Apelação Cível Nº 5007560-36.2023.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por O. D. S. em face da sentença (), proferida pelo juízo 2ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, condenando o INSS a:
a) conceder o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária (novo benefício) à parte autora, O. D. S., CPF: 03485794708, com DIB desde 14/09/2023, e com início de pagamento na presente data (DIP), podendo cessar em 120 dias a contar da efetiva implantação;
b) pagar as prestações vencidas, observada a prescrição quinquenal, compensando-se os valores recebidos a título benefício inacumulável;
c) ressarcir os honorários pagos pela Seção Judiciária ao perito do Juízo, nos termos da Resolução 558, do Conselho da Justiça Federal.
Em suas razões recursais (), o recorrente pugnou pela reforma da sentença, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, sob a alegação de que a própria perícia judicial teria apontado a incapacidade total e permanente para exercer atividades laborais, de modo que a sentença estaria contrariando a prova dos autos. Ademais, afirma estar incapacitado desde janeiro de 2009, de modo que requer reconhecimento do direito que lhe é devido desde 16/09/2010.
Sem contrarrazões.
Intimado, o Ministério Público Federal informou que a matéria objeto da demanda não se enquadra nas hipóteses de intervenção obrigatória, nos moldes do artigo 178 do CPC ().
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso interposto, vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
Ademais, deve-se observar que o mesmo recurso foi protocolado duas vezes pela parte. Tratando-se claramente de um mero erro material, deve ser desconsiderado o segundo protocolo e ser apreciado o recurso de apelação devidamente interposto.
De plano, registre-se que os benefícios de incapacidade temporária e permanente, em regra, são devidos ao segurado que, uma vez cumprida a carência, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (total e temporária), ou for incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (total e permanente), consoante se extrai dos artigos 59 e 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
................................................................................................................................
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Conclui-se, portanto, que o benefício por incapacidade, seja ela temporária ou permanente, pressupõe (i) a comprovação da qualidade de segurado, o que implica no vínculo com o Regime Geral da Previdência Social, verificada na data de início da incapacidade; (ii) a carência de 12 (doze) meses de contribuição, como regra, a teor do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/61; (iii) incapacidade, sendo esta o fator determinante para a diferenciar o benefício, dado que a temporária pressupõe que a incapacidade impossibilite a atividade habitual do segurado de forma transitória, ao passo que a permanente exige, como regra, que o segurado esteja incapacitado, de forma permanente e total, para o exercício de qualquer atividade laboral que lhe garanta subsistência.
Ainda a respeito da incapacidade, mencione-se que a regra acima explicitada não é totalmente inflexível, por ser necessária também a análise de outros aspectos relevantes além do risco incapacidade, tais como socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, de forma a avaliar a possibilidade ou não do retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mormente porque a incapacidade laborativa resulta de um conjunto de fatores de saúde e pessoais de cada indivíduo.
Nesse sentido, julgados do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.
1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).
2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL. PRECEDENTES. REVISÃO DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E DAS PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de benefício por incapacidade.
II - Impõe-se o afastamento de alegada violação ao art. 1.022, do CPC/2015, quando a questão apontada como omitida pelo recorrente foi examinada no acórdão recorrido, caracterizando o intuito revisional dos embargos de declaração.
III - No caso dos autos, o Tribunal de origem determinou a implementação do benefício da aposentadoria por invalidez por entender que a condição de saúde da segurada, seus aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais a tornam incapaz para o exercício do trabalho habitual e inviabilizam seu retorno ao mercado de trabalho.
IV - Verifica-se que o acórdão regional está em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que "a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da segurada, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho" (REsp n. 1.568.259/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 1/12/2015).
Outros julgados: AgRg no AREsp n. 712.011/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 4.9.2015; AgRg no AREsp n. 35.668/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/2/2015, DJe 20/2/2015 e AgRg no AREsp n. 497.383/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/11/2014, DJe 28/11/2014.
V - Assim, havendo o Tribunal de origem concluído pela incapacidade laborativa da segurada, o acolhimento da tese recursal de modo a inverter o julgado demandaria necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na instância especial diante do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
VI - Recurso especial improvido.
(AREsp n. 1.348.227/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 14/12/2018.)
