Apelação Cível Nº 0013212-36.2011.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação, atribuída à minha relatoria por prevenção, interposta por BRUNO MONTEIRO DE CASTRO BRANDÃO, B. R. D. S., F. D. A. R., G. J. V., JOSÉ CONTRIK NETO, JOSÉ ENRIQUE TEIXEIRA REINOSO, L. T. D. O., L. H. C. D. S., R. A. D. F. N., R. S. P., T. O. K. A. A. (Celso Spitzcovsky – OAB/SP 87.104), figurando como apelada a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, em face de sentença proferida pelo MM. Juiz Federal EUGENIO ROSA DE ARAUJO, da 17ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A referida prevenção é decorrente da prévia distribuição do agravo de instrumento, autos 0013227-45.2012.4.02.0000, atribuído à minha relatoria, e julgado por esta Turma Especializada nos seguintes termos:

AGRAVO  DE  INSTRUMENTO.  PROCESSUAL  CIVIL.  ANTECIPAÇÃO  DE  TUTELA.VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES NÃO DEMONSTRADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.  Agravo  de  instrumento  em  face  de  decisão  proferida  nos  autos  da  ação  ordinária  nº 00132123620114025101 que indeferiu pedido de antecipação de tutela para que lhes fosse assegurada nomeação para nível inicial do cargo de advogado da Caixa Econômica Federal – CEF.

2. Para a concessão de tutela antecipada é preciso que estejam presentes os requisitos especificados no art. 273 do Código de Processo Civil de 1973.

3. No caso, não é aplicável qualquer entendimento sumulado ou proferido em sede de recurso repetitivo, havendo jurisprudência no âmbito desta 5ª Turma Especializada que a terceirização de serviços jurídicos realizado pela CEF se encontra justificada, não se confundindo com a necessidade de contratação de advogados para compor o quadro próprio da empresa. Nesse sentido: TRF2, 5ª Turma Especializada, ApelReex 00065419420114025101, Rel. Juiz Fed. Conv. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, e-DJFR 6.8.2014.

4. Não se demonstra a existência de qualquer perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, necessários à concessão tutela antecipada, neste momento.

5. Agravo de instrumento não provido  

Na origem, pretendem os autores nomeação imediata dos autores Fernanda, José Cotrik, José Enrique, Leandro, Rafael Andrade, Renata e Tito no concurso e, alternativamente, que se assegure a reserva de vagas para todos os autores, com a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos materiais e morais resultantes da nomeação tardia. Como causa de pedir, sustentam que foram aprovados no concurso destinado à formação de cadastro de reserva para o emprego público de advogados da CEF no Estado do Rio de Janeiro, realizado em 2010, ficando classificados respectivamente em 8º., 16º., 25º., 32º., 34º., 35º., 38º., 52º., 59º., 68º. e 97º. lugares; que o referido concurso possuía validade de um ano, prorrogável por igual período e que, em razão da publicação, em 2010, de edital visando o credenciamento de escritório de advocacia, os autores entendem que o direito dos mesmos está sendo preterido, com a terceirização ilegal de serviços jurídicos pela CEF, além de demonstrar a existência de vagas suficientes para a contratação dos mesmos. 

Em razões recursais (evento 122/1º grau), os apelantes sustentam, em síntese, que: (i) o juízo a quo julgou improcedente o pedido dos recorrentes, considerando a terceirização lícita, com base em precedentes do STF, notadamente o RE 958.252 (Tema 725) e a ADPF 324. No entanto, tais precedentes são inaplicáveis ao caso em questão, pois apenas validam a terceirização como ferramenta de gestão, sem abordar a especificidade da terceirização realizada durante a vigência de concurso público; (ii) além da inequívoca agressão a princípios constitucionais, com destaque para o da segurança das relações jurídicas e o da boa-fé nos atos da administração, incontroverso o descumprimento ao disposto no artigo 37 inciso IV, da Constituição Federal, que estabelece o direito dos aprovados em concurso de não serem preteridos por novos concursados; (iii) a terceirização ilícita configura preterição e assegura o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados; (iv) o último precedente reproduzido, portanto dois anos após a tese de repercussão geral 725, revela o pensamento consolidado ao nível do STF, quanto a tratar-se de cenários distintos, este último envolvendo o direito de nomeação dos aprovados em concurso, durante o seu prazo de validade, em decorrência de preterição arbitrária envolvendo terceirização ilícita; (v) a ilegalidade da terceirização promovida também foi reconhecida pela apelada, quando da celebração de acordo perante a Justiça do Trabalho, em dezembro de 2023 (evento 92), item também não enfrentado pela sentença recorrida; (vi) em que pese a ilegalidade resultante da incompetência da Justiça do Trabalho para atuar em demandas envolvendo candidatos de concurso público na chamada, fase pré-contratual, como ocorre no presente caso, reconhecida pelo STF, em 2020, quando do julgamento da tese de repercussão geral 992, vale destacar ter a apelada assumido a obrigação de contratação de candidatos preteridos (clausula 2.1), demonstrando a existência de vagas, bem como a necessidade do seu preenchimento; (vii) o acolhimento do pleito formulado, envolvendo todos os apelantes, resulta do tempo transcorrido desde a propositura da presente ação, 2011, tornando, para alguns, inviável o acolhimento de eventual convocação pela apelada para nomeação e posse, por força do acordo mencionado.

