Apelação Cível Nº 5011953-70.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto por D. S. C. (Evento 38/JFES) em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara Federal de Vitória/ES, que julgou improcedente o pedido, objetivando a contratação da candidata para o cargo de Técnico em Farmácia no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes da Universidade Federal do Espírito Santo - HUCAM/UFES, condenando a demandante em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, suspendendo a execução da verba em razão da gratuidade de justiça anteriormente deferida (art. 98, §3º do CPC/2015) (Evento 33/JFES).
Em suas razões recursais narrou a recorrente que “participou do concurso público para o cargo de Técnico em Farmácia, sob o Edital nº 01/2019, tendo obtido um total de 54,00 pontos, o que lhe garantiu uma posição no cadastro de reserva”, e prosseguiu afirmando que “até o presente momento, foram convocados os candidatos classificados até a 11ª posição, estando a recorrente na 14ª posição”, bem como que a “recorrida publicou novo edital de concurso para o mesmo cargo, durante a vigência do concurso anterior, o que, no entendimento da recorrente, configura preterição de seu direito à nomeação” (Evento 38/JFES).
Sustentou que “conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 837311 (Tema 784), o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante a validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital”, ressaltando que “há exceção em casos de preterição arbitrária e imotivada, situação na qual a Administração Pública age de maneira a demonstrar a necessidade de provimento do cargo”, alegando que “no caso em questão, a abertura de um novo concurso para o mesmo cargo durante a validade do concurso em que a recorrente foi aprovada evidencia a existência de vagas e a necessidade de preenchimento” (Evento 38/JFES, original grifado).
Argumentou que “possui direito subjetivo à nomeação, tendo em vista a preterição configurada”, aduzindo que a “não convocação da recorrente, aprovada em concurso válido, configura violação ao princípio da eficiência, uma vez que a Administração Pública desconsidera o esforço já empreendido na realização do certame anterior”, afirmando, ainda, que “recentes decisões judiciais têm reconhecido o direito à nomeação de candidatos em situações análogas, quando a Administração Pública, ao abrir novo concurso, evidencia a necessidade de provimento de cargos já anteriormente concursados”, pugnando, ao final, pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença “para que seja reconhecido o direito da recorrente à nomeação para o cargo de Técnico em Farmácia, no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes da Universidade Federal do Espírito Santo - HUCAM/UFES” (Evento 38/JFES, original grifado).
Foram apresentadas contrarrazões (Evento 52/JFES), pugnando a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH pelo desprovimento do recurso.
A seguir, vieram os autos remetidos a esta Corte, tendo sido dada vista ao Ministério Público Federal, que deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção no feito (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Nos termos do relatado, insurge-se a recorrente em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara Federal de Vitória/ES, nos autos da ação pelo procedimento comum ajuizada em face da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, que julgou improcedente o pedido objetivando, inclusive em sede de tutela de urgência, a contratação da candidata, aprovada em concurso público para formação de cadastro de reserva, para o cargo de Técnico em Farmácia no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes da Universidade Federal do Espírito Santo – HUCAM/UFES, em razão da abertura de novo certame.
Impende desde logo afirmar, à vista do princípio da fungibilidade recursal assim como do princípio da primazia da resolução do mérito (art. 4º do CPC/2015), que merece ser conhecido o recurso da Autora eis que o erro perpetrado ao nominar de “Recurso Inominado” a peça recursal configura equívoco escusável, mormente considerando que, conforme certificado no Evento 4/TRF, o recurso foi interposto tempestivamente.
A sentença, da lavra da MMª Juíza Titular da 5ª Vara Federal de Vitória/ES, Dra. Maria Cláudia de Garcia Paula Allemand, pautou-se nos fundamentos parcialmente transcritos a seguir, verbis:
“Após a análise dos autos, não vislumbro razão hábil a desautorizar a manutenção do entendimento firmado na decisão do evento 16, que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado na exordial.
