Apelação Cível Nº 5030377-39.2019.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação do INSS em face de sentença que: (i) julgou extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação ao pedido de cômputo de tempo especial dos períodos de 01/10/1989 a 30/04/1991; e (ii) julgou procedente o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o réu a computar como especial os períodos de 04/08/1986 a 30/09/1989, 01/05/1991 a 12/09/1991 e 29/01/2001 a 05/02/2014, com consequente concessão do benefício de aposentadoria especial, com DIB em 05/02/2014, em nome do autor C. V. D. S., bem como a pagar as parcelas devidas desde a DIB, observada a prescrição quinquenal.
Determinou também ao réu que aplicasse às parcelas vencidas a correção monetária pelo IPCA-E, haja vista a decisão proferida na ADI 4357/DF, em 07/03/2013 e RE 870.947/SE, em 20/09/2017, e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a vigência da EC 113, se for o caso, quando incidirá apenas a taxa Selic para fins de correção e juros até o efetivo pagamento, respeitando a prescrição quinquenal.
Por fim, condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, que arbitrou em percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3°, I, do CPC, apenas em relação às prestações vencidas, nos moldes da Súmula nº 111 do STJ.
Sentença dispensada da remessa necessária.
Em razões recursais, o INSS requer que seja dado provimento ao presente recurso, reformando-se a r. sentença recorrida para: (i) preliminarmente, acolher a impugnação à gratuidade de justiça suscitada pela Autarquia, revogando-se a benesse concedida ao autor/apelado; (ii) no mérito, julgar o pedido autoral improcedente, com a inversão dos ônus da sucumbência.
Subsidiariamente, caso mantida a condenação do INSS, requer-se a reforma da r. sentença para: (i) fixar o termo inicial do efeito financeiro da condenação fixado na data da juntada do laudo pericial em juízo, qual seja, 10/02/2022; (ii) fixar que a correção monetária sujeita-se à incidência do INPC, conforme Tema nº 905/STJ, até a véspera da EC nº 113/2021 (SELIC); (iii) para que a condenação do réu em honorários observe percentuais específicos e mínimos para cada uma das faixas, incidindo sobre o valor da condenação, limitada às parcelas devidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, conforme faixas previstas no art. 85, §3º, a incidirem, eventualmente, de forma escalonada, conforme o montante que será encontrado na futura planilha de cálculos homologada judicialmente; e (iv) reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca, fixando honorários advocatícios em desfavor do autor/apelado.
Contrarrazões do autor (ev. 143, CONTRAZAP1 - VFES).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (ev. 4, PARECER1 - TRF2).
É o relatório.
VOTO
Conheço da apelação, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade, nos termos do art. 1.010 do Código de Processo Civil/2015.
Conforme relatado, cuida-se de apelação do INSS em face de sentença que: (i) julgou extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação ao pedido de cômputo de tempo especial dos períodos de 01/10/1989 a 30/04/1991; e (ii) julgou procedente o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o réu a computar como especial os períodos de 04/08/1986 a 30/09/1989, 01/05/1991 a 12/09/1991 e 29/01/2001 a 05/02/2014, com consequente concessão do benefício de aposentadoria especial, com DIB em 05/02/2014, em nome do autor C. V. D. S., bem como a pagar as parcelas devidas desde a DIB, observada a prescrição quinquenal.
DAS QUESTÕES PRELIMINARES PROCESSUAIS
Em caráter preliminar, a Autarquia pleiteia: (i) o reconhecimento da remessa necessária; (ii) o acolhimento da impugnação à gratuidade de justiça concecida ao autor.
Quanto ao primeiro tema, não acolho a necessidade de duplo grau de jurisdição da sentença do Juízo a quo.
Correto o magistrado a quo ao não determinar a remessa, vez que não configurada a hipótese de obrigatoriedade de reexame da sentença (art. 496, § 3º, I, do CPC/2015), na medida em que não se vislumbra a possibilidade de que o valor da condenação ou proveito econômico venha a ser igual superior ao valor de 1.000 (mil) salários-mínimos.
A regra excepcional da remessa necessária deve ser interpretada restritivamente, e à luz dos princípios da celeridade, efetividade e da igualdade das partes. O Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de dispensar a sujeição ao reexame necessário no caso de sentenças condenatórias previdenciárias em que é facilmente verificável que o patamar de mil salários-mínimos, previsto no art. 496 do CPC/2015, não será ultrapassado (EDcl no REsp 1891064/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020).
