Documento:20002175272

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5046830-95.2022.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de apelação interposta por SOBRAL COMERCIO E SERVIÇOS LTDA. contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro (evento 22/1º grau), que julgou improcedentes os pedidos de nulidade e improcedência do Auto de Infração n.º 1830002121589877 de 19/05/2021. Condenou a autora nas custas e em honorários advocatícios, os quais arbitrou nos percentuais mínimos a que se referem os incisos do § 3º do art. 85 do CPC/2015 sobre o valor atualizado da causa.

Na origem, trata-se de ação ordinária proposta pela sociedade empresária Sobral Comércio e Serviços Ltda. contra a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, com o objetivo de obter a declaração de nulidade do Auto de Infração nº 1830002121589877, lavrado em 19/05/2021, e a consequente extinção da multa aplicada. Subsidiariamente, caso o auto de infração seja mantido, pleiteia-se a redução da penalidade ao valor mínimo legal previsto no artigo 3º, inciso XI, da Lei nº 9.847/1999.

A autora sustenta que atua no mercado varejista de combustíveis há quase dez anos, desde 16/10/2002, sendo registrada na ANP sob o número PR/AL002493. Alega que, em 19/05/2021, foi autuada pela ANP sob a justificativa de que teria comercializado gasolina C comum por meio do bico de abastecimento nº 6, ligado à bomba medidora série nº 131692 e ao tanque de armazenamento nº 2. Segundo a autuação, o combustível apresentava teor de etanol anidro (EAC) de 100% vol., em desacordo com a especificação normativa de 27% ± 1% vol. para gasolina comum. A constatação foi realizada mediante análise laboratorial, na presença do sócio-proprietário, Sr. Luís Felipe Costa Amorim. Tal conduta configuraria infração ao artigo 22, inciso V, e ao artigo 21, inciso X, ambos da Resolução ANP nº 41/2013, além de outros dispositivos regulamentares e legais, como a Resolução ANP nº 807/2020 e o artigo 9º, §2º, da Lei nº 8.723/1993.

Em sua defesa, a autora afirma que a autuação foi indevida, argumentando que o tanque nº 2 sempre armazenou etanol hidratado, e não gasolina, de modo que não poderia haver irregularidade quanto às especificações do produto.

A sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro julgou improcedentes os pedidos da autora, com fundamento na regularidade do auto de infração lavrado pela ANP e na inexistência de vícios ou ilegalidades no procedimento administrativo.

O Juízo entendeu que o Auto de Infração nº 1830002121589877 descreveu de forma clara e suficiente a conduta infracional atribuída à autora. Com base na análise laboratorial e na contraprova, constatou-se que o estabelecimento comercializou combustível fora das especificações técnicas, substituindo gasolina C comum por etanol anidro com teor alcoólico de 100%. Tal prática infringe o artigo 3º, inciso XI, da Lei nº 9.847/1999, entre outros dispositivos legais.

A sentença também rejeitou alegações de cerceamento de defesa, ao considerar que a autora participou plenamente do procedimento administrativo, apresentando defesa e alegações finais. Ressaltou-se que o contraditório foi assegurado e que todas as etapas do processo respeitaram os parâmetros legais.

Quanto à multa aplicada, no valor de R$ 110.000,00, o Juízo concluiu que esta foi fixada dentro dos limites estabelecidos no artigo 3º, inciso XI, da Lei nº 9.847/1999, que prevê valores entre R$20.000,00 e R$5.000.000,00. A penalidade foi graduada considerando a gravidade da infração, os riscos aos consumidores e os antecedentes da empresa. A revisão do valor pelo Poder Judiciário foi considerada inadequada, pois representaria uma análise do mérito administrativo, o que é vedado.

Por fim, o Juízo destacou que os atos administrativos da ANP possuem presunção de legalidade e legitimidade, cabendo à autora o ônus de comprovar eventual irregularidade ou vício, o que não ocorreu. Dessa forma, os pedidos foram julgados improcedentes, e o processo foi extinto com resolução do mérito, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo previsto no artigo 85, §3º, do CPC/2015.

Pois bem.