Contrarrazões da CEF, evento 127/1º grau.

Instado a se manifestar, evento 7, o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento da apelação.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002179726v2 e do código CRC 46a59faa.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 19/12/2024, às 18:35:15

Apelação Cível Nº 0013212-36.2011.4.02.5101/RJ

VOTO

Trata-se de apelação, atribuída à minha relatoria por prevenção, interposta por BRUNO MONTEIRO DE CASTRO BRANDÃO, B. R. D. S., F. D. A. R., G. J. V., JOSÉ CONTRIK NETO, JOSÉ ENRIQUE TEIXEIRA REINOSO, L. T. D. O., L. H. C. D. S., R. A. D. F. N., R. S. P., T. O. K. A. A. (Celso Spitzcovsky – OAB/SP 87.104), figurando como apelada a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, em face de sentença proferida pelo MM. Juiz Federal EUGENIO ROSA DE ARAUJO, da 17ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A sentença recorrida, evento 106/1º grau, foi fundamentada nos seguintes termos:

O E. STF, ao analisar o Tema 725 (RE 958252) fixou a tese segundo a qual “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.  Confiram-se as ementas: “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE DA “TERCEIRIZAÇÃO”. ADMISSIBILIDADE. OFENSA DIRETA. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA (ART. 1º, IV, CRFB). RELAÇÃO COMPLEMENTAR E DIALÓGICA, NÃO CONFLITIVA. PRINCÍPIO DA LIBERDADE JURÍDICA (ART. 5º, II, CRFB). CONSECTÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III, CRFB). VEDAÇÃO A RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS E INCOMPATÍVEIS COM O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA DA NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE ESTRITA DE MEDIDA RESTRITIVA COMO ÔNUS DO PROPONENTE DESTA. RIGOR DO ESCRUTÍNIO EQUIVALENTE À GRAVIDADE DA MEDIDA. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE ESTABELECIDA JURISPRUDENCIALMENTE. EXIGÊNCIA DE GRAU MÁXIMO DE CERTEZA. MANDAMENTO DEMOCRÁTICO. LEGISLATIVO COMO LOCUS ADEQUADO PARA ESCOLHAS POLÍTICAS DISCRICIONÁRIAS. SÚMULA 331 TST. PROIBIÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO. EXAME DOS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE FRAGILIZAÇÃO DE MOVIMENTOS SINDICAIS. DIVISÃO ENTRE “ATIVIDADE-FIM” E “ATIVIDADE-MEIO” IMPRECISA, ARTIFICIAL E INCOMPATÍVEL COM A ECONOMIA MODERNA. CISÃO DE ATIVIDADES ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS. ESTRATÉGIA ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER FRAUDULENTO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE DESENHO EMPRESARIAL (ARTS. 1º, IV, E 170). CIÊNCIAS ECONÔMICAS E TEORIA DA ADMINISTRAÇÃO. PROFUSA LITERATURA SOBRE OS EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS TRABALHISTAS POR CADA EMPRESA EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS QUE CONTRATAREM. EFEITOS PRÁTICOS DA TERCEIRIZAÇÃO. PESQUISAS EMPÍRICAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DE METODOLOGIA CIENTÍFICA. ESTUDOS DEMONSTRANDO EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO QUANTO A EMPREGO, SALÁRIOS, TURNOVER E CRESCIMENTO ECONÔMICO. INSUBSISTENTÊNCIA DAS PREMISSAS DA PROIBIÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, III, IV E VI DA SÚMULA 331 DO TST. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CONTRATATE POR OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para examinar a constitucionalidade da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da terceirização de atividades-fim e responsabilização do contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada. 2. Interesse recursal subsistente após a aprovação das Leis nº. 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais modificaram a Lei n.º 6.019/1974 para expressamente consagrar a terceirização das chamadas “atividades-fim”, porquanto necessário não apenas fixar o entendimento desta Corte sobre a constitucionalidade da tese esposada na Súmula nº. 331 do TST quanto ao período anterior à vigência das referidas Leis, como também deliberar a respeito da subsistência da orientação sumular do TST posteriormente às reformas legislativas. 3. A interpretação jurisprudencial do próprio texto da Carta Magna, empreendida pelo Tribunal a quo, revela a admissibilidade do apelo extremo, por traduzir ofensa direta e não oblíqua à Constituição. Inaplicável, dessa forma, a orientação esposada na Súmula nº 636 desta Egrégia Corte. Mais além, não tem incidência o verbete sumular nº 283 deste Egrégio Tribunal, porquanto a motivação de cunho legal do aresto recorrido é insuficiente para validar o acórdão de forma autônoma. 4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. 5. O art. 5º, II, da Constituição consagra o princípio da liberdade jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em sede doutrinária que o “princípio da liberdade jurídica exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível” (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177). 6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade. 7. O ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e adequação da medida restritiva a liberdades fundamentais para o atingimento de um objetivo constitucionalmente legítimo compete ao proponente da limitação, exigindo-se maior rigor na apuração da certeza sobre essas premissas empíricas quanto mais intensa for a restrição proposta. 8. A segurança das premissas empíricas que embasam medidas restritivas a direitos fundamentais deve atingir grau máximo de certeza nos casos em que estas não forem propostas pela via legislativa, com a chancela do debate público e democrático, restando estéreis quando impostas por construção jurisprudencial sem comprovação inequívoca dos motivos apontados. 9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas. 10. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores. 12. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 13. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”. 14. