Remessa Necessária Cível Nº 0000229-52.2014.4.02.5116/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária de sentença () proferida em ação popular ajuizada por J. C. C. L. em face de ELIAS E BARCELLOS TERRAPLENAGEM E CONSTRUTORA LTDA, de A. S. D. S., de MUNICÍPIO DE RIO DAS OSTRAS, de I-SERVICE COMERCIAL LTDA, de TEC PAV CONSTRUTORA EIRELI, de A. P. M., e de E. D. D. R., objetivando anulação dos contratos provenientes das Tomadas de Preços nº 001/2013, 007/2013, 004/2014 e Concorrência Pública nº 001/2013.
Alega o autor popular, consoante termos da Inicial, que foi montado um esquema para fraudar licitações no âmbito do Poder Público Municipal de Rio das Ostras, direcionando e controlando os resultados para um determinado grupo de empresas que se revezariam na celebração de contratos com o Município.
A sentença extinguiu o processo, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do Código de Processo Civil, em relação ao pedido de anulação do contrato decorrente da Concorrência Pública nº 001/2013, em razão de incompetência desta Justiça Federal, e julgou improcedente a pretensão autoral, com relação aos réus ALZENIR PEREIRA MELO, E. D. D. R. e ELIAS BARCELLOS TERRAPLENAGEM E CONSTRUTORA, em decorrência de lhes reconhecer a ilegitimidade passiva (art. 485, VI, CPC), na forma da fundamentação, extinguindo o processo, com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/15.
Intimadas as partes acerca do teor da sentença [Evento 105 - 1ª Instância], não foi interposta apelação.
Remetidos os autos a esta Corte Regional por força do reexame necessário (art. 19, da Lei n.º 4.717/65).
Parecer do douto Ministério Público Federal pelo desprovimento da remessa necessária, diante da ausência de elementos suficientes do cometimento das irregularidades. [].
Valor da Causa: R$ 10.000,00 (março/2014).
É como relato.
Inclua-se em pauta.
VOTO
Trata-se de reexame necessário da sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Federal Única de Macaé - Seção Judiciária do Rio de Janeiro - RJ, que, indeferiu a inicial e julgou extinta, sem resolução do mérito, nos termos art. 485, VI, do CPC, em relação ao pedido de anulação do contrato decorrente da Concorrência Pública nº 001/2013, em razão de incompetência desta Justiça Federal, e, julgou improcedente a pretensão autoral, com relação aos réus ALZENIR PEREIRA MELO, E. D. D. R. e ELIAS BARCELLOS TERRAPLENAGEM E CONSTRUTORA, em decorrência de lhes reconhecer a ilegitimidade passiva (art. 485, VI, CPC), na forma da fundamentação, extinguindo o processo, com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/15.
Na forma do art. 5º, LXXIII, da CF e art. 1º da Lei n. 4.717/1965, a ação popular tem como objeto principal a declaração de nulidade de ato lesivo ao patrimônio das entidades públicas, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.
O autor popular, no caso, traz uma série de denúncias protocoladas junto ao Ministério Público e aponta irregularidades nas Tomadas de Preço 002/2013, 004/2013, 004/2014, 001/2013, 007/2013 e na Concorrência Pública nº 001/2013.
A sentença não merece reparos.
Na hipótese em apreço, conforme já decidiu a Suprema Corte, "a técnica de fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal" (HC 142435 AgR/PR- Paraná, 2ª Turma, DJe de 26.06.2017).
Nesse cenário, cumpre ratificar a sentença recorrente (), uma vez que analisou minuciosamente a questão posta em juízo, de modo que peço vênia para adotar os bem lançados fundamentos da r. decisão, na forma a seguir transcrita, verbis:
"DAS PRELIMINARES
a) Ausência de capacidade postulatória
Não persiste a alegação dos réus quanto a ausência de capacidade postulatória por parte do patrono do autor, tendo em vista a documentação de fls. 924 à 926 que comprova a inscrição regular do referido patrono nas Seccionais de Goiás e do Rio de Janeiro.
b) Incompetência da Justiça Federal
A incompetência da Justiça Federal para julgamento da lide é alegada pelos réus em contestação, em razão das verbas utilizadas para as contratações citadas não estarem relacionadas ao Sistema Único de Saúde, sendo oriundas de Royalties recebidos pelo Município.