A Constituição Federal de 1988 dispensou um capítulo específico sobre a ordem econômica e financeira, trazendo em seu art. 170, IV, a livre concorrência como um dos princípios da atividade econômica, e, no parágrafo único do mesmo dispositivo, a previsão no sentido de que o livre exercício de qualquer atividade econômica é assegurado a todos, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

No tocante às atividades econômicas que envolvam petróleo, o texto constitucional impõe à União o dever de garantir o fornecimento de seus derivados em todo território nacional, reservando ao legislador ordinário a regulamentação das condições referentes à participação de terceiros nas atividades de distribuição, transporte, venda e revenda de combustíveis, entre outras, nos termos do disposto nos arts. 177 e 238, que assim dispõem:

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; (Vide Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) (Vide Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) (Vide Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

II - as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

Art. 238. A lei ordenará a venda e revenda de combustíveis de petróleo, álcool carburante e outros combustíveis derivados de matérias-primas renováveis, respeitados os princípios desta Constituição.

Tais dispositivos denotam que a indústria do petróleo constitui imperativo nacional, em razão de sua utilidade pública, constituindo fundamento de validade da Lei nº 9.478/97, que criou a Agência Nacional do Petróleo (ANP) como órgão regulador deste segmento econômico, conferindo plena aplicabilidade e eficácia às referidas normas constitucionais e à Lei nº 9.847/99.

Entre as funções da ANP, destaca-se a atuação preventiva das infrações contra a ordem econômica praticadas nas fases upstream (exploração, desenvolvimento e produção), middlestream (transporte, refino do petróleo e processamento do gás natural) e downstream (distribuição e revenda de derivados de petróleo), bem como a proteção ao consumidor, editando Portarias, objetivando normatizar as atividades que se encontram sob seu poder de polícia

No exercício de seu poder de polícia, foi lavrado o auto de infração nº 183 000 21 21 589877, de 19/05/2021, pela ANP, porque a apelante comercializou gasolina C comum por intermédio do bico de abastecimento nº 6, bomba medidora série nº 131692 interligado ao tanque de armazenamento nº 2 com teor de etanol anidro (EAC) de 100 % vol. adicionado ao produto, estando, portanto, fora das especificações estabelecidas na legislação vigente, uma vez que o correto é 27% ± 1% vol. para gasolina comum.

O resultado foi obtido em análise, realizada na presença do(a) Sr(a). Luís Felipe Costa Amorim, Sócio Proprietário da apelante; o que constitui infração ao inc. V do art. 22 e ao inc. X do art. 21 da Resolução ANP nº 41/2013, e ao inciso I do art. 2º da Resolução ANP nº 807/2020 c/c a Tabela 1 do anexo da Resolução ANP nº 807/2020, art. 1º da Portaria Mapa nº 75/2015, art. 1º da Resolução Cima nº 1/2015 e §2º do art. 9º da Lei nº 8.723/1993.

Em suas razões recursais (evento 28/1º grau), a apelante argumenta que: (a) houve erro no auto de infração, uma vez que o tanque de armazenamento n.º 2 era destinado a etanol hidratado, não havendo gasolina, e que os fatos foram mal interpretados pela fiscalização; (b) a penalidade foi aplicada de maneira desproporcional, considerando que a multa no valor de R$ 110.000,00 é excessiva frente à infração alegada; (c) há inconsistências no processo administrativo, com elementos que infirmam a penalidade aplicada e violam o devido processo legal, na medida em que não foi oportunizado à apelante plena defesa quanto à alegada infração.

No caso concreto, no que tange ao mérito, constato que a questão foi criteriosamente analisada pelo Juízo a quo na sentença, após formar o seu convencimento à luz de análise adequada dos fatos e das provas constantes dos autos, aplicando corretamente a legislação de regência.

A jurisprudência dos tribunais superiores consolidou-se no sentido de que a utilização da técnica de motivação per relationem não viola o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, quando o ato decisório se reporte a outra decisão ou manifestação dos autos e as adote como razão de decidir (Precedentes do STF: ARE 1452400/CE, AgRg no HC 548330/SP, RHC 221785/RS; Precedentes do STJ: AgRg no AREsp 954408, AgRg no REsp 1535119, AgRg no AREsp 2026405). Assim, utilizando a técnica de motivação per relationem, adoto e incorporo, como razões de decidir, os trechos da sentença recorrida transcritos a seguir, por esclarecedores os seus fundamentos:

“II. FUNDAMENTAÇÃO.

Busca a parte Autora que seja declarada a nulidade e improcedência do Auto de Infração n.º 1830002121589877, de 19/05/2021, com a extinção da multa, tornando-se definitivos os pedidos assecuratórios e, subsidiariamente, acaso seja mantido o auto de infração, que este seja reduzido para o mínimo legal previsto no art. 3º, inc. XI, da Lei 9.847/1999.

