Agravo de Instrumento Nº 5015692-53.2023.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por R. E. D. S. contra o acórdão (evento 31) que negou provimento ao agravo de instrumento, assim ementado:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. TEMA 1209/STJ. SUSPENSÃO REJEITADA. CITAÇÃO POR EDITAL. TEMA 414 DO STJ. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SÚMULA 435 DO STJ. TEMAS 962 e 981 do STJ. PRESCRIÇÃO PARA FINS DE REDIRECIONAMENTO. TEMA 444 do STJ. INOCORRÊNCIA.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.
2. Em seu recurso, o agravante apresenta os seguintes argumentos: i) nulidade da decisão agravada por vício de fundamentação; ii) necessidade de suspensão do feito, em razão da determinação do STJ, no Tema 1209; iii) nulidade do redirecionamento; iv) nulidade da citação editalícia; e v) prescrição para fins de redirecionamento.
3. A decisão agravada encontra-se devidamente fundamentada, na medida em que o juízo a quo afastou a alegação de nulidade da citação, bem como a prescrição intercorrente, além de reputar suficiente a ocorrência da dissolução irregular para o redirecionamento, devendo ser rejeitada a nulidade da decisão por vício de fundamentação.
4. A ordem de suspensão determinada pelo Superior Tribunal de Justiça no tema repetitivo nº 1209 cinge-se aos processos nos quais já houve a interposição de recurso especial e/ou agravo em recurso especial e que versem sobre a questão delimitada, não afetando a tramitação dos feitos que se encontram em fases processuais pregressas, como a hipótese dos autos.
5. O Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades” (Tema repetitivo nº 102 e Súmula nº 414), revelando-se desnecessário, diante do resultado frustrado da diligência a cargo do Oficial de Justiça, tentar a citação postal naquele mesmo endereço.
6. Quando da tentativa da citação pessoal, não havia nos autos nenhuma informação de que a sociedade executada se localizava em endereço diverso do que consta na inicial, revelando-se correta a citação por edital.
7. Vale ressaltar que “a jurisprudência da Segunda Turma do STJ é no sentido de que não é condição para o redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundada nos arts. 124, 133 e 135 do CTN, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica”, havendo “verdadeira incompatibilidade entre a instauração desse incidente e o regime jurídico da Execução Fiscal, considerando que deve ser afastada a aplicação da lei geral” (STJ, AgInt no AREsp nº 2.216.614, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.6.2023).
8. Consoante a Súmula 435 do STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente."
9. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Temas 962 e 981 dos recursos repetitivos, fixou, dentre outros aspectos, que o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, deve atingir aqueles que exerciam a gerência ao tempo em que firmada a presunção de dissolução irregular, ainda que não tenham exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo.
10. No caso vertente, o ora agravante figurava como administrador da sociedade ao tempo dos fatos geradores, não havendo registro da sua saída na data em que firmada a presunção de dissolução irregular, viabilizando o redirecionamento em seu desfavor.
11. A contagem da prescrição para fins de redirecionamento, na hipótese dos autos, iniciou-se em 17/05/2017, data em que constatada a dissolução irregular. Como a União requereu o redirecionamento em 14/05/2020, não ocorreu a prescrição para fins de redirecionamento.
12. Ainda que a efetiva citação do agravante tenha se dado mais de cinco anos após a constatação da dissolução irregular, de acordo com o entendimento vinculante do STJ, no Tema 444, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública no lustro que se seguiu à dissolução irregular, o que não ocorreu in casu.
13. Agravo de instrumento conhecido e desprovido."
Em suas razões recursais (evento 37), o embargante alega a existência de omissão/obscuridade no julgado, que “deixou de enfrentar, nem mesmo de forma mínima, os argumentos da Embargante referente à ausência dos fatores necessários à desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada para atingir os bens e direitos do então Excipiente (pessoa física)”.
Requer, por fim, o prequestionamento das questões suscitadas, com expressa menção aos artigos 134 e 135 do CTN.
Contrarrazões (evento 41).
É o relatório.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
No mérito, nego-lhes provimento.
Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
Inexistem os vícios apontados no acórdão embargado, sendo certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde do recurso (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178).
Da mesma forma, não se vislumbra a existência de obscuridade a ser sanada, pois a obscuridade “remete à dificuldade de compreensão da inteireza da decisão judicial, cuja redação textual sem clareza compromete a concepção das razões do julgamento e do dispositivo em si” (STJ, Segunda Turma, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp nº 1.840.583, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 11.12.2020).
Sobre as questões ventiladas, o voto condutor do acórdão foi explícito no seguinte sentido:
“Outrossim, não pode ser acolhida a alegação de nulidade do redirecionamento.
Em primeiro lugar, vale ressaltar que “a jurisprudência da Segunda Turma do STJ é no sentido de que não é condição para o redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundada nos arts. 124, 133 e 135 do CTN, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica”, havendo “verdadeira incompatibilidade entre a instauração desse incidente e o regime jurídico da Execução Fiscal, considerando que deve ser afastada a aplicação da lei geral” (STJ, AgInt no AREsp nº 2.216.614, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.6.2023).
Insta salientar ainda que, diversamente do que defende o recorrente, quando se está diante da presunção de dissolução irregular da sociedade executada, o redirecionamento da execução fiscal não depende da comprovação dos fatores alegados pelo agravante, quais sejam: “(i) o abuso da personalidade jurídica; (ii) a suposta confusão patrimonial; (iii) apuração do motivo porque ocorreu o suposto ato ilícito de mudança de endereço; e (iv) comprovação do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio Agravante.”
A esse respeito, é clara a Súmula 435 do STJ, no sentido de que:
"Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente"
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.377.019, nº 1.776.138 e nº 1.787.156 (Tema 962) fixou que: “o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN”.
Já nos REsp nºs 1.645.333, 1.643.944 e 1.645.281 (Tema 981), foi firmada a tese de que “à luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido”.”
Assim sendo, verifica-se que, na verdade, com base em suposta omissão e obscuridade no acórdão embargado, deseja o recorrente modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.
Portanto, se o embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, deve interpor o recurso cabível, já que no caso não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, sua clareza e completude, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.
Consoante jurisprudência consolidada da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, “a estreita via dos embargos de declaração não é adequada para o simples rejulgamento da causa” (EDcl no AgInt na AR 4858, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 17/03/2020 DJe 19/03/2020).
Necessário se faz esclarecer que, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que efetivamente ocorreu.
Do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002137332v6 e do código CRC 00c7e941.
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