Quanto ao segundo pleito, não acolho a impugnação à gratuidade de justiça.
A Lei nº 13.105/2015 em seus artigos 98 a 102, deu novo regramento a Justiça Gratuita, estabelecendo em seu art. 98 que a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
De acordo com o § 3º da referida Lei, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. De fato, a mera declaração do interessado acerca da hipossuficiência é bastante à concessão da gratuidade da justiça, no entanto, referido documento reveste-se de presunção relativa de veracidade, suscetível de ser elidida pelo julgador que entenda haver fundadas razões para crer que o requerente não se encontra no estado de miserabilidade declarado. Precedentes: (STJ, RMS 27.338/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJE de 19/03/2009; RMS 27.582/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJE de 09/03/2009).
No caso concreto, as circunstâncias apontadas pela ré, embora promovam reflexão, não ensejam, por si só, o indeferimento do benefício.
Isso porque, pelo que se depreende da jurisprudência majoritária sobre o tema, não se pode tomar a profissão, a remuneração ou mesmo o patrimônio do indivíduo como fatores que, por si só, excluam a situação de necessitado, devendo ser considerado não apenas o rendimento mensal do requerente, mas também o comprometimento das despesas.
Dessa forma, não deve ser acolhida impugnação à gratuidade de justiça, trazida pela autarquia.
DA aposentadoria especial
A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previu a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial, exercido em atividade insalubre, penosa ou perigosa para tempo de serviço comum (art. 57, § 3º), bem como determinava que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica (art. 58).
Vê-se assim que a legislação previdenciária originária estabelecia que o simples exercício de uma das atividades profissionais relacionadas importaria em atividade especial, não carecendo o segurado cumprir qualquer outra exigência para obter o benefício da aposentadoria especial, ou fazer jus à conversão do tempo especial em comum, obedecidos aos prazos legais de tempo de serviço.
Entretanto, a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou o art. 57 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo a necessidade de comprovação das condições insalubres experimentadas pelo segurado, e de sua exposição a agentes nocivos ou perigosos, verbis:
"Art.57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
(...)
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. "
Posteriormente, veio a Lei nº 9.528/97, que alterou o art. 58 do RGPS, dispondo que a relação dos agentes nocivos à saúde, a serem considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, seria definida diretamente pelo Poder Executivo e não mais por lei; e ainda dispôs sobre os laudos técnicos a serem entregues pelas empresas, verbis:
"Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 2° Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
(...)"
Cumpre destacar que a legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. DIREITO ADQUIRIDO. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ A LEI N. 9.032/1995. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111/STJ.
1. O direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado. Assim, é lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo ela sofrer qualquer restrição imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido (REsp n. 354.737/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 9/12/2008).
2. É possível o reconhecimento do tempo de serviço especial, antes da edição da Lei n. 9.032/1995, em face apenas do enquadramento na categoria profissional.
3. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença (Súmula 111/STJ).
4. Ação rescisória procedente."
(STJ, Terceira Seção, AR 2.745/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 08/05/2013)
“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. LEI Nº 9.032/95 E DECRETO Nº 2.172/97. DESNECESSIDADE EM RELAÇÃO AO SERVIÇO PRESTADO NO REGIME ANTERIOR.
1. O direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou previdenciário, não havendo razão legal ou doutrinária para identificar-lhe a norma legal de regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do direito à aposentadoria de que é instrumental.
2. O tempo de serviço é regido sempre pela lei vigente ao tempo da sua prestação. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador laborou em condições adversas e a lei da época permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado.
3. Até o início da vigência do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95, a cada dia trabalhado em atividades enquadradas como especiais (Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79), realizava-se o suporte fático da norma que autorizava a contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada, de modo que o tempo de serviço convertido restou imediatamente incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, tal como previsto na lei de regência.
4. A exigência da comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos (Lei nº 9.032/95), para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, só teve lugar a partir da vigência do Decreto nº 2.172/97. (...)’ (REsp 498.325/PR, da minha Relatoria, in DJ 15/12/2003).
2. Recurso improvido.”
(STJ, 6ª Turma, REsp nº 440289/RN, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 28/06/2004).
Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 04/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro GILSON DIPP no voto condutor do REsp nº 389.079⁄SC:
“Na verdade, o que ocorre é que até o advento da Lei n.º 9.032⁄95, em 29-04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1.523⁄96 (esta convertida na Lei 9.528⁄97), que passa a exigir o laudo técnico.”
Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído, considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis.
A propósito, confiram-se os precedentes:
"AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.
1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.
2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.
3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.
4. Pedido rescisório julgado improcedente."
(STJ, Primeira Seção, AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 04/06/2014)
"PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA. RUÍDOS SUPERIORES A 80 DECIBÉIS ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO 2.171/97. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis.
2. No entanto, concluiu o Tribunal de origem ser possível a conversão de tempo de serviço especial em comum, após o Decreto 2.172/1997, mesmo diante do nível de ruído inferior a 90 decibéis.
Igualmente, levou em conta a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, por ser mais benéfico, de modo a atentar para a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 6.3.1997, data do Decreto 2.172/1997.
3. Assim decidindo, contrariou o entendimento jurisprudencial do STJ de não ser possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no art. 6º da LICC, notadamente porque o tempo de serviço é regido pela legislação vigente à época em que efetivamente prestado o labor. Precedentes do STJ.
4. Recurso Especial provido.'
(REsp 1397783/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 17/09/2013)
Importa asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Vale dizer que é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO DO AUTOR. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM PARA FINS DE REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL E CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE APÓS 05/03/97. RECURSO PROVIDO.
I. No que tange ao cômputo de período de atividade especial, para fins de conversão em tempo em comum, é assente na jurisprudência que deve ser adotada a legislação vigente na época em que ocorreu a prestação de tais serviços (RESP 101028, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 07/04/2008). Registre-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível à efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitido pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030), exigindo-se, posteriormente, com a edição da Lei 9.528/97, laudo técnico pericial.
II. No que concerne ao Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, quanto à validade do mesmo, para a comprovação da exposição a agente nocivo, cumpre ressaltar que o referido formulário foi criado pela Lei 9.528/97 e é um documento que deve retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Desde que identificado no aludido documento, o engenheiro, médico ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, como ocorreu no caso concreto (fl. 48), é possível a sua utilização para a comprovação da atividade especial, fazendo as vezes de laudo pericial. Nesse sentido: TRF2, APEL 488095, Primeira Turma Especializada, Rel. Juiz Federal Convocado Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, DJ de 06/12/2010, p. 94/95. (grifou-se)
III. Quanto ao agente insalubre eletricidade, embora o mesmo não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos no Decreto nº 2.172/97, sua condição especial permanece reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86. Acrescente-se que este entendimento é corroborado pela jurisprudência no sentido de que é admissível o reconhecimento da condição especial do labor exercido, ainda que não inscrito em regulamento, uma vez comprovada essa condição mediante laudo pericial, a teor da Súmula 198 do ex-TFR, segundo a qual é sempre possível o reconhecimento da especialidade no caso concreto, por meio de perícia técnica. (TRF-2ª Região, Segunda Turma Especializada, Processo 201150010032684, APELRE - 549346, Relator(a): Desembargador Federal Messod Azulay Neto, Fonte: E-DJF2R - Data::12/09/2012 - Página::137)
IV. Considerando isto, o tempo não considerado pelo Magistrado, no período de 06/03/97 a 24/06/03, agora convertido em especial, soma um total de 08 anos, 11 meses e 6 dias, que somado ao tempo já considerado pela sentença (20 anos, 09 meses e 04 dias), resulta em 30 anos, 5 meses e 10 dia. V. Recurso provido.
(TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014)
Destaque-se ainda que a circunstância do documento apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, uma vez que o referido documento é suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente do segurado ao agente nocivo em questão.
Além disso, uma vez constatada a presença de agentes nocivos em data posterior a sua prestação, e considerando a evolução das condições de segurança e prevenção do ambiente de trabalho ao longo do tempo, presume-se que à época da atividade, as condições de trabalho eram, no mínimo, iguais à verificada à época da elaboração do PPP.
Neste sentido, os seguintes precedentes:
"PREVIDENCIÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL ÁCIDOS, HIDROCARBONETOS E ÁLCOOIS - ENQUADRAMENTO - DECRETO nº 53.831/1964 - LAUDO EXTEMPORÂNEO - EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. APELAÇÃO E REMESSA OFICICAL IMPROVIDAS.
(...)