Note-se que o Auto de Infração n.º 1830002121589877, de 19/05/2021, foi julgado procedente por decisão administrativa no Processo nº 48610.208011/2021-17 e, nos termos do artigo 3º, inciso XI da Lei nº 9.847 de 1999, aplicada a multa de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais) à parte Autora (SOBRAL COMERCIO E SERVICOS LTDA.) (evento 1; processo administrativo 10; fls. 71/81).

Inicialmente, verifica-se que o auto de infração descreveu perfeitamente a conduta e os atos normativos que deram ensejo à aplicação da penalidade, não ocasionando nenhum prejuízo ao direito de defesa da parte Autora, tendo esta apresentado defesa e alegações finais no procedimento administrativo. Assim, não existe qualquer afronta ao devido processo administrativo.

Para comprovar as suas alegações, a parte Autora junta certificado de posto revendedor e processo administrativo (evento 1).

A Lei nº 9.478/97, em seu art. 8º, estabelece que cabe à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis. Além disso, conforme o art. 9º do mesmo texto legislativo, a ANP passou a ter competência para impor condições necessárias e indispensáveis para autorizar determinada empresa a exercer atividade de distribuição, comércio ou transporte de combustíveis.

Frise-se que o fato de ANP autorizar o funcionamento das empresas de distribuição e comércio de combustíveis líquidos derivados de petróleo não significa dizer que não devam tais empresas constantemente zelar pelo cumprimento das normas técnicas pertinentes, tendo em vista tratar-se de serviço que envolve a segurança dos consumidores e de terceiros.

Note-se, ainda, que os serviços autorizados, sujeitam-se ao regramento administrativo, não apenas para serem exercidos pelos particulares, mas também quanto ao desenvolvimento regular e legítimo dos mesmos, vinculando-se a estreito controle e fiscalização, daí a existência de requisitos ou condições indispensáveis estabelecidas pela Administração Pública, mas sempre com fundamento e justificação legítima no ordenamento jurídico brasileiro.

Assim, a ANP agiu dentro do poder de polícia que lhe é conferido pela legislação infraconstitucional, sendo certo que, quando a autoridade fiscal constata a existência de irregularidades, o ato de autuar é vinculado, cabendo ao Judiciário, tão somente, velar pela legalidade dos atos praticados, conforme se infere da Súmula 473 do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Pelo documento de Fiscalização 1830002121589877 a parte Autora foi autuada por.

“2. AUTO DE INFRAÇÃO 2.1. Comercializar gasolina C comum por intermédio do bico de abastecimento nº 6, bomba medidora série nº 131692 interligado ao tanque de armazenamento nº 2 com teor de etanol anidro (EAC) de 100 % vol. adicionado ao produto, estando, portanto, fora das especificações estabelecidas na legislação vigente, uma vez que o correto é 27% ± 1% vol. para gasolina comum. O resultado foi obtido em análise, realizada na presença do(a) Sr(a). Luís Felipe Costa Amorim, Sócio-Proprietário; o que constitui infração ao inc. V do art. 22 e ao inc. X do art. 21 da Resolução ANP nº 41/2013, e ao inciso I do art. 2º da Resolução ANP nº807/2020 c/c a Tabela 1 do anexo da Resolução ANP nº 807/2020, art. 1º da Portaria Mapa nº 75/2015, art. 1º da Resolução Cima nº 1/2015 e §2º do art. 9º da Lei nº 8.723/1993. Ressalta-se que foi flagrado um carro de placa OHD5695, conforme foto anexa, sendo abastecimento através do bico de abastecimento nº 6 (que estava sendo identificado como sendo Gasolina Comum, cliente nota à prazo, conforme foto anexa), ressaltando que esta bomba medidora não possuía termodensímetro, sendo que o preço por litro presente do referido bico de abastecimento, após a realização do abastecimento do carro em questão, apresentava o preço de R$ 5,699, conforme foto anexa (mesmo preço da gasolina C comum presente no painel de preços do posto, sendo que o preço do etanol hidratado combustível presente no painel de preços do posto é R$ 4,999), ao ser questionado, por este servidor da ANP, a consumidora que estava dirigindo o carro em questão declarou que solicitou o abastecimento de gasolina comum e que pagou pelo preço da gasolina comum que estava presente no referido bico de abastecimento, sendo constatado que o posto revendedor estava comercializando gasolina C comum através do bico de abastecimento nº 6 fora das especificações da ANP com teor de etanol anidro combustível igual a 100%, pois ao ser solicitada a retirada de 1 litro de gasolina C comum por este bico nº 6, foi despejado etanol hidratado combustível com teor alcoolico apresentando valor de 93,28% (m/m), conforme fotos anexas. Ressalta-se que após esta constatação do abastecimento, não foi autorizada a coleta do produto pelo bico nº 6 nem pelo bico nº 2, sendo autorizado o início da fiscalização pelos outros bicos de abastecimento, e que este bico nº 6 e o nº 2 só seriam coletadas amostras, após o proprietário chegar ao posto. Até o proprietário chegar no posto, foram feitas manipulações na bomba medidora, sendo que o preço do litro nestes bicos nº 2 e nº 6, após estas manipulações e quando o proprietário chegou ao posto era de R$ 4,999”.