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiv) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xvi) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 15. A terceirização de uma etapa produtiva é estratégia de organização que depende da peculiaridade de cada mercado e cada empresa, destacando a opinio doctorum que por vezes a configuração ótima pode ser o fornecimento tanto interno quanto externo (GULATI, Ranjay; PURANAM, Phanish; BHATTACHARYA, Sourav. "How Much to Make and How Much to Buy? An Analysis of Optimal Plural Sourcing Strategies." Strategic Management Journal 34, no. 10 (October 2013): 1145–1161). Deveras, defensável à luz da teoria econômica até mesmo a terceirização dos Conselhos de Administração das companhias às chamadas Board Service Providers (BSPs) (BAINBRIDGE, Stephen M.; Henderson, M. Todd. “Boards-R-Us: Reconceptualizing Corporate Boards” (July 10, 2013). University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 646; UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper No. 13-11). 16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o interesse dos trabalhadores. 17. A prova dos efeitos práticos da terceirização demanda pesquisas empíricas, submetidas aos rígidos procedimentos reconhecidos pela comunidade científica para desenho do projeto, coleta, codificação, análise de dados e, em especial, a realização de inferências causais mediante correta aplicação de ferramentas matemáticas, estatísticas e informáticas, evitando-se o enviesamento por omissão de variáveis (“omitted variable bias”). 18. A terceirização, segundo estudos empíricos criteriosos, longe de “precarizar”, “reificar” ou prejudicar os empregados, resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores em geral, como a redução do desemprego, diminuição do turnover, crescimento econômico e aumento de salários, permitindo a concretização de mandamentos constitucionais como “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”, “redução das desigualdades regionais e sociais” e a “busca do pleno emprego” (arts. 3º, III, e 170 CRFB). 19. A realidade brasileira, apurada em estudo específico, revela que “os trabalhadores das atividades de Segurança/vigilância recebem, em média, 5% a mais quando são terceirizados”, que “ocupações de alta qualificação e que necessitam de acúmulo de capital humano específico, como P&D [pesquisa e desenvolvimento] e TI [tecnologia da informação], pagam salários maiores aos terceirizados”, bem como afirmou ser “possível que [em] serviços nos quais os salários dos terceirizados são menores, o nível do emprego seja maior exatamente porque o ‘preço’ (salário) é menor” (ZYLBERSTAJN, Hélio et alii. “Diferencial de salários da mão de obra terceirizada no Brasil”. In: CMICRO - Nº32, Working Paper Series, 07 de agosto de 2015, FGV-EESP). 20. A teoria econômica, à luz dessas constatações empíricas, vaticina que, verbis: “Quando a terceirização permite às firmas produzir com menos custos, a competição entre firmas que terceirizam diminuirá os preços dos seus produtos. (...) consumidores terão mais dinheiro para gastar com outros bens, o que ajudará empregos em outras indústrias” (TAYLOR, Timothy. “In Defense of Outsourcing”. In: 25 Cato J. 367 2005. p. 371). 21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170). 22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB). 23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço. 24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST. 25. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para reformar o acórdão recorrido e fixar a seguinte tese: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”. (RE 958252, Rel. Min. Luiz Fux, 13/09/2019) Ementa: TERCEIROS E QUARTOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADOS SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 725 – CONSTITUCIONALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES E CONTRADIÇÕES NO ACÓRDÃO EMBARGADO. SUPOSTOS VÍCIOS NO ENUNCIADO DA TESE JURÍDICA FIXADA E NA PARTE SUBJETIVA DO JULGADO. INEXISTÊNCIA. ENUNCIADO QUE REFLETE FIELMENTE A COMPREENSÃO DA CORRENTE MAJORITÁRIA DO COLEGIADO, CONSIDERADOS OS LIMITES DA CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL EM ANÁLISE. TESE PELA ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO QUE CONSTITUÍA ELEMENTO ESSENCIAL DA PRETENSÃO ARTICULADA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE ORIGEM. ARGUIÇÃO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ACOLHIMENTO. POSTULADO DA SEGURANÇA JURÍDICA QUE IMPÕE A APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA EXCLUSIVAMENTE AOS PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS EM PARTE. 1. Os embargos de declaração voltam-se à correção de eventuais equívocos de julgamento, que produzam, no acórdão recorrido, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a impedir a exata compreensão do que foi decidido. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, a teor das irresignação da embargante, revela-se inadmissível em sede de embargos quando inocorrentes seus requisitos autorizadores, em face dos estreitos limites do art. 1.022 do CPC. Precedentes: RE 663.696 ED-segundos, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 04/08/2021; RE 855.178 ED, Tribunal Pleno, Rel. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, DJe 16/04/2020; RE 718.874 ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 12/09/2018. 2. In casu, não se verificam quaisquer vícios no acórdão embargado, na medida em que o enunciado da tese jurídica fixada reflete fielmente a compreensão da corrente majoritária dos Ministros deste Supremo Tribunal Federal acerca da específica questão constitucional controvertida, no sentido da constitucionalidade da terceirização e da existência de liberdade das empresas na definição de estratégias produtivas à luz dos princípios constitucionais da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa (CF, artigos 1º, IV, e 170). 3. Inexistentes, outrossim, omissões na parte subjetiva do julgado embargado, haja vista ser a tese da inconstitucionalidade da terceirização de atividades-fim da empresa ré elemento essencial e estruturador de toda a pretensão articulada na ação civil pública de origem. 