No que se refere às Tomadas de Preço nº 001/2013 e 007/2013, é possível afirmar que os recursos para a contratação se valeram de verbas provenientes do SUS, conforme documentação anexa e acautelada (nota de empenho fl. 112, PA 41056-2013, vol. 03 da mídia digital). Sendo assim, a competência da Justiça Federal é atraída em razão da constatação de interesse da União no pleito, conforme entendimento jurisprudencial.
Segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, compete à Justiça Federal processar e julgar as causas relativas ao desvio de verbas do Sistema Único de Saúde - SUS, independentemente de se tratar de repasse fundo a fundo ou de convênio, visto que tais recursos estão sujeitos à fiscalização federal, atraindo a incidência do disposto no art. 109, IV da Constituição Federal e na Súmula 208 do STJ.
Ademais, o fato de os Estados e Municípios terem autonomia para gerenciar a verba financeira destinada ao SUS não elide a necessidade de prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, nem exclui o interesse da União na regularidade do repasse e da correta aplicação desses recursos.
Porém, no que se refere a Concorrência Pública nº 001/2013, na qual sagrou-se vencedora a I-Service Comercial LTDS no lote 02 (ata de julgamento, fl. 413 e 680 do P.A. 52986-2013 – acautelado em mídia digital), a fonte dos recursos para a contratação seriam provenientes de Royalties recebidos pelo Município, conforme nota de empenho às fl. 108 do PA 52986-2013 acautelado em mídia digital e fl. 49 dos autos. Sendo assim, não havendo verba federal proveniente do Sistema Único de Saúde, este juízo não possui competência para julgamento da lide envolvendo a Concorrência Pública nº 001/2013.
c) Ilegitimidade Passiva
Em parecer, o Ministério Público, com base nos pedidos da inicial, opinou que o objetivo da ação popular é tão somente a anulação dos contratos advindos das Tomadas de Preços nº 001/2013, 007/2013, 004/2014 e Concorrência Pública nº 001/2013, o que tornaria legítimos para configurar no polo passivo da ação somente o Município contratante e as pessoas jurídicas contratadas para execução dos serviços objeto das referidas licitações.
Assim, o Ministério Público pugnou pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva dos réus ALZENIR PEREIRA MELO, E. D. D. R., A. S. D. S. e, do mesmo modo, a pessoa jurídica ELIAS BARCELLOS TERRAPLANAGEM E CONSTRUTORA, alegando que as afirmações contida na peça vestibular de que esta última é a verdadeira responsável pela execução dos serviços em uma das contratações não tem o efeito de torná-la legitima para figurar no polo passivo desta ação popular, já que inexistiria qualquer vínculo jurídico entre a referida empresa e a municipalidade.
Com relação a ALZENIR PEREIRA MELO e E. D. D. R., acolho a preliminar de ilegitimidade passiva, tendo em vista não ficar demonstrado nos autos qualquer indício de que os réus autorizaram, aprovaram, ratificaram ou praticaram o ato impugnado, ou que, por omissos, tivessem dado oportunidade à lesão, conforme o art. 6º da Lei 4717/65.
Também acolho a ilegitimidade passiva da empresa ELIAS BARCELLOS TERRAPLENAGEM E CONSTRUTORA pelos motivos invocados pelo Ministério Público, acima elencados.
Quanto a ilegitimidade passiva de A. S. D. S., não acolho a preliminar, tendo em vista que são legítimos para integrar o polo passivo da ação popular “as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão”, conforme leciona o art. 6º da Lei 4717/65. Como o ato impugnado reside nos contratos provenientes das referidas licitações, e que A. S. D. S. representou o MUNICÍPIO DE RIO DAS OSTRAS como prefeito nesses contratos, fica configurada a sua legitimidade passiva na presente ação.
d) Carência de ação e inexistência de pressupostos específicos da demanda
Diante da narrativa do autor de que foi montado um esquema para fraudar licitações no âmbito do Poder Público Municipal de Rio das Ostras, direcionando e controlando os resultados para um determinado grupo de empresas que se revezariam na celebração de contratos com o Município, fica caracterizada a possibilidade de lesão ao patrimônio público e à moralidade administrativa, diante da afronta ao caráter competitivo dos procedimentos licitatórios. Sendo assim, estão atendidos os pressupostos para ajuizamento da ação popular, motivo pelo qual rejeito as preliminares de carência da ação e inexistência de pressupostos específicos da demanda por ausência de ilegalidade e lesividade. Importante mencionar que a análise acerca da efetiva existência de lesão nos atos noticiados é matéria de mérito da presente demanda.
e) Da Revelia
Em réplica, o autor requereu a decretação da revelia dos réus MUNICÍPIO DE RIO DAS OSTRAS/RJ, A. S. D. S., E. D. D. R. e E B TERRAPLENAGEM E CONSTRUÇÃO 2010 LTDA. – ME.