- A circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral. Até porque, como as condições do ambiente de trabalho tendem a aprimorar-se com a evolução tecnológica, supõe-se que em tempos pretéritos a situação era pior ou quando menos igual à constatada na data da elaboração (Precedentes TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, APELREEX 201051018032270, Rel. Des. Fed. LILIANE RORIZ, DJE de 06/12/2012 e 1ª Turma Especializada, APELRE 200951040021635, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJE de 15/06/2012).
- Quanto ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual obrigatório, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que este não descaracteriza a especialidade do trabalho (TRF 2ª Região, 4ª Turma, AC 200151015248060, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJU de 05.10.2004 e 1ª Turma Especializada, AC 200151110000872, Rel. Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, DJU de 17.09.2008).
- Apelação e remessa oficial improvidas."
(TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, APELREEX 2009.51.01.803366-1, Relator Des. Federal Messod Azulay Neto, E-DJF2R de 13/11/2013)
"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES NOCIVOS. PERIDIOCIDADE HABITUAL. CONTEMPORANEIDADE DO LAUDO. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DESPROVIMENTO.
1. A parte autora comprovou que exerceu atividade especial no período 05.09.75 a 25.09.01, exposto a agentes nocivos previstos nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, conforme formulário e laudo técnico, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.
2. Não é necessário que o laudo pericial seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, ante a inexistência de previsão legal. Precedentes desta Corte.
3. Constam dos autos documentos que comprovam recolhimentos à Previdência das contribuições referentes ao período reconhecido na reclamatória trabalhista.
4. Agravo desprovido.
(TRF 3ª Região, Décima Turma, APELREEX 00038137420094039999, Rel, Des. Federal BAPTISTA PEREIRA, E-DJF3: 29/08/2012)
do equipamento de proteção individual (Epi) eficaz
Quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual -EPI, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que este não descaracteriza a especialidade do trabalho, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No caso de submissão ao ruído, observe-se, ainda, o disposto no Enunciado nº 09 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, no sentido de que: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.
Sobre a questão, o seguinte julgado do STJ:
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL, PELO STF. SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. INAPLICABILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). COMPROVAÇÃO DA NEUTRALIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no REsp 1.140.018/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe de 04/02/2013; STJ, AgRg no REsp 1.239.474/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 19/12/2012), o reconhecimento da Repercussão Geral, no Supremo Tribunal Federal, da matéria ora em apreciação, não acarreta o sobrestamento do exame do presente Recurso Especial, sobrestamento que se aplica somente aos Recursos Extraordinários interpostos contra acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil.
II. "É assente nesta Corte que o fornecimento pela empresa ao empregado Equipamento de Proteção Individual - EPI não afasta, por si só, o direito ao benefício de aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. É incabível, em sede de recurso especial, a análise da eficácia do EPI para determinar a eliminação ou neutralização da insalubridade, devido ao óbice da Súmula 7/STJ" (STJ, AgRg no AREsp 402.122/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/10/2013).
III. No caso em apreciação, o acórdão recorrido concluiu que inexiste prova de que o fornecimento e/ou uso de equipamento de proteção individual tinham neutralizado ou reduzido os efeitos nocivos da insalubridade, não restando elidida, pois, a natureza especial da atividade.
IV. A inversão do julgado, a fim de aferir a eficácia dos equipamentos de proteção, individual, para o fim de eliminar ou neutralizar a insalubridade, afastando a contagem do tempo de serviço especial, demandaria incursão na seara fático-probatória dos autos, inviável, na via eleita, a teor do enunciado sumular 7/STJ.
V. Agravo Regimental improvido.”
(STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 381.554/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 03/04/2014)
No mesmo sentido, o seguinte acórdão deste Tribunal:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO: RUÍDO. LIMITE APLICÁVEL: A PARTIR DE 19/NOVEMBRO/2003 - 85 DECIBÉIS. PRECEDENTES DO STJ. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DESTE RELATOR. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 32 DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS (TNU). PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA INTEGRAL. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.
1. De acordo com recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, ora adotado por este Relator, é considerada especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 Db até entrada em vigor do Decreto 2.172/97; após essa data, no período compreendido entre 06/03/1997 a 18/11/2003, data da entrada em vigor do Decreto 4.882/03, considerando o princípio tempus regit actum, o limite de ruído aplicável para fins de conversão de tempo de serviço especial em comum é de 90 dB; a partir do dia 19/11/2003, incide o limite de 85 dB. Precedentes do STJ.