Seguindo a mesma orientação, colaciona-se julgado desta E. Corte:
PREVIDENCIÁRIO – REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO DO INSS. RECURSO ADESIVO DA AUTORA – AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - – INCAPACIDADE LABORATIVA À DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIAIS DA AUTORA. PRECEDENTES – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DE OFÍCIO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE OFÍCIO ART. 85, § 4º, CPC/15 –FIXAÇÃO DE ASTREINTES. POSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO VALOR - REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDAS. RECURSO ADESIVO DA AUTORA PROVIDO.
1. A hipótese é de remessa oficial, apelação do INSS e recurso adesivo da parte autora em face da sentença em ação objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez; com o pagamento dos valores em atraso, desde a cessação. A r. sentença condenou o INSS ao restabelecimento do benefício desde a data da cessação, em 10/06/2017 (fls.17, ) com o pagamento das parcelas em atraso corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora calculados segundo o índice oficial de caderneta de poupança. Condenou, ainda, a autarquia previdenciária ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. Concedida antecipação de tutela, no prazo de 15 (quinze) dias, com determinação de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
2. Em suas razões, o INSS requer a reforma da sentença sustentando a impossibilidade de fixação antecipada de multa coercitiva diária contra a Fazenda Pública à mera presunção de que será descumprido o comando relativo à implantação do benefício.
3. A parte autora pugna pela reforma da sentença no que se refere à concessão de aposentadoria por invalidez alegando, para tanto, a impossibilidade de reabilitação em razão da baixa escolaridade, trabalho exclusivamente na lavoura por toda a vida aliados a sua condição física e idade.
4. De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, para a concessão do benefício de auxílio-doença são necessários a comprovação da qualidade de segurado da Previdência Social, o preenchimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, se for o caso, e a comprovação de incapacidade para o exercício de atividade laborativa (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91). Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).
5. A qualidade de segurada especial e o cumprimento da carência são incontestes, tendo em vista tratar-se de restabelecimento de benefício. No que se refere à existência de incapacidade, o laudo médico pericial, realizado em (fls.71/73, ), atesta que a autora é portadora de sequela de fratura do cotovelo direito a ocasionar incapacidade laborativa permanente e parcial desde 09/03/2017. O Expert não pode afirmar se a periciada está apta para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação (Exame clínico e Considerações Médico-Periciais sobre a Patologia, itens ‘b’, ‘g’, ‘i’, ‘l’, fls. 72, ). Com efeito, a incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, enseja a concessão do benefício de auxílio-doença até a reabilitação do segurado para outra função. Destarte, não carece de reforma a r. sentença, nesse ponto, porquanto a autora faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
6. Todavia, no caso em análise, a autora, nascida em 01/08/1972 (fls.12, ), já contava 47 (quarenta e sete) anos à data da realização do laudo da perícia judicial, exerceu unicamente atividades braçais, como lavradora e possui pouca instrução, fatores que, aliados a sua condição física, a toda evidência, dificultam sua inserção no mercado de trabalho e autorizam a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da juntada aos autos do laudo da perícia judicial. Destaque-se, nesse sentido, que a própria perícia do Juízo não foi afirmativa na possibilidade de reabilitação profissional da autora.
7. Incidência de juros e correção monetária às parcelas em atraso, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, que contempla as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ), ), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.
8. Fixação de honorários advocatícios por ocasião da liquidação do julgado, observada a Súmula 111 do STJ.
9 . Possibilidade de fixação de multa por descumprimento de obrigação. Precedentes. Valor arbitrado que se mostra razoável, por se tratar de hipótese em que fora deferida antecipação de tutela, o que justifica a necessidade de celeridade na satisfação do crédito.
10. Em vista da sucumbência recursal do INSS, aplica-se o §11 do art. 85 do CPC, razão pela qual deve ser condenado ao pagamento de honorários recursais, em percentual, também, a ser fixado na liquidação do julgado.
11. Remessa oficial e apelação do INSS desprovidas.
12. Recurso Adesivo da autora provido.
(AC 5001880-85.2021.4.02.9999/ES. Rel. Des. Federal Flávio Oliveira Lucas. DJ 14.11.2022).
Fixadas tais premissas, passa-se ao exame do caso concreto.