Deixo de apreciar a revelia em relação a E. D. D. R. e E.B. TERRAPLENAGEM em razão da exclusão dos réus do polo passivo da ação.
Quanto aos réus MUNICÍPIO DE RIO DAS OSTRAS e A. S. D. S., indefiro o requerimento de decretação da revelia. O prazo para contestação se iniciou a partir da última citação que ocorreu em 27/01/2015 (fls. 460), com base no disposto no art. 7º da Lei 4717/65. Considerando a contagem em dias úteis e o prazo em dobro para a Fazenda Pública, previsto respectivamente nos art. 219 e 183 do CPC/15, verifico a tempestividade das contestações dos réus.
DO MÉRITO
O requerimento do autor objetiva a anulação dos contratos provenientes das Tomadas de Preços nº 001/2013, 007/2013, 004/2014 e Concorrência Pública nº 001/2013, em razão de uma série de irregularidades administrativas, ligadas principalmente ao tráfico de influência em âmbito municipal.
Deixo de apreciar o mérito referente a Concorrência Pública nº 001/2013, em razão da incompetência deste juízo, já analisada preliminarmente.
Em relação a Tomada de Preço nº 004/2014, cujo objeto seria a reforma dos píeres da Boca da Barra em Rio das Ostras, verifico que, apesar de aberto o edital (fl. 156, Vol. II do PA 47107-2013 na mídia digital acautelada), a licitação foi deserta, de acordo com o despacho de fl. 55, Vol. III do PA 47107-2013 na mídia digital acautelada. Portanto, não persiste as alegações da inicial, diante da inexistência do objeto invocado. Passo então a análise da irregularidades apontadas na Tomadas de Preço nº 001/2013 e 007/2013.
Com relação TP nº 001/2013, o autor alega que a licitação se enquadrava dentro do esquema de fraudes licitatórias no âmbito da administração municipal de Rio das Ostras, em que a vencedora seria a TEC PAV CONTRUTORA mas a execução a obra ficaria por conta da E.B TERRAPLANAGEM. Alega, também, que o responsável técnico das duas empresas seria o mesmo: o Sr. Rubens Marques. Essa última afirmação pode ser desmentida, considerando os documentos juntados pelo próprio autor às fls. 36, em que demonstra que o Sr. Rubens Marques prestava serviços a I-SERVICE COMERCIAL LTDA, e não a E.B. TERRAPLANAGEM. E mesmo assim, não existe impedimento legal que o mesmo profissional atenda as duas empresas, considerando que não participaram juntas de um mesmo certame.
No que se refere a TP nº 007/2013 a acusação também seria de que os resultados já teriam sido acertados anteriormente, na qual a I-SERVICE COMERCIAL LTDS-ME se sagrou vencedora com uma suposta colaboração fraudulenta da empresa TEC PAV CONSTRUTORA, que emitiu em nome da I-SERVICE um documento atestando que a segunda executou para a primeira serviços de reforma de uma sala comercial, a fim de possibilitar que a empresa tivesse a sua capacidade técnica atestada para participar do certame.
É evidente que as acusações elencadas da inicial, se efetivamente comprovadas, ensejariam a anulação dos certames em virtude de improbidade administrativa. Um esquema para fraudar licitações no âmbito do Poder Público Municipal de Rio das Ostras, direcionando e controlando os resultados para um determinado grupo de empresas que se revezariam na celebração de contratos com o Município, caracterizaria a possibilidade de lesão ao patrimônio público e à moralidade administrativa, diante da afronta ao caráter competitivo dos procedimentos licitatórios.
No entanto, da análise das manifestações e dos documentos dos autos, não é possível identificar elementos concretos que apontem para um “juízo razoável de certeza acerca das ilegalidades ou irregularidades nos procedimentos licitatórios objeto da presente ação popular”, como bem opinou o Parquet. A narrativa da inicial e as denúncias trazidas como prova das supostas fraudes não trazem mais do que meros relatos, que por si só não possuem o condão de comprovar as irregularidades.
Em parecer, o Ministério Público Federal informa que tramita no órgão o inquérito civil nº 38/2014, instaurado para apurar e verificar a possível pratica dos atos de improbidade administrativa relacionados aos fatos narrados na presente ação popular, além de um inquérito policial instaurado na Delegacia da Polícia Federal de Macaé para apurar, na seara criminal, os fatos narrados.