4. Haja vista o longo tempo de vigência da Súmula 331 do TST, impõe-se, em atenção ao postulado da segurança jurídica, a modulação dos efeitos da tese vinculante fixada no presente julgado, de modo a afastar sua aplicação aos processos que já haviam transitado em julgado na dada da conclusão do julgamento do mérito do presente recurso extraordinário, na forma prevista pelo §13 do art. 525 do CPC. 5. Embargos de declaração providos em parte, com o fim de modular os efeitos do julgamento para assentar a aplicabilidade dos efeitos da tese jurídica fixada apenas aos processos que ainda estavam em curso na data da conclusão do julgado (30/08/2018), restando obstado o ajuizamento de ações rescisórias contra decisões transitadas em julgado antes da mencionada data que tenham a Súmula 331 do TST por fundamento, mantidos todos os demais termos do acórdão embargado. (RE 958252 ED-terceiros, Rel. Min. Luiz Fux, 24/08/2022) EMENTA: SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS TERCEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGADAS OMISSÃO E CONTRADIÇÃO ENTRE A MODULAÇÃO REALIZADA NESTES AUTOS E AS DECISÕES PROFERIDAS NA ADPF 324. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ PELOS TRABALHADORES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Os embargos de declaração, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, constituem recurso voltado à correção de eventuais equívocos de julgamento que produzam, na decisão recorrida, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a impedir a exata compreensão do que foi decidido. Incabíveis, por conseguinte, para mera obtenção de efeitos infringentes quanto à matéria decidida, objeto de irresignação do embargante. Precedentes. 2. Em que pese o Plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha modulado os efeitos do acórdão no julgamento dos embargos de declaração na ADPF 324, constou expressamente do acórdão do julgamento do mérito daquela ação a não incidência automática da decisão sobre os processos trabalhistas acobertados pela coisa julgada. 3. As razões de segurança jurídicas reconhecidas pela maioria do Plenário no julgamento dos terceiros e quartos embargos de declaração neste feito restam plenamente equacionadas pela determinação de que os valores recebidos de boa-fé pelos trabalhadores em decorrência de processos em que se tenha declarado a inconstitucionalidade da terceirização não deverão ser restituídos. 4. Embargos de declaração parcialmente providos, para o fim de esclarecer que os valores que tenham sido recebidos de boa-fé pelos trabalhadores não deverão ser restituídos, ficando prejudicada a discussão relativamente à possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, tendo em vista já haver transcorrido o prazo para propositura, cujo termo inicial foi o trânsito em julgado da ADPF 324. (RE 958252 ED-terceiros-ED-segundos, Rel. Min. Luiz Fux, 11/03/2024) O STF, ao decidir a ADPF 324, fixou tese no mesmo sentido, com os dizeres a seguir: Ementa: Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. Constitucionalidade. 1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993). 5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial. 6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta. 7. Firmo a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. 8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado. Tese I - É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada; II - A terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. (Rel. Min. Roberto Barroso, 06/09/2019) Registre-se que ambas as decisões possuem efeito vinculante. Assim, deflui claro que a contratação de advogados, para o exercício de atividade meio, pela CLT, por parte da CEF, não pode ser acatado, uma vez que a CEF não tem obrigatoriedade de contratar, de forma permanente, corpo de advogados. Além disso, escapa da Justiça Federal decidir sobre matéria trabalhista, por força do disposto no art. 109, I, da CF/88. ISTO POSTO, na forma da fundamentação supra, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO e condeno a parte autora no pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, com espeque no art. 85, § 3º., I, do CPC, ressalvando-se que tal cobrança ficará suspensa, nos termos do art. 98, § 3º., do CPC, considerando o deferimento da gratuidade de justiça nos presentes autos.  Transitada em julgado, nada sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Em razões recursais (evento 122/1º grau), os apelantes sustentam, em síntese, que: (i) o juízo a quo julgou improcedente o pedido dos recorrentes, considerando a terceirização lícita, com base em precedentes do STF, notadamente o RE 958.252 (Tema 725) e a ADPF 324. No entanto, tais precedentes são inaplicáveis ao caso em questão, pois apenas validam a terceirização como ferramenta de gestão, sem abordar a especificidade da terceirização realizada durante a vigência de concurso público; (ii) além da inequívoca agressão a princípios constitucionais, com destaque para o da segurança das relações jurídicas e o da boa-fé nos atos da administração, incontroverso o descumprimento ao disposto no artigo 37 inciso IV, da Constituição Federal, que estabelece o direito dos aprovados em concurso de não serem preteridos por novos concursados; (iii) a terceirização ilícita configura preterição e assegura o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados; (iv) o último precedente reproduzido, portanto dois anos após a tese de repercussão geral 725, revela o pensamento consolidado ao nível do STF, quanto a tratar-se de cenários distintos, este último envolvendo o direito de nomeação dos aprovados em concurso, durante o seu prazo de validade, em decorrência de preterição arbitrária envolvendo terceirização ilícita; (v) a ilegalidade da terceirização promovida também foi reconhecida pela apelada, quando da celebração de acordo perante a Justiça do Trabalho, em dezembro de 2023 (evento 92), item também não enfrentado pela sentença recorrida; (vi) em que pese a ilegalidade resultante da incompetência da Justiça do Trabalho para atuar em demandas envolvendo candidatos de concurso público na chamada, fase pré-contratual, como ocorre no presente caso, reconhecida pelo STF, em 2020, quando do julgamento da tese de repercussão geral 992, vale destacar ter a apelada assumido a obrigação de contratação de candidatos preteridos (clausula 2.1), demonstrando a existência de vagas, bem como a necessidade do seu preenchimento; (vii) o acolhimento do pleito formulado, envolvendo todos os apelantes, resulta do tempo transcorrido desde a propositura da presente ação, 2011, tornando, para alguns, inviável o acolhimento de eventual convocação pela apelada para nomeação e posse, por força do acordo mencionado.