2. "Para caracterização de determinada atividade como especial não é necessário que o trabalhador permaneça exposto ao nível máximo de ruído aludido na legislação durante toda a sua jornada de trabalho. Se há momentos em que o trabalhador é exposto a níveis de ruído inferiores ao máximo, é certo que também há outros em que permanece exposto a níveis superiores ao máximo, derivando dessa variação o 'nível médio', que deve ser considerado para fins de consideração da atividade como danosa à saúde do trabalhador" - TRF1, PRIMEIRA TURMA, AMS - Processo 200038000287366, Rel. Juiz Federal Guilherme Doehler (Conv.), e-DJF1, DATA:02/12/2008, PAGINA: 28.
3. No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual obrigatório, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que este não descaracteriza a especialidade do trabalho, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos. (grifou-se)
4. No caso dos presentes autos, o PPP de fls. 18/19 indica que o autor: (i) no período de 30/05/1983 a 11/10/1987 esteve exposto ao agente ruído de 75,5 dB; (ii) de 12/10/1987 em diante, esteve exposto a organofosforado/organoclorado (agentes químicos) e ao agente físico ruído de 88,7 dB, com utilização ininterrupta do EPI ao longo do tempo.
5. Tendo em vista que a partir de 19/11/2003 é considerada especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 85 dB, há de ser reconhecido como especial o período de 19/11/2003 em diante.
6. O tempo de contribuição reconhecido administrativamente (33 anos e 5 dias), somado ao tempo ora considerado especial, perfaz tempo superior a 35 anos, razão pela qual o autor faz jus à aposentadoria integral, desde a data do requerimento administrativo (16/04/2012).
7. Apelação provida, para julgar procedente o pedido, reconhecendo, como tempo de trabalho exercido sob condições especiais, o período de 19/11/2003 a 16/04/2012, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (16/04/2012), e a pagar as parcelas vencidas, nos termos do art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11960/2009, ressalvada a Súmula nº 56 desta Corte.”
(TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, AC 2012.50.04.000494-4, Des. Federal MESSOD AZULAY NETO, E-DJF2R: 10/09/2013)
caso em exame
Primeiramente, registre-se que, quanto ao agente ruído, é acertada a decisão do juízo a quo em reconhecer a especialidade dos períodos de 04/08/1986 a 30/09/1989, de 01/05/1991 a 12/09/1991 e de 29/01/2001 a 05/02/2014, haja vista que a exposição do autor ao agente ultrapassava o limite de tolerância de 85 decibéis, conforme Decreto 4.882/2003, de modo a não suprimir este reconhecimento devido à suposta eficácia do EPI, nos termos dos julgados supracitados.
No caso concreto, a apelante também alega que não há elementos que permitam afastar a informação contida no PPP no sentido da eficácia do EPI em relação ao agente químico poeira de carvão.
Contudo, ao contrário do sustentado pela autarquia, conforme laudo pericial (ev. 115, VFES), não foi discutido, nem ficou demonstrado que o EPI era eficaz. O documento probatório atesta a exposição habitual e permanente do autor à poeira de carvão na produção de coque.
Nessa toada, salienta-se que a exposição à produção de coque é citada no grupo 1 da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), que elenca os agentes confirmados como cancerígenos.
Também por essa razão, a eficácia do EPI não elide a especialidade laboral que, inclusive, conforme laudo pericial em voga (ev. 115, VFES), atesta que o autor atendia mais frequentemente o setor de coqueria. É o que determina a jurisprudência da TNU no julgamento do processo 5006019-50.2013.4.04.7204/SC ensejando o Tema 170, a ver:
"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".(grifei)
Verifica-se, ainda, que o autor esteve submetido à vibração de corpo inteiro durante o período, vide PPP e laudo 11, fazendo jus à concessão do benefício.
Nesse sentido, jurisprudência deste Tribunal:
DECISAO: A 2ª Turma Recursal do Espírito Santo decidiu, por unanimidade, CONHECER do recurso inominado interposto pelo Senhor JONAS TEODORO DA SILVA, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformando a sentença, condenar o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS na obrigação de reconhecer/averbar nos assentos/registros previdenciários do autor, como tempo laborado sob condições especiais, por exposição à carvão mineral e à destilação de alcatrão da hulha, os periodos de 30/11/2016 a 31/08/2017 e de 01/09/2017 a 27/11/2018. Custas ex lege. Sem condenação em honorários, ante o provimento parcial do recurso, à luz do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 56 das Turmas Recursais da SJES. Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da SJES certificará o trânsito em julgado e remeterá os autos ao Juízo de origem, para a liquidação e a execução da sentença/Acórdão, com a observância do artigo 1.008, do CPC. Cumpra-se, nos termos do voto do(a) Relator(a).