Assim, forçoso concluir que não existem, nestes autos, elementos probatórios suficientes de forma a sustentar a procedência do pedido autoral."
Corrobora o entendimento o seguinte julgado desta eg. 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO POPULAR. UNIÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. AUDIÊNCIA PÚBLICA. ART.39 DA LEI Nº 8.666/1993. INEXISTÊNCIA DE simultaneidade ou sucessividade de licitações. OBJETO DOS PREGÕES DISTINTO. CONSIDERAÇÃO INDIVIDUAL. LESIVIDADE NÃO DEMOSTRADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
1. Reexame necessário de sentença proferida em ação popular ação popular que julgou improcedente o pedido do autor pelo qual pretendia a declaração de invalidade, com a suspensão, revogação ou anulação dos Pregões Eletrônicos pelo sistema de Registro de Preço 94/2016, 113/2016, 5030/2016, 5031/2016 e 5030/2017, realizados pelo Centro de Obtenção da Marinha do Brasil no Rio de Janeiro (COMRJ-MB) para a obtenção de gêneros alimentícios.
2. “O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação “per relationem”, que inocorre ausência de fundamentação quando o ato decisório – o acórdão, inclusive – reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que, nestas, se achem expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina. O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério Público – e ao invocá-los como expressa razão de decidir –, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX)”. (ADI 416 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 31-10-2014 PUBLIC 03-11-2014).
3. O no artigo 39 da Lei n.º 8.666/1993 prevê a necessidade da realização de audiência pública nas licitações com valor superior a cem vezes o previsto no art. 23, I, 'c', qual seja, R$ 150.000.000,00, a ser contabilizado no contexto de licitação única ou de pluralidade de licitações com objetos similares.
4. O Eg. Tribunal de Contas da União (TCU), no processo TC 035.525/2017-7 — REPRESENTAÇÃO, cujo representante é o próprio autor popular desta demanda, nos termos do pronunciamento exarado pela SECEX-RJ (Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro), concluiu pela inexistência de simultaneidade ou sucessividade de licitações, e, consequentemente, a desnecessidade de realização da audiência pública, no que alude aos pregões descritos na exordial, tendo em perspectiva que, na linha do afirmado pelo MPF, que, embora se refiram à aquisição de gêneros alimentícios, tratam de espécies de produtos distintos e foram realizados de acordo com a necessidade da organização militar.
5. Um dos princípios que rege o Sistema de Registro de Preços, previsto pela Lei n. 8.666/1993, que tem por objetivo racionalizar as contratações e realizar o princípio da economicidade, é o do parcelamento (art. 15, IV, da Lei n.º 8.666/1993 e art. 8.º, caput, do Decreto n.º 7.892/2013), que, por seu turno, autoriza a subdivisão de compras em parcelas, tantas quanto forem necessárias, com vistas ao aproveitamento das peculiaridades do mercado, para, em última instância, alcançar economicidade, tendo o Centro de Obtenção da Marinha no Rio de Janeiro, ao atender a standard do parcelamento, atuado em conformidade com a lei.
6. Não há que se falar em licitações simultâneas e/ ou sucessivas, diante da inexistência de vínculo de correlação lógica entre os processos de licitação, ante a autonomia, singularidade e independência dos objetos licitados, a despeito de integrarem o gênero alimentício, sendo cabível a individualização dos certames, considerando ainda as peculiaridades de cada local relativo a cada área de OMC que será abastecida.
7. Não comprovada a prática de valores acima do mercado nos certames, e não constatada a alegada lesão ao interesse e ao patrimônio público.
8. Remessa necessária não provida.
(TRF - 2, Remessa Necessária Cível Nº 0183861-24.2017.4.02.5101/RJ, 8ª Turma Especializada. Relator Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA. Data do Julgamento:8/9/2020, unânime).
Diante da integral apreciação das alegações e provas constantes dos autos, infere-se que foi o demandante incapaz de apresentar elementos probatórios hábeis a afastar a presunção de legitimidade de que se revestem os atos administrativos em questão.
Ademais, importante ressaltar que “O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação 'per relationem”, que inocorre ausência de fundamentação quando o ato decisório – o acórdão, inclusive – reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que, nestas, se achem expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina. O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério Público – e ao invocá-los como expressa razão de decidir –, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX)”. (ADI 416 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 31-10-2014 PUBLIC 03-11-2014). =
Logo, a remessa necessária não merece provimento.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002151300v17 e do código CRC 6ee4a851.
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