Assim vieram-me os autos. Decide-se.

Inicialmente, cabe registrar que compete à Justiça comum processar e julgar as demandas que versem sobre o edital, a seleção e a admissão de pessoal nos quadros de entidade parceira do Poder Público, ainda que a contratação se dê com base na Consolidação da Leis do Trabalho (CLT), pois diz respeito à fase pré-contratual, momento em que ainda não existe relação de trabalho. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE A JUSTIÇA DO TRABALHO E A JUSTIÇA COMUM. AÇÃO BUSCANDO O AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. OGMO. QUESTÃO QUE NÃO DECORRE DE RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Conforme consignado pela decisão ora agravada, a "demanda de origem que deu ensejo à controvérsia relativa à competência, trata-se de ação ordinária ajuizada por Rogério Hilton Longo Pereira em desfavor de Órgão Gestor de Mão de Obra, por meio da qual buscou o provimento jurisdicional que afastasse a exigência de experiência profissional em certame para o cargo de trabalhador portuário avulso".

2. Sobre o tema, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) já se pronunciou no julgamento do ARE 870.877, decidindo no sentido de que "é evidente que a discussão sobre os critérios, exigências e restrições aplicáveis à contratação de trabalhadores antecede o contrato de trabalho, não se situando nas hipóteses do art. 114 da CF/88, mesmo com as alterações da EC 45/2004".

3. Esse entendimento está de acordo com o posicionamento da Primeira Seção desta Corte Superior de que compete à Justiça comum processar e julgar as demandas que versem sobre o edital, a seleção e a admissão de pessoal nos quadros de entidade parceira do Poder Público, ainda que a contratação se dê com base na Consolidação da Leis do Trabalho (CLT), pois diz respeito à fase pré-contratual, momento em que ainda não existe relação de trabalho.

4. Agravo interno a que se nega provimento (STJ, 1ª Seção, AgInt no CC 195967, Rel. Min. PAULO SÉRGIO DOMINGUES, DJe 1.3.2024) (grifos nossos)

No mérito, tem-se que a regra geral para a contratação de mão de obra direta no serviço público é mediante concurso público para as atividades para as quais há previsão de cargo ou emprego público, consoante previsão constitucional, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Por sua vez, o art. 173 da Constituição Federal especifica que o regime jurídico trabalhista para as empresas públicas que exploram atividade econômica, como é o caso da Caixa Econômica Federal, observará o mesmo aplicável às empresas privadas.

O Estatuto da Caixa Econômica Federal (Decreto 7.973/2013), em sintonia com os dispositivos acima, fixou o regime jurídico de contratação e de regime do seu pessoal. Confira-se:

Art. 54. O pessoal da CEF é admitido, obrigatoriamente, mediante concurso público, de provas ou de provas e títulos, sob regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e legislação complementar.

Também consta no Estatuto da Caixa previsão para dispor sobre o Regulamento de Pessoal, a cargo do Conselho Diretor, conforme art. 63, I, in verbis:

I - o regulamento de licitações;

II - o regulamento de pessoal;

III - o quadro de pessoal, com indicação, em três colunas, do total de empregos e o número de empregos providos e vagos, em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano; e

IV - o plano de salários, benefícios, vantagens e quaisquer outras parcelas que componham a remuneração dos empregados.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Neste contexto, tem-se que a Caixa Econômica Federal - CEF é uma empresa pública criada para funcionar como instituição financeira, mas que tem papel fundamental como agente de políticas públicas e parceria estratégica com o Estado.

Sua atividade principal, portanto, não é de natureza jurídica, ou seja, a atividade jurídica, embora importante para a consecução dos objetivos primordiais, por não estar relacionada diretamente com os objetivos sociais da empresa pública federal, não deve ser considerada atividade-fim, sendo passível, pois, de terceirização.

Noutro giro, cabe registrar que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a terceirização pela Caixa Econômica Federal dos serviços jurídicos não se revela ilegal, porquanto a atividade não se vincula à atividade-fim do órgão. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EMPRESA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. CONCURSO PÚBLICO.

1. A Caixa Econômica Federal, embora vinculada como empresa pública ao Estado, executa uma atividade econômica em ambiente de concorrência.

