte autora em sessão de julgamento (transcrição fonográfica no evento 154). Assim, inexiste fundamento na alegação de cerceamento de defesa suscitada nestes embargos de declaração.
Assinale-se, ainda, que o juiz incumbido da apreciação da causa não está obrigado a analisar todos os fundamentos jurídicos que o recorrente acredita serem imprescindíveis ao resultado final do julgamento. A decisão, a teor do artigo 11 do Código de Processo Civil, deve ser fundamentada. Porém, não há qualquer vinculação entre a fundamentação eleita pelo julgador e aquela que a parte embargante deseja ver aplicada à quaestio.
Não se verifica, assim, no julgado recorrido, quaisquer dos vícios enumerados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil que demandem a correção por meio dos embargos de declaração, mostrando-se oportuna a remissão ao entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, segundo o qual, “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida." (STJ, Primeira Seção, Embargos de Declaração no Mandado de Segurança nº 21.315-DF, Relatora Ministra em exercício Diva Malerbi – Desembargadora do TRF da 3ª Região, Julgamento em 08.06.2016, DJe de 15.06.2016); além do que, “inexistindo, no acórdão embargado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC vigente, não merecem ser acolhidos os Embargos de Declaração, que, em verdade, revelam o inconformismo da parte embargante com as conclusões do decisum” (STJ, Segunda Turma, Relatora Ministro Assusete Magalhães, Embargos de Declaração no Agravo Interno no Agravo no REsp 1992382, Julgamento em 07.03.2023, DJe de 15.03.2023). De igual modo, deve-se atentar para a tese firmada por nossa Corte Suprema, em sede de repercussão geral, (Tema nº 339, Agravo nº 791292, Relator Ministro Gilmar Mendes, Julgamento em 23.06.2010, Publicação em 13.08.2010), a consolidar a orientação de que “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.
Por derradeiro, mostrando-se insubsistente qualquer vício de omissão, contradição ou obscuridade a ser suprido, não há como prosperar a interposição do presente recurso para fins do prequestionamento necessário à admissibilidade dos eventuais recursos extraordinário e especial. A verdadeira ratio do Enunciado nº 98 da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é permitir que os embargos de declaração tenham por fundamento também a intenção de prequestionar a matéria que possa vir a ser objeto de recurso excepcional, mas nunca apenas nisso, uma vez que o seu provimento está condicionado, antes de tudo, à adequação a uma das hipóteses indicadas na lei processual civil, sem o que não haverá questão a ser esclarecida por esta via.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002224321v3 e do código CRC 3436af5f.
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