(TRF2 , Cumprimento de Sentença (JEF), 5000388-36.2020.4.02.5006, Rel. FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES , 1ª Vara Federal de Serra , Rel. do Acordao - FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, julgado em 26/10/2021, DJe 27/10/2021 11:09:07)
Diante do exposto, não merece acolhida o pleito da autarquia quanto à improcedência do pedido autoral, devendo-se manter a concessão do benefício da aposentadoria especial com base no cômputo dos períodos pleiteados, quais sejam: de 04/08/1986 a 30/09/1989, de 01/05/1991 a 12/09/1991 e de 29/01/2001 a 05/02/2014.
DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL (TEMA 905/STJ)
A r. sentença recorrida fixou o IPCA-E como o índice de correção monetária aplicável:
"Deverá a ré aplicar às parcelas vencidas a correção monetária pelo IPCA-E, haja vista a decisão proferida na ADI 4357/DF, em 07/03/2013 e RE 870.947/SE, em 20/09/2017, e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a vigência da EC 113, se for o caso, quando incidirá apenas a taxa Selic para fins de correção e juros até o efetivo pagamento, respeitando a prescrição quinquenal." (r. sentença, evento 124, destaquei).
Em caráter subsidiário, a autarquia pleiteia a observância do Tema 905/STJ, que prevê a aplicação do INPC como índice de correção monetária.
Merece acolhida o pleito do INSS.
A presente ação trata-se de benefício previdenciário e, desse modo, o índice de correção monetária deve ser o INPC.
Eis o entendimento fixado pelo eg. STJ nos Recursos Especiais nº 1.492.221/PR, 1.495.144/RS e 1.495.146/MG, julgados sob rito dos casos repetitivos (tema 905-STJ):
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. " TESES JURÍDICAS FIXADAS.
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art.1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
(...)
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (REsp 1492221/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018) - grifei
Assim, merece ser acolhido o pleito do INSS, para fixar o critério de correção monetária conforme Tema 905 do eg. STJ.
DA FIXAÇÃO DE PERCENTUAL ÚNICO ANTES DA LIQUIDAÇÃO DO TÍTULO
Em caráter subsidiário, a autarquia alega que os honorários de sucumbência devem ser estabelecidos somente quando liquidado o julgado, para que seja possível o estabelecimento de percentual escalonado em faixas que variam conforme o valor da condenação encontrado.
Também merece ser acolhido o pleito do INSS.
A r. sentença fixou PERCENTUAL ÚNICO a título de honorários de sucumbência não obstante ser ilíquida a condenação, :
"Custas pelo réu, ora isento. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, que arbitro em percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3°, I, do CPC, apenas em relação às prestações vencidas, nos moldes da Súmula nº 111 do STJ."
Contudo, dispõe o art. 85, §3º, incisos, §4º, II, e §5º, do CPC:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
§ 4o Em qualquer das hipóteses do § 3o:
I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;
(...)
§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.
Dessa forma, a r. sentença recorrida, ao estabelecer um percentual sem conhecimento prévio do valor da condenação, violou os dispositivos legais supracitados, ensejando sua reforma para que sejam estabelecidos percentuais específicos e mínimos para cada uma das faixas de valor da condenação previstas no art. 85, §3º, a incidirem, eventualmente, de forma escalonada, conforme o montante que será encontrado na futura planilha de cálculos homologada judicialmente, ou para que a fixação da verba sucumbencial ocorra somente após a liquidação do julgado.
do julgamento
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, reformando a sentença apenas para: (i) fixar o INPC como índice de correção monetária, conforme Tema 905 do eg. STJ; e (ii) estabelecer percentuais específicos e mínimos para cada uma das faixas de valor da condenação previstas no art. 85, §3º, a incidirem, eventualmente, de forma escalonada, conforme o montante que será encontrado na futura planilha de cálculos homologada judicialmente, ou para que a fixação da verba sucumbencial ocorra somente após a liquidação do julgado.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002236119v37 e do código CRC d310069b.
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