Como ressaltado naquele provimento, a Autora objetiva ser contratada para o cargo de Técnico em Farmácia do HUCAM/UFES, em decorrência da sua aprovação no Concurso Público nº 01/2019 - EBSERH/Nacional, regido pelo Edital nº 03 - EBSERH - Área Assistencial, de 04/11/2019. Subsidiariamente, pede seja determinada a reserva de vaga em seu favor, até o julgamento da ação.
Em síntese, alega que a EBSERH deflagrou novo concurso público para o mesmo cargo ainda na vigência do anterior, fato que evidencia a existência de vaga e convola a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.
A EBSERH, por sua vez, afirma que: "i. não houve a aprovação da candidata dentro do número de vagas; ii. foi observada a convocação dos candidatos conforme ordem de classificação, de modo que não houve preterição da nomeação dos candidatos convocados. iii. não ocorreu preterição da candidata - aprovada fora das vagas - de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, não obstante a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior, uma vez que foram observadas as diretrizes acima elencadas".
Dito isso, conclui-se que o objeto da demanda limita-se, exclusivamente, à aferição da existência de vaga(s) para o cargo de Técnico em Farmácia no HUCAM/UFES, surgida(s) no prazo de validade do concurso público nº 01/2019, regido pelo Edital nº 3/2019 - Área Assistencial, assim como a preterição da candidata-Autora.
Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 837311, que deu origem ao Tema nº 784, fixou a seguinte tese:
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
Eis a ementa do julgado:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
O entendimento firmado pela Suprema Corte converge no sentido de que o direito à nomeação, para os candidatos classificados no cadastro de reserva, só poderia exsurgir ante a existência de vagas e a ocorrência de preterição.
No que tange ao suposto direito da parte-Autora de ser nomeada para o cargo para o qual concorreu, cumpre dizer que, para que reste caracterizada a preterição, é necessário que a Administração promova a contratação dos novos concursados para ocuparem as vagas surgidas, ainda no prazo de validade do certame anterior, em detrimento dos aprovados no cadastro de reserva deste.
Nesse sentido:
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" ( RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Cumpre destacar que não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" ( RMS n. 61.240/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019). 5. Todavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 6. Agravo interno a que se nega provimento." (STJ - AgInt no RMS: 63771 MG 2020/0147414-0, Data de Julgamento: 19/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2022)
Ainda sobre o tema, cabe destacar a Informação nº 1253/2024/SESP/CPP/DGP-EBSERH, prestada em 07/05/2024, por meio da qual a EBSERH esclarece o seguinte (anexo 4 do evento 12):
"Foram convocados 12 candidatos para o cargo de Técnico em Farmácia, sendo 10 contratados, 1contratação indeferida e 1 desistente."
"De acordo com o EDITAL Nº 03 – EBSERH – ÁREA ASSISTENCIAL, DE 04 DE NOVEMBRO DE 2019(38812284) foi previsto para o cargo de técnico em farmácia APENAS formação para o Cadastro Reserva."
"O EDITAL Nº 03 – EBSERH/NACIONAL – ÁREA ASSISTENCIAL, DE 02 DE OUTUBRO DE 2023(38812341) proveu apenas formação do cadastro reserva."
"O motivo da não convocação, é que a possibilidade de convocação de qualquer cargo, depende da liberação de vagas para convocação e conforme a necessidade do cargo em cada Unidade integrante da lista Ebserh, devendo ser observados também, outros critérios relevantes, a saber: orçamento disponível; limite de quadro definido pela Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais – SEST-ME; perfil da unidade hospitalar conforme serviços projetados de acordo com o dimensionamento inicial; equipes mínimas estabelecidas em legislações para a execução dos serviços habilitados; vigência do concurso; e movimentações de empregados de outras unidades."
- "Não houve convocações em caráter temporário."