2. A terceirização pela Caixa Econômica Federal dos serviços jurídicos não se revela ilegal, porquanto a atividade não se vincula à atividade-fim do órgão.

3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido. (STJ, 2ª Turma, REsp 1318740, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 5.11.2019) (grifos nossos)

Cabe registrar que esta Turma Especializada já teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema, tendo registrado a licitude na terceirização dos serviços jurídicos por parte da CEF. Confira-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS JURÍDICOS PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA PROPOSITURA DA PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATIVIDADE QUE NÃO ESTÁ RELACIONADA DIRETAMENTE COM AS ATIVIDADES FINALÍSTICAS DA EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. SAZONALIDADE DAS DEMANDAS. AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE E SUBORDINAÇÃO. POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1 - Tendo em vista que a discussão travada nos presentes autos refere-se à legalidade ou não de contratação, pela Caixa Econômica Federal - CEF, de empresas terceirizadas para a prestação de serviços jurídicos, o Ministério Público Federal possui legitimidade para figurar no polo ativo da presente ação civil pública, de acordo com o disposto no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, e no artigo 1º, inciso IV, da Lei nº 7.347/85, sobretudo porque busca a defesa de interesses transindividuais, evitando-se qualquer lesão ao patrimônio público e a burla à regra constitucional de ingresso no serviço público por meio de concurso público.

2 - A terceirização de serviços jurídicos realizada pela Caixa Econômica Federal - CEF encontra-se plenamente justificada, sendo notório o aumento de demandas judiciais em face da referida empresa pública federal nos últimos anos, mas também que boa parte das demandas refere-se às chamadas demandas de massa, caracterizadas pela sua sazonalidade.

3 - O artigo 10, §§ 7º e 8º, do Decreto-Lei nº 200/67, previu a possibilidade de execução indireta e descentralizada das atividades da administração federal, objetivando, com tal conduta, impedir o crescimento desmensurado da máquina administrativa, autorizando a execução indireta de atividades executórias.

4 - A Caixa Econômica Federal - CEF é uma empresa pública criada para funcionar como instituição financeira, mas que tem papel fundamental como agente de políticas públicas e parceria estratégica com o Estado. Sua atividade principal, portanto, não é de natureza jurídica, ou seja, a atividade jurídica, embora importante para a consecução dos objetivos primordiais, por não estar relacionada diretamente com os objetivos sociais da empresa pública federal, não deve ser considerada atividade-fim, sendo passível, pois, de terceirização.

5 - Deve ser afastada a aplicação à Caixa Econômica Federal - CEF das disposições contidas no Decreto nº 2.271/97, pois este apenas vincula a administração direta, autárquica e fundacional, não compreendendo empresas públicas, de maneira que não há vedação expressa para a existência concomitante de advogados do próprio quadro, admitidos por meio de concurso público, com a contratação de escritórios de advocacia.

6 - Evidentemente, a atuação da Caixa Econômica Federal - CEF no mercado, as políticas econômicas impostas pelo governo e o maior acesso ao poder judiciário provocaram um aumento expressivo nas demandas ajuizadas em face da empresa pública federal. Ocorre que, de fato, a decisão de ampliar o quadro jurídico da empresa está ligada intimamente à gestão, e deve ser avaliada segundo a previsão real de aumento de demandas, sem provocar um indesejável inchaço nos seus quadros.

7 - Remessa necessária e recurso de apelação desprovidos (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0006541-94.2011.4.02.5101, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, julg. em 29.7.2014) (grifos nossos)

Neste contexto, a obrigatoriedade do preenchimento do quadro funcional da CEF mediante a realização de concurso público é restrita para os cargos relacionados à sua atividade-fim, sendo possível a terceirização dos serviços jurídicos. Neste sentido é o entendimento que vem sendo adotado pelos Tribunais Regionais Federais. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR PROPOSTA CONTRA A CEF. ANULAÇÃO DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA. PRELIMINAR REJEITADA. EXAME DO MÉRITO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS AFETOS À ATIVIDADE-MEIO DA EMPRESA. PRECEDENTES DA CORTE E DO TCU. APELAÇÃO DOS AUTORES DESPROVIDA. APELAÇÃO DA CEF PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Cuida-se de apelações interpostas por ambas as partes em desfavor da sentença pela qual o juízo da origem julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nesta ação popular, determinando à CEF que rescindisse todos os contratos de prestação de serviços advocatícios de forma terceirizada, mas rejeitando o pleito de determinação de contratação dos candidatos aprovados em concurso público para os cargos correlatos.

2. Afastada a preliminar de inadequação da via processual eleita, à constatação de que a ação popular constitui mecanismo processual idôneo ao questionamento de atos administrativos alegadamente dotados de carga de lesividade ao patrimônio público, sendo de menor relevância o fato de que alguns dos autores foram candidatos em concurso público voltado ao preenchimento de cargos de Advogado da empresa pública requerida.

3. A obrigatoriedade do preenchimento do quadro funcional de empresa pública mediante a realização de concurso público de ampla participação é restrita para os cargos relativos à sua atividade-fim, sendo assim possível a terceirização de serviços relacionados à atividade-meio, observadas as disposições da Lei de Licitações. Precedentes da Corte e do TCU. 4.

Por tal razão, inexiste ilegalidade na contração dos serviços advocatícios em testilha, na forma operacionalizada pela requerida.

