Apelação Cível Nº 0206950-76.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação cível interposta por S. D. L. A. contra sentença () proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Nova Iguaçu, Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos autos da Ação Ordinária nº 0206950-76.2017.4.02.5101/RJ, ajuizada em face da FIOCRUZ - FUNDACAO OSWALDO CRUZ.
O douto Magistrado a quo assim resume a espécie na r. sentença recorrida:
"Trata-se de ação de conhecimento pelo PROCEDIMENTO COMUM proposta por S. D. L. A. em face da FIOCRUZ - FUNDACAO OSWALDO CRUZ, objetivando seja reconhecido o assédio moral sofrido pelo Autor, bem como seja declarada a nulidade das avaliações de desempenho. Requer, ainda, seja reconhecido o direito ao recebimento de adicional de insalubridade com o pagamento dos atrasados desde 2010. Pleiteia, também, seja declarada válida a jornada de 05h às 13h e restituídas as diferenças salariais descontadas em decorrência das supostas saídas antecipadas, bem como, o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Como causa de pedir, informa que é servidor da Fundação Oswaldo Cruz desde de 2006, sendo lotado na oficina de balanças.
Narra que, em 2014, após restruturação do setor, a oficina de balanças foi fundida com a oficina de ótica, passando a nova oficina a ser chefiada pelo Sr. Hilne Arndt Cabral e como supervisor de departamento o Sr. Armando Carlos Lopes.
Alega que após a Sra. Soraya Bartoreu Azevedo, empregada terceirizada, assumir a coordenação sobre a equipe em que trabalhava o Autor passou a ser perseguido e sofrer descontos salariais.
Atribui à causa o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e requer o benefício da gratuidade de justiça.
Junta procuração, declaração de hipossuficiência e demais documentos que instruem a inicial.
O feito foi inicialmente distribuído ao Juízo da 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que declinou da competência em favor de uma das Varas Federais da Subseção de Nova Iguaçu (evento 10).
Decisão deferindo a gratuidade de justiça (evento 27).
Contestação da FIOCRUZ na qual alega a inexistência de assédio moral e de dever de indenizar, bem como a ausência de direito ao adicional de insalubridade (evento 31).
Réplica da parte autora (evento 37).
Designada audiência de instrução (evento 42).
Realizada audiência de instrução e julgamento, com a oitiva das testemunhas da parte autora. Restou determinada a intimação da FIOCRUZ para informar acerca do recebimento de adicional de insalubridade pelos demais técnicos de balança, inclusive terceirizados, no período de 2009 a 2016, consignando os percentuais recebidos pelos demais técnicos (evento 74).
A FIOCRUZ apresentou alegações finais (evento 79).
A parte autora junta documentação (evento 91).
A FIOCRUZ junta a informação determinada pelo Juízo (evento 101)."
A seguir, julgou improcedente os pedidos deduzidos na exordial, nos quais o Autor pleiteia, nestes termos:
"c- requer seja reconhecido e declarado o assédio moral suportado pelo Autor, diante das perseguições e atos discriminatórios praticados contra o Reclamante, configurando-se flagrante assédio moral;
d- seja reconhecida e declarada a nulidade, ilicitude e vicio nas avaliações de desempenho mencionadas nos autos, especialmente aquelas realizadas pelo Sr. Hilne e equipe, bem como determinada seja realizada nova avaliação de desempenho em substituição àquela viciada, com a retificação do prontuário profissional;
e- requer seja reconhecido e declarado o direito de recebimento ao adicional de insalubridade pelo Demandante desde o ano de 2010, bem como determinado seu pagamento imediatamente, posto que o Autor por todo seu labor trabalhou nos laboratórios da FIOCRUZ;
f- seja conhecida e declarada válida a jornada de trabalho do Demandante de segunda a sexta-feira das 5h às 13h, como este sempre a realizou desde quando ingressou no funcionalismo público;
g- seja declarada a nulidade, abusividade e ilicitude dos descontos salariais aplicados ao Demandante por conta das supostas saídas antecipadas lançadas em suas fichas profissionais e controles de jornada bem como, seja determinada a retificação das folhas de pontos e prontuários profissionais do Demandante, retirando-se destes as supostas saídas/faltas lançadas levianamente por retaliação do funcionário;"
Por fim, condenou o Demandante ao pagamento de honorários advocatícios à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, aplicando a suspensão da exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º do CPC.
Em suas razões recursais, sustenta o Apelante, em síntese, que: (a) é devido o pagamento do adicional de insalubridade, na medida em que exerce suas atividades com habitualidade em local insalubre; (b) é necessária prova pericial para apuração da existência da insalubridade; (c) o cumprimento da jornada de trabalho em horário alternativo foi autorizada pela chefia, razão pela qual não é possível o desconto por saída antecipada; (d) a avaliação de desempenho não é válida, uma vez que a chefia atribuiu grau baixo em razão do assédio moral praticado; (e) a prática do assédio moral configura dano moral a ser indenizado no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ().
Em contrarrazões, a parte Apelada requer o desprovimento do recurso ().
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido de inexistir interesse público que justifique sua intervenção no feito ().
Valor da causa: R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) (agosto/2018).
É como relato.
Inclua-se em pauta.
VOTO
Conheço da apelação, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Como cediço, a Lei 8.112/90 estabelece o adicional por insalubridade para os servidores que trabalhem com habitualidade em locais que trazem prejuízos para a saúde, conforme artigo 68 abaixo citado:
Art. 68 - Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
Ademais, a Lei 8.270/91 prevê os índices do adicional por insalubridade em seu artigo 12, I abaixo transcrito:
"Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
Desse modo, verifica-se que o adicional de insalubridade é devido aos servidores que laborem em ambientes expostos a agentes nocivos à sua saúde. Por essa razão, é necessário realizar análise probatória acerca da presença do agente insalubre no ambiente de trabalho com o objetivo de se concluir se o recebimento do adicional é cabível. Inicialmente, ressalte-se que o Apelante não requereu no juízo de origem a produção de prova pericial, limitando-se somente ao requerimento de prova testemunhal e documental superveniente (), razão pela qual não é possível, em sede de apelação, questionar a falta de realização de perícia judicial, na medida em que a aludida conduta configura comportamento contraditório.
Compulsando os autos, verifica-se que não é cabível a concessão do pretendido adicional. Isso porque a condição insalubre precisa estar cabalmente demonstrada nos autos, sobretudo porque a parte Recorrente objetiva afastar a decisão da Administração Pública, que possui como atributos a presunção de legalidade e veracidade. Por essa razão, prevalece a conclusão da Engenheira do Trabalho que avaliou não ser cabível a concessão do referido adicional ().
Quanto à avaliação de desempenho, constata-se que a a impugnação do servidor/Apelante foi submetida a uma comissão que analisou os argumentos do Recorrente e da chefia e proferiu decisão por manter as notas. (). Por conseguinte, o conteúdo da avaliação não pode ser revisto pelo Poder Judiciário, sob pena de violação do Princípio da Separação dos Poderes.
Confira-se precedente desta Corte Regional sobre o tema:
"ADMINISTRATIVO - SERVIDOR DO INCRA - PROGRESSÃO FUNCIONAL - CRITÉRIOS SUBJETIVOS - MÉRITO ADMINISTRATIVO. 1- Sabendo-se que a Avaliação de Desempenho do servidor obedece a critérios subjetivos, necessários para a valoração que vai ser realizada pelo superior hierárquico competente, não cabe ao Poder Judiciário intervir no mérito administrativo. 2- Apelação desprovida
(TRF-2 - AC: 59156 RJ 94.02.04488-4, Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Data de Julgamento: 11/10/2005, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::20/10/2005 - Página::163)"
De igual maneira, não é possível atestar a ocorrência do assédio moral, na medida em que para o seu reconhecimento, é necessária sua comprovação por parte da vítima, o que não ocorreu no caso ora em análise. Isso porque as testemunhas arroladas pelo Autor não narraram a prática do ilícito pela chefia. Ademais, não consta dos outros meios de prova corroborando as alegações do Recorrente. Por conseguinte, deve-se concluir que a parte não se desincumbiu de seu ônus de comprovar as suas alegações.
Por fim, quanto à jornada de trabalho, como acertadamente entendeu o Magistrado sentenciante, não obstante seja possível acordo regulando horário alternativo entre servidor e chefia, não existe direito adquirido ao horário diferenciado, razão pela qual o superior hierárquico pode determinar que seja realizada a jornada de trabalho no período previsto na legislação. Dessa forma, os descontos por descumprimento da jornada promovidos pela Apelada não padecem de qualquer ilegalidade.
Inclusive, o douto Magistrado sentenciante adotou o mesmo entendimento, consoante trecho da r. sentença abaixo citado ():
"Em que pese a informação de que o horário especial exercido pelo Autor era objeto de acordo com sua chefia imediata, tal horário estaria em desacordo com as normas de organização da FIOCRUZ, sendo certo que embora a Instrução Normativa n.º 02, preveja a possibilidade de autorização por parte da chefia imediata para o exercício das atribuições em horário diverso ao funcionamento do órgão, inexiste direito adquirido a tal esta alteração de horário, sendo certo que a fixação do tempo e horário de serviço podem ser alterados para atender aos interesses da administração.
Assim, tão logo cessada a autorização para o desempenho das atividades em horário alternativo, cumpre ao servidor desempenhar suas atividades no horário fixado pela Administração, sob pena de sofrer corretamente descontos em seus vencimentos."
Por conseguinte, não comprovada qualquer ilegalidade praticada pela Fiocruz, não se encontram presentes os requisitos da responsabilidade civil do Estado pelos alegados danos morais suportados pelo Apelante, motivo pelo qual a r. sentença deve ser mantida integralmente.
Desse modo, diante do desprovimento da apelação e do fato de a r. sentença ter sido proferida na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser fixados honorários recursais, nos termos do artigo 85, § 11 do CPC, observado o benefício de gratuidade de justiça concedido.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação do Autor, nos termos do expendido. Honorários advocatícios de sucumbência devidos pelo Autor/Apelante majorados em 10% (dez por cento) dos honorários sucumbenciais determinados na r. sentença, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, restando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça concedida. É o voto.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001421100v20 e do código CRC f218195c.
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