Oportuno dizer que, mesmo que haja a comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do certame, o poder discricionário da Administração, quanto à nomeação dos candidatos, pode ser exercido a qualquer momento. Ou seja, conforme o entendimento dos tribunais superiores, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá aquilatar o melhor momento para realizar a nomeação dos candidatos aprovados. Vejamos:
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E VOLUNTÁRIOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação, inclusive sob o regime de repercussão geral, de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas do edital possui direito subjetivo à nomeação. 2. Por outro lado, não se desconhece a jurisprudência do STJ firmada no sentido de que, no prazo de validade do concurso público, a administração pública possui discricionariedade para realizar as nomeações em atenção à conveniência e oportunidade. 3. Todavia, em que pese ao prazo de validade do concurso ainda não tenha expirado, o caso em análise se revela como exceção a esse entendimento, uma vez que a contratação de temporários configura a preterição da candidata aprovada dentro do número de vagas previsto no edital do certame público, o que implica o direito líquido e certo de ser nomeada. 4 . Agravo interno a que se nega provimento." (STJ - AgInt no RMS: 65441 PR 2021/0003944-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 29/11/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2021)
O fato de a EBSERH ter deflagrado novo concurso na validade do anterior não significa, por si só, ter havido a preterição da candidata-Autora de forma arbitrária e imotivada, pois, para tal - como dito -, deve haver a contratação dos novos concursados em detrimento daqueles aprovados no certame anterior.
E, em análise ao site da EBSERH, especificamente à página eletrônica do concurso nº 01/2023 - EBSERH/Nacional1, constata-se que, de acordo com o Edital nº 03 – EBSERH/NACIONAL – ÁREA ASSISTENCIAL, de 02 de outubro de 2023, o certame foi deflagrado para formação de cadastro de reserva, assim como aquele regido pelo Edital nº 3/2019 - Área Assistencial, não tendo havido a convocação de qualquer candidato para o cargo de Técnico em Farmácia com lotação no HUCAM/UFES, conforme os instrumentos a seguir:
(...)
Logo, até o fim da validade do concurso do qual a Autora participou, em 29 de abril de 2024, não houve a nomeação de candidatos para o cargo de Técnico em Farmácia, aprovados no processo seletivo regido pelo Edital nº 01/2023.
Nesse ponto, cabe destaque ao fato de que os atos administrativos possuem atributos que os diferenciam dos atos de direito privado, dentre estes, a presunção de veracidade (em relação aos fatos) e de legitimidade (conformidade do ato com a lei). Com efeito, essa prerrogativa é que faz com que o Poder Público assuma uma posição de supremacia sobre o particular. Portanto, o ato administrativo goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo, assim, ao administrado que se sentir lesado, produzir prova em contrário.
Sendo assim, diante das informações prestadas pela EBSERH no evento 12 (anexo 4), este Juízo deu à Autora a oportunidade de produzir provas com o objetivo de comprovar a existência de vaga(s) para o cargo de Técnico em Farmácia do HUCAM/UFES, surgida(s) durante o prazo de validade do Concurso Público nº 1/2019, regido pelo Edital nº 3/2019 - Área Assistencial, assim como a convocação ilegal, para o mesmo cargo, de candidatos aprovados no certame posterior, regido pelo Edital nº 3/2023 - Área Assistencial.
A Autora, por seu vez, informou que "não pretende produzir novas provas, reiterando as que já foram acostadas nos autos do processo" (evento 22), não se desincumbindo, assim, do ônus de comprovar a alegada preterição, ou seja, de que tal vem ocorrendo de fato e, sobretudo, por força de atos ilegais praticados pela EBSERH.
Ademais, em análise à página eletrônica do certame, constata-se que a candidata aprovada em 1º lugar, na listagem específica para ampla concorrência do certame regido pelo Edital nº 3/2023, foi nomeada em 15/05/2024, nos termos do Edital nº 287/202411, o que afasta, destarte, a alegada preterição. Vejamos:
Dessa forma, não havendo ilegalidade em relação à situação descrita pela Autora, não cabe a interferência deste Juízo nos atos perpetrados pela EBSERH.
Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão deduzida por D. S. C. e, com fulcro no art. 487, I, do NCPC, RESOLVO O MÉRITO da demanda.
Condeno a Autora ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios à Ré, que fixo em 10% do valor da causa (R$ 4.340,97), conforme o art. 85, §§ 2º e 6 º, do NCPC, cuja cobrança ficará suspensa, por força do art. 98, § 3º, do NCPC. (...)” (Ev. 33/JFES, grifos no original)
Em que pese a irresignação da Apelante, não merece qualquer reparo o entendimento adotado pelo Magistrado de Primeiro Grau, cumprindo manter a sentença por seus próprios fundamentos e pelos a seguir adunados, senão vejamos.
Consoante alegado na exordial, a Autora “participou do concurso público para o provimento do cargo de Técnico em Farmácia, para os quadros de pessoal da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), para o Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes da Universidade Federal do Espírito Santo - HUCAM-UFES, sob o Edital de Abertura de n° 01/2019 (...) obtendo um total de 54,00 pontos, o que lhe assegurou o cadastro reserva no certame”, aduzindo que “os candidatos da 1ª à 11ª posição já foram convocados”, bem como que “está no 14º lugar aguardando ser convocada” ressaltando que “antes mesmo de acabar a validade do concurso para o qual concorreu, surgiu novo concurso, com edital publicado em 02 de outubro de 2023, com vagas para o mesmo cargo e local pretendido”, afirmando que “que o surgimento de novo concurso é sinônimo de novas vagas (...) havendo novas vagas há de se convocar os candidatos do concurso anterior vigente”, para concluir que “deve-se convocar os candidatos do concurso de 2019, o que deve ser feito, de logo, visto que o concurso encerra em 29/04/2024” (Ev. 1/JFES, Inic1, original grifado).
Nesse passo, cinge-se a controvérsia à análise do alegado direito subjetivo à convocação da candidata, aprovada em concurso público para formação de cadastro de reserva para o cargo de Técnica em Farmácia no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes da Universidade Federal do Espírito Santo - HUCAM/UFES, classificada na 14ª colocação, diante da abertura de novo certame para o mesmo cargo, quando ainda em vigor o anterior.
Consigne-se, desde logo, que o artigo 37, II, da Constituição da República, segundo o qual a investidura em cargo ou emprego público somente se dará através de prévia aprovação em concurso, confirma a possibilidade de abertura de processo seletivo destinado a “cadastro de reserva”, já que se trata de concurso público destinado a preencher as vagas originadas durante o prazo de validade do concurso público e para atender aos interesses da Administração, de forma que o candidato aprovado dentro do número de vagas do denominado “cadastro de reserva” tem mera expectativa de direito à nomeação, como no caso da Autora, ora recorrente, visto que para o cargo que concorreu não havia previsão de vagas efetivas, somente para formação de cadastro de reserva, como se verifica no Anexo I – “Quadro de Vagas, Salário e Carga Horária Semanal” (Ev. 12, Out3, fls. 36/37).
Com efeito, constatado que a demandante foi aprovada entre as vagas disponibilizadas para cadastro de reserva, cumpre reconhecer, consoante entendimento de há muito consagrado, “que o direito subjetivo à nomeação abarca somente os candidatos aprovados dentro do limite de vagas efetivas; aos abrangidos pelo cadastro de reserva resta apenas uma expectativa de direito e a vedação à preterição” (STJ. AROMS 201000834808.Relator Humberto Martins. Segunda Turma. DJE DATA:14.02.2011).