Da análise do processo administrativo juntado aos presentes autos, verifica-se que foram colhidas amostras de prova e de contraprova, durante fiscalização no estabelecimento da autuada, ficando a primeira amostra sob a responsabilidade da ANP, que providenciou o seu encaminhamento para análise laboratorial, enquanto que a amostra da contraprova foi entregue à parte Autora, que ficou responsável pelo seu armazenamento, momento em que foi cientificada sobre a possibilidade de eventual utilização em defesa administrativa (evento 1, Processo Administrativo 10, fls. 1).

Realizados os testes laboratoriais necessários por instituição credenciada, constatou-se que a amostra do combustível coletado estava fora das especificações da ANP com teor de etanol anidro combustível igual a 100%, sendo que a amostra era de 1 litro de gasolina C comum retirada do bico nº 6, e, portanto, imprópria para comercialização (evento 1, Processo Administrativo 10, fls. 2).

A contraprova realizada pela parte Autora corrobora com o laudo da ANP constatando que o produto vendido era etanol anidro combustível igual a 100% (evento 1; processo administrativo 10; fl. 33).

Destaque-se que a parte Autora não impugnou o resultado, eis que a contraprova confirmou o laudo da ANP, sujeitando-se a autuada à responsabilidade pelo fornecimento de combustível destoante dos parâmetros normativos.

Note-se, ainda, que a proprietária do carro de placa OHD5695, conforme foto constante do processo administrativo 10 (fl. 1), abastecido por intermédio do bico de abastecimento nº 6, identificado como sendo Gasolina Comum, ao ser questionada, pelo servidor da ANP, declarou que solicitou o abastecimento de gasolina comum e que pagou pelo preço da gasolina comum que estava presente no referido bico de abastecimento, o que corrobora que o posto revendedor estava comercializando gasolina C comum através do bico de abastecimento nº 6 fora das especificações da ANP com teor de etanol anidro combustível igual a 100%.

Quanto ao pedido para que seja reduzido para o mínimo legal previsto no art. 3º, inc. XI, da Lei 9.847/1999.

Por oportuno, passo a transcrever os dispositivos normativos acima relacionados.

Lei nº 9.847/99

“Art. 3o A pena de multa será aplicada na ocorrência das infrações e nos limites seguintes:

II - produção, importação, exportação, transporte, transferência, armazenagem, estocagem, distribuição, revenda e comercialização de biocombustíveis, assim como avaliação de conformidade e certificação de sua qualidade; (Redação dada pela Lei nº 12.490, de 2011)

[...]

XI - importar, exportar e comercializar petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis fora de especificações técnicas, com vícios de qualidade ou quantidade, inclusive aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, da embalagem ou rotulagem, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005)

Multa - de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais); (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005) Grifou-se.

No que concerne à alegação de ofensa ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da sanção de multa no patamar de R$ 110.0000,00 (cento e dez mil reais), cumpre atentar que a modificação do patamar fixado a título de sanção administrativa configura, em linha de princípio, indevida incursão no mérito administrativo, na medida em que “sobre o exame da razoabilidade e da proporcionalidade da pena aplicada em sede de processo administrativo disciplinar, este Superior Tribunal de Justiça, especialmente por sua Primeira Seção, possui o posicionamento de que a análise, em concreto, do malferimento desses princípios enseja indevido controle judicial sobre o mérito administrativo” (AgRg no RMS 36.958/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 27/02/2014).