4. Desprovida a apelação dos autores.

5. Apelação da CEF a que se dá parcial provimento. (TRF1, 5ª Turma, AC  0028394-42.2011.4.01.3500, Rel. Des. Fed. SOUZA PRUDENTE, DJe 27.10.2017) (grifos nossos)

AÇÃO POPULAR CONTRA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS JURÍDICOS PELA CEF: insurgência dos autores populares contra a contratação pela CEF de sociedades de advogados no Estado de São Paulo, para prestação de serviços jurídicos temporários, de natureza contenciosa e/ou consultiva, sem vínculo empregatício, não obstante a realização de concurso público para formação de cadastro de reserva do cargo de advogado júnior. Ação julgada procedente em primeiro grau. AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA CEF CONHECIDO E DESPROVIDO: preliminares (falta de interesse de agir, inadequação da via processual e ilegitimidade ativa, cerceamento de defesa por ausência de fixação dos pontos controvertidos) rejeitadas. AGRAVO RETIDO INTERPOSTO POR GIL ADVOGADOS ASSOCIADOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO: todas as sociedades de advogados rés são partes ilegítimas para figurarem no polo passivo desta ação popular, uma vez que apenas responderam - em absoluta boa-fé - aos "editais de credenciamento" lançados pela CEF, participando de todas as fases do certame realizado em conformidade com a Lei nº 8.666/93, que culminou com as contratações. NO MÉRITO, PRECEDENTES DO TCU QUE FICAM ACOLHIDOS (PER RELATIONEM): sobre o questionamento posto nos autos, o TCU já se pronunciou no julgamento da TC-019.536/2010-0 (acórdão nº 1173/2011) e da TC 027.911/2010-1 (acórdão nº 3587/2014), consignando que o serviço jurídico constitui atividade-meio no âmbito da CEF; o Decreto nº 2.271/97, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal, não se aplica às empresas públicas; o credenciamento de sociedades de advogados é uma ferramenta necessária e razoável de gestão do acervo judicial, inexistindo relação de pessoalidade e subordinação direta entre os terceirizados e os servidores da instituição financeira. Assim, apesar das instâncias administrativa e judicial serem independentes, verifica-se que o teor dos referidos julgados do TCU afasta com suficiência a alegação dos autores de que a terceirização de serviços jurídicos pela CEF, nos moldes apresentados nesta ação popular, configuram violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, dano ao patrimônio público e ofensa ao princípio da moralidade administrativa. PRECEDENTES DOS DEMAIS TRF: nesse mesmo sentido é a conclusão dos outros Tribunais Regionais Federais (TRF1 - 00283944220114013500, Quinta Turma, Juiz Federal Roberto Carlos de Oliveira (Conv.), 27/10/2017; TRF2 - 0006541-94.2011.4.02.5101, Quinta Turma Especializada, Relator Flavio Oliveira Lucas, 29/07/2014); 0046867-62.2012.4.02.5101, Sexta Turma Especializada, Relatora Nizete Lobato Carmo, 03/10/2013; TRF4 - 5000410-78.2011.4.04.7100, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, 20/06/2013; AC 5001263-19.2013.4.04.7100, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, 29/05/2013; AC 0001920-19.2008.4.04.7004, Quarta Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, 04/02/2011; TRF5 - AC 200981000136190, Terceira Turma, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, 23/04/2013). APELAÇÃO DA CEF PROVIDA: sentença de primeiro grau totalmente reformada, para julgar a ação popular improcedente, com resolução do mérito. SUCUMBÊNCIA INDENVIDA: por não restar comprovado que os autores agiram em má-fé, nos termos do artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal. (TRF3, 6ª Turma, AC 0008330-14.2011.4.03.6100 SP, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, DJe 22.11.2018) (grifos nossos)

Outrossim, o Tribunal de Contas da União já se pronunciou no julgamento da TC-019.536/2010-0 (acórdão nº 1173/2011) e da TC 027.911/2010-1 (acórdão nº 3587/2014), consignando que o serviço jurídico constitui atividade-meio no âmbito da CEF.

Por sua vez, o Decreto nº 2.271/97, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal, não se aplica às empresas públicas.

Com efeito, o credenciamento de sociedades de advogados é uma ferramenta necessária e razoável de gestão do acervo judicial, inexistindo relação de pessoalidade e subordinação direta entre os terceirizados e os servidores da instituição financeira.

Cabe registrar que a CAIXA não contrata pessoas físicas para desempenharem atividades jurídicas terceirizadas, sendo contratadas sociedades de advogados - entidades civis com previsão legal no EOAB.

Desse modo, com a contratação dos serviços jurídicos por parte da CEF, não há criação de vínculo laboral.

Faz-se oportuno destacar que o concurso público em questão teve por objetivo a formação de cadastro de reserva, não se tratando, portanto, de concurso público para o preenchimento de vagas existentes.

Desse modo, o candidato aprovado em cadastro de reserva é detentor de mera expectativa de direito à nomeação. Neste sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SOCIEDADES EMPRESARIAIS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. DESPROVIMENTO.

I – Conforme jurisprudência sedimentada no âmbito dos tribunais superiores, o candidato classificado em concurso público fora das vagas não possui direito à nomeação, mas mera expectativa de direito.