Na hipótese vertente, segundo o Laudo Pericial () o recorrente foi diagnosticado com F41.2 - Transtorno misto ansioso e depressivo, tendo sintomas permanentes de falta de atenção, estresse excessivo, insônia e dificuldade de relacionamento interpessoal. Tais fatores fizeram com que a perícia considerasse sua incapacidade total e permanente.
 |
Todavia, a despeito do laudo pericial, o juízo de primeiro grau entendeu ser prematuro afirmar o caráter definitivo da incapacidade do recorrente. Alegou que, enquanto não esgotadas as alternativas terapêuticas de cura da doença ou de controle dos sintomas incapacitantes, a incapacidade para o trabalho não poderia ser considerada definitiva.
Ocorre que, da análise do laudo pericial e do conjunto probatório apresentado, observa-se que as patologias que acometem o recorrente o impossibilitam de exercer atividade profissional e não há possibilidade de realizar tratamento que o recupere para trabalhar, o que já foi tentando em outras oportunidades. Portanto, a incapacidade se mostrou de natureza permanente e total.
Embora este fato seja suficiente para demonstrar a impossibilidade de reabilitação e a necessidade de deferimento da aposentadoria por invalidez, é pertinente a análise das condições pessoais e sociais para aferir qual o benefício devido, a teor da Súmula nº 47 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência.
Deve ser reformada, em razão da natureza da incapacidade decorrente das patologias citadas, bem como dadas as peculiaridades do caso concreto. O recorrente tem 48 (quarenta e oito) anos de idade, possui baixa escolaridade, não possuindo nenhuma formação técnico-profissional e trabalhava como encarregado de marmoraria.
 |
Ademais, caso fosse possível a reabilitação, observa-se que na prática esta se revelaria bastante improvável. Ora, até se poderia conceber uma atividade laborativa em que não houvesse incompatibilidade com as limitações do recorrente. Todavia, no caso concreto não se mostra recomendável, não sendo razoável lhe exigir a reabilitação em outra atividade dissociada do histórico de atividade até então exercido.
Acrescente-se que a atividade de encarregado de marmoraria demanda extrema atenção e controle emocional, uma vez que o profissional lida com maquinário pesado e que gera risco a quem o manuseia, bem como às pessoas ao redor. Fica claro, assim, que a patologia que acomete o recorrente não se compatibiliza com sua atividade profissional.
Com relação à data do início de incapacidade, igualmente tem razão o apelante. Ocorre que a própria autarquia previdenciária o considerou incapacitado no ano de 2009. Após este período, a doença agravou-se, conforme se observa analisando os documentos e a ordem cronológica dos acontecimentos que o acometeram, de modo que não se pode considerar o início da incapacidade somente em 2022, como apontou o laudo pericial.
 |
Ademais, o médico psiquiatra que o acompanha apontou que o recorrente faz tratamento desde o ano de 2008():
 |
Ora, pode-se inferir que o recorrente já se encontrava incapacitado para atividades laborativas, tendo a doença se agravado com o passar dos anos. Assim, tendo em vista que ele está incapacitado há pelo menos 15 anos, é necessário reconhecer o direito ao recebimento desde a data do primeiro indeferimento (16/09/2010).
Destarte, entendo que restaram comprovados os requisitos para a fruição do recorrente do benefício de incapacidade permanente, tendo em vista o laudo pericial, bem como todo o conjunto probatório juntado aos autos.
Quanto ao pagamento das parcelas atrasadas, aplica-se a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento desta demanda (09/08/2023), nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91 e do enunciado da Súmula 85 do STJ.
Ainda em relação aos atrasados, deve incidir juros e correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), esta última que determina a aplicação do INPC para as dívidas de natureza previdenciária. O referido Manual também prevê que, a partir de dezembro de 2021, data do início da vigência EC nº 113/2021, incidirá apenas a taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e juros de mora.
Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação para: (i) reformar a sentença e julgar procedente o pedido, condenando a Autarquia Previdenciária, para conceder aposentadoria por invalidez, conforme requerido pela parte apelante, desde 16/09/2010; (ii) pagar aos honorários no patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do §3º do artigo 85, do CPC, e com observância da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002041573v63 e do código CRC de1d1b9a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALFREDO HILARIO DE SOUZA
Data e Hora: 25/9/2024, às 15:18:11