No mais, não se pode olvidar que “o ato ora atacado, por possuir índole administrativa, goza das presunções de legalidade, legitimidade e veracidade, próprias dessa categoria de atos jurídicos. Trata-se, como cediço, de presunção iuris tantum, isto é, de natureza relativa, passível, portanto, de prova em contrário, a qual, como também é de trivial sabença, compete àquele que alega a nulidade do ato administrativo” (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0050123- 42.2014.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 27.9.2017), daí porque que cabe à autora o ônus de demonstrar a insubsistência das considerações administrativas, o que não ocorreu no presente caso.

Nesse sentido.

“ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP. AUTO DE INFRAÇÃO. COMERCIALIZAÇÃO DE ETANOL HIDRATADO COMBUSTÍVEL EM DESACORDO COM AS ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS. ART. 3º, XI, DA LEI 9.847/99. PORTARIAS DE N° 116/2000 E 36/2005 DA ANP. AUTO DE INFRAÇÃO. LEGALIDADE. MULTA SANCIONATÓRIA. RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 3° DO CPC. RECURSO DESPROVIDO. 1. A controvérsia posta nos autos cinge-se em perquirir se (i) correta a imposição de multa administrativa à parte autora, em razão da comercialização de etanol hidratado combustível comum com condutividade elétrica apresentando resultado de 667 S/m quando a especificação técnica é de no máximo de 500 S/m; (ii) houve nulidade do processo administrativo por cerceamento de defesa; e (iii) razoável a multa administrativa imposta pela ANP, bem como o valor dos honorários advocatícios de sucumbência arbitrado pelo juízo a quo. 2. A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, autarquia federal vinculada ao Ministério de Minas e Energia, foi efetivamente implantada pelo Decreto 2.455, de 14 de janeiro de 1998, sendo o órgão regulador das atividades que integram a referida indústria, com a responsabilidade pela execução da política nacional para o setor energético do petróleo, gás natural e biocombustíveis. 3. Para elucidar a hipótese posta nos autos, verifica-se que a ANP fixou, por meio das Portarias n° 116/2000 e nº 36/2005, limites à atuação do distribuidor de combustíveis automotivos, proibindo que se comercialize petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis fora de especificações técnicas, com vícios de qualidade ou quantidade. Desta feita, cabe ao revendedor varejista garantir a qualidade dos combustíveis automotivos comercializados. Este ônus imposto aos distribuidores visa a proteger o consumidor, que acredita estar adquirindo produto de acordo com as especificações contidas em uma norma ou em um regulamento técnico. 4. Verifica-se que a ANP lavrou o auto de infração de n° 147.106.10.33.333804 em 18.06.2010, haja vista que o autor teria comercializado etanol hidratado combustível comum através dos bicos de abastecimento nº 4, bomba medidora 6655, interligados ao tanque de armazenamento nº 3, com a condutividade elétrica apresentando resultado de 667 S/m, quando a especificação é de, no máximo, 500 S/m. 5. Instaurado o processo administrativo n° 48610.011161/2010-57, foi oportunizado à autuada o direito de defesa, que foi exercido, conforme se infere das peças de fls. 80/88, 217/226, 310/322. Desta feita, não se vislumbra cerceamento de defesa naqueles autos, eis que a parte 1 autora foi intimada a se manifestar acerca dos fatos, tendo apresentado defesa, alegações finais e recurso administrativo. 6. Não merece guarida a tese do apelante de que teve seu direito de defesa cerceado em razão da não produção das provas requeridas, isso porque se verifica da mencionada decisão que houve a análise do requerimento pela autoridade administrativa, a qual abordou os pontos apontados pelo autuado em seu recurso administrativo, tendo constatado que o ora apelante não agiu na forma prevista no artigo 13 do Decreto 2.953/1999, visto que, ao realizar o requerimento de prova testemunhal, não arrolou as testemunhas a serem ouvidas, bem como não apontou o ponto controvertido a ser dirimido.. 7. Não merece prosperar a alegação do apelante no sentido de que o auto de infração seria formalmente nulo, pois a ANP não informou qual teria sido a disposição legal infringida, em afronta ao disposto no art. 13 da Lei 9.874/99. Isso porque, o auto de infração de fls. 63/64 menciona expressamente que a conduta do autuado consistiu em "[...] infração ao inciso II do Art. 10 da Portaria ANP nº 116, de 05 de julho de 2000; ao Art. 10 da Resolução ANP nº 36, de 06 de dezembro de 2005 e ao Regulamento Técnico 07/2005 integrante desta última Resolução (...)", o que assegurou ao ora apelante o exercício pleno do direito constitucional do contraditório e da ampla defesa. Desse modo, entende-se não ter ocorrido qualquer vício no processo administrativo a ensejar sua anulação. 