II – O surgimento de novas vagas durante o período de validade de concurso público não transmuda a expectativa de direito à nomeação em direito subjetivo.

III - A mera contratação temporária não configura preterição, tendo em vista a natureza distinta dos vínculos que servidores temporários e efetivos possuem.

III – Apelação desprovida (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5039837-07.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 1.3.2024) (grifos nossos)

Diante desse cenário, não se vislumbra qualquer ilicitude praticada pela instituição financeira, de modo que a improcedência dos pedidos se impõe.

Em conclusão, imperativa a manutenção da sentença.

Por fim, é devida a verba honorária recursal, na forma do art. 85, §11 do CPC, quando estiverem presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, ocasião em que entrou em vigor o novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017).

Dessa maneira, considerando o preenchimento das condições supra, devem ser majorados em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados em desfavor dos apelantes, suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002179727v2 e do código CRC 0c18eaf2.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 19/12/2024, às 18:35:16

Apelação Cível Nº 0013212-36.2011.4.02.5101/RJ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CAIXA. TERCEIRIZAÇÃO SERVIÇOS JURÍDICOS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA PRETERIÇÃO.

1.    Apelação em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

2. Compete à Justiça comum processar e julgar as demandas que versem sobre o edital, a seleção e a admissão de pessoal nos quadros de entidade parceira do Poder Público, ainda que a contratação se dê com base na Consolidação da Leis do Trabalho (CLT), pois diz respeito à fase pré-contratual, momento em que ainda não existe relação de trabalho. Precedente: STJ, 1ª Seção, AgInt no CC 195967, Rel. Min. PAULO SÉRGIO DOMINGUES, DJe 1.3.2024.

3. A regra geral para a contratação de mão de obra direta no serviço público é mediante concurso público para as atividades para as quais há previsão de cargo ou emprego público, consoante previsão constitucional.

4. O art. 173 da Constituição Federal especifica que o regime jurídico trabalhista para as empresas públicas que exploram atividade econômica, como é o caso da Caixa Econômica Federal, observará o mesmo aplicável às empresas privadas.

5. A Caixa Econômica Federal - CEF é uma empresa pública criada para funcionar como instituição financeira, mas que tem papel fundamental como agente de políticas públicas e parceria estratégica com o Estado. Sua atividade principal, portanto, não é de natureza jurídica, ou seja, a atividade jurídica, embora importante para a consecução dos objetivos primordiais, por não estar relacionada diretamente com os objetivos sociais da empresa pública federal, não deve ser considerada atividade-fim, sendo passível, pois, de terceirização.

6. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a terceirização pela Caixa Econômica Federal dos serviços jurídicos não se revela ilegal, porquanto a atividade não se vincula à atividade-fim do órgão. Precedente: STJ, 2ª Turma, REsp 1318740, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 5.11.2019.

7. Esta Turma Especializada já teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema, tendo registrado a licitude na terceirização dos serviços jurídicos por parte da CEF. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0006541-94.2011.4.02.5101, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, julg. em 29.7.2014.

8. A obrigatoriedade do preenchimento do quadro funcional da CEF mediante a realização de concurso público é restrita para os cargos relacionados à sua atividade-fim, sendo possível a terceirização dos serviços jurídicos. Precedentes: TRF1, 5ª Turma, AC  0028394-42.2011.4.01.3500, Rel. Des. Fed. SOUZA PRUDENTE, DJe 27.10.2017; TRF3, 6ª Turma, AC 0008330-14.2011.4.03.6100 SP, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, DJe 22.11.2018.

9. O Tribunal de Contas da União já se pronunciou no julgamento da TC-019.536/2010-0 (acórdão nº 1173/2011) e da TC 027.911/2010-1 (acórdão nº 3587/2014), consignando que o serviço jurídico constitui atividade-meio no âmbito da CEF.  

10. O Decreto nº 2.271/97, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal, não se aplica às empresas públicas.

11.  O credenciamento de sociedades de advogados é uma ferramenta necessária e razoável de gestão do acervo judicial, inexistindo relação de pessoalidade e subordinação direta entre os terceirizados e os servidores da instituição financeira.

12. A CAIXA não contrata pessoas físicas para desempenharem atividades jurídicas terceirizadas, sendo contratadas sociedades de advogados - entidades civis com previsão legal no EOAB. Desse modo, com a contratação dos serviços jurídicos por parte da CEF, não há criação de vínculo laboral.

13. O concurso público em questão teve por objetivo a formação de cadastro de reserva, não se tratando, portanto, de concurso público para o preenchimento de vagas existentes. Desse modo, o candidato aprovado em cadastro de reserva é detentor de mera expectativa de direito à nomeação. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5039837-07.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 1.3.2024.

14. É devida a verba honorária recursal, na forma do art. 85, §11 do CPC, quando estiverem presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, ocasião em que entrou em vigor o novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017). Dessa maneira, considerando o preenchimento das condições supra, devem ser majorados em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados em desfavor dos apelantes, suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

15. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 09 de dezembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002179728v3 e do código CRC 02e6e87c.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 19/12/2024, às 18:35:18

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 03/12/2024 A 09/12/2024

Apelação Cível Nº 0013212-36.2011.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GABINETE 13 - Desembargador Federal ALCIDES MARTINS.