Por seu turno, consoante a Tese STF nº 784, aprovada pelo Excelso Pretório por ocasião do julgamento do RE 837.311, pelo regime da repercussão geral, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, conforme se verifica a seguir:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
Assim, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação e que essa expectativa se converte em direito subjetivo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, preterindo-se os aprovados, aptos a ocupar o mesmo cargo ou função, o que não se verifica na hipótese em apreço, não havendo como dissentir do Magistrado a quo quando, destacando que “em análise ao sítio eletrônico da EBSERH, especificamente a página eletrônica do concurso nº 01/2023 - EBSERH/Nacional1, constata-se que, de acordo com o Edital nº 03 – EBSERH/NACIONAL – ÁREA ASSISTENCIAL, DE 02 DE OUTUBRO DE 2023, o certame foi deflagrado para formação de cadastro de reserva, assim como aquele regido pelo Edital nº 3/2019 - Área Assistencial, não tendo havido a convocação de qualquer candidato para o cargo de Técnico em Farmácia com lotação no HUCAM/UFES”, asseverou que o “fato de a EBSERH ter deflagrado novo concurso na validade do anterior não significa, por si só, ter havido a preterição da candidata-Autora de forma arbitrária e imotivada, pois, para tal - como dito -, deve haver a contratação dos novos concursados em detrimento daqueles aprovados no certame anterior”, enfatizando que “até o fim da validade do concurso do qual a Autora participou, em 29 de abril de 2024, não houve a nomeação de candidatos para o cargo de Técnico em Farmácia, aprovados no processo seletivo regido pelo Edital nº 01/2023”, para concluir pela improcedência do pedido autoral.
Some-se a isso que, como bem reiterou a Empresa Pública em contrarrazões, “não há vagas existentes para provimento efetivo para o cargo de Técnico em Farmácia, para os quadros de pessoal da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), para o Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes da Universidade Federal do Espírito Santo - HUCAM-UFES, conforme informações prestadas pelo Serviço de Seleção e Provimento de Pessoal da EBSERH” (Ev. 52/JFES), não logrando a demandante demonstrar o contrário, inobstante tenha sido oportunizado prazo para comprovar a existência de vagas para o cargo de Técnico em Farmácia do HUCAM/UFES, surgidas durante o prazo de validade do Concurso Público nº 1/2019, ônus do qual não se desincumbiu, como destacado na sentença.
Corroborando o acima exposto, confira-se o entendimento consagrado na jurisprudência do Colendo STJ, proferido em hipóteses análogas a dos autos, in verbis:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADO FORA DAS VAGAS. COMPROVADO SURGIMENTO DE VAGA. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL – RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital - ou, em concurso para cadastro de reserva - não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (seja por criação em lei, seja por força de vacância), uma vez que tal preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública. II - O mero surgimento de vagas não enseja a caracterização da preterição se não houver a nomeação do candidato, nisso estando incluso o advento de lei que prevê a criação de mais vagas para o cargo pleiteado, sobretudo quando a própria legislação condiciona a implementação dos novos postos à prática de ato administrativo do Tribunal de Justiça, que considerará ainda a existência de previsão orçamentária, de recursos financeiros e os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal. III - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 20.3.2017)
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. [...] 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. No caso, o impetrante não comprovou nenhum desses requisitos, pois conforme consignado no acórdão de origem, a situação foi corrigida pela revogação dos atos administrativos que caracterizaram o desvio de função de servidores designados para desempenhar a função de Oficial de Justiça Avaliador ad hoc. Ademais, o impetrante foi classificado na 6ª posição e existem outros candidatos melhor classificados que ainda não foram nomeados. Diante disso, sua nomeação ocasionaria a preterição desses candidatos, os quais não são parte nesses autos. 4. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento. (RMS 56.532/PA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 20.08.2018) (grifamos)
Do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da Autora, majorando os honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor fixado na sentença, a teor do art. 85, §11º, do CPC/2015, sob a condição do art. 98, §3º, do NCPC, eis que a parte litiga sob o pálio da gratuidade de justiça.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002103335v2 e do código CRC 3aa71707.
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