8. Com efeito, em nenhum momento nos autos, a apelante logrou ilidir a presunção de veracidade e legitimidade das informações e documentos apresentados pela ANP; a atuação da agência reguladora encontrou-se devidamente motivada e respaldada na legislação. 9. Não merece acolhida a defesa do apelante no sentido de que o processo administrativo deveria ser cancelado a partir do exame da contraprova (ensaio nº 24/11) em virtude de esse ter sido analisado pelo mesmo laboratório que realizou o teste Relatório de Ensaio nº 485/10 e assinado pelos mesmos técnicos que atuaram no relatório nº 485/10, porquanto tão somente trouxe aos autos alegações genéricas, não comprovando a existência de eventual equívoco técnico na análise dos materiais apto a elidir a presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos da ANP, consoante preleciona o artigo 333, II, do CPC. 10. De outro giro, dentro de seu poder normativo, e observada a previsão contida no art. 18 da Lei nº 9.874/99, a ANP instituiu o dever dos revendedores varejistas de coletar amostra- testemunha dos distribuidores, sob pena de sua responsabilização exclusiva. No caso em apreço, inexistente a amostra-testemunha, e demonstrada a inconformidade do combustível com as especificações fixadas pela ANP, a alegação de que os certificados de análise do produto de nº 001/10 e de nº 002/10 substituiriam a necessidade da amostra-testemunha não serve para desconstituir o auto de infração lavrado em desfavor do ora apelante, acarretando, nos termos do artigo 8º da Resolução 44 de 19/11/2013 da ANP, a responsabilização do posto revendedor. 11. A questão nodal da lide, qual seja, a existência de ilegalidade ou irrazoabilidade no ato administrativo que resultou na aplicação de multa, não logrou ser comprovada pela parte autora, nos termos do inciso I do art. 333 do CPC. 12. O art. 3°, XI da Lei 9.847/99 dispõe que, para infrações como a dos autos, o valor da multa administrativa pode variar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), sendo certo que o art. 4° do mesmo diploma legal determina que a multa será graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida, a condição econômica do infrator e seus antecedentes. Os mesmos parâmetros são mencionados pelo art. 25 do Decreto n° 2 2.953/99. 13. De acordo com as informações prestadas pela ANP, houve a imposição de multa administrativa no valor mínimo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), observando-se os parâmetros mencionados acima, tendo sido agravada a penalidade, respectivamente, em 5% e 10% em razão dos riscos advindos da inconformidade do produto autuado e da reincidência do apelante, o qual já tinha sido condenado anteriormente no bojo do processo administrativo nº 48610.009827/2005-41. Assim, entende-se que a sanção aplicada está dentro dos parâmetros legais, sendo defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, o que violaria o poder discricionário conferido à ANP. 14. No que tange ao pedido de redução do valor fixado a título de honorários advocatícios, in casu, razoável se mostra a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em 15% do valor atualizado da causa, conforme estabelecido pelo Juiz a quo, nos termos do parágrafo terceiro do artigo 20 do CPC, pois tal quantia revela-se suficiente e adequada para recompensar os serviços realizados pelo patrono da apelada, considerando, sobretudo, o trabalho desenvolvido pelos patronos da Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, que se manifestaram nos autos às fls. 422/427 e 1026/1031, e mantiveram-se sempre diligentes em acompanhar o trâmite processual até a sua inclusão em pauta de julgamento. 15.Recurso de apelação desprovido.” Grifou-se (TRF2, Apelação nº 0001467-79.2013.4.02.5104, Ministro Relator ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, 5ª TURMA ESPECIALIZADA, Data da Publicação em 19/01/2016).

Nesse passo, tenho que a multa aplicada de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais) à parte Autora está dentro dos parâmetros legais (artigo 3º, inciso XI da Lei nº 9.847 de 1999), sendo defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, o que violaria o poder discricionário conferido à ANP.

Sendo assim, em face da ausência de prova de vício na autuação administrativa, de rigor o julgamento de improcedência do pedido.

III. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO e EXTINGO O FEITO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I do CPC, consoante a fundamentação supra.

Condeno a parte Autora nas custas e em honorários advocatícios, os quais arbitro nos percentuais mínimos a que se referem os incisos do § 3º, do art. 85, do CPC/2015, sobre o valor atualizado da causa.

Apresentados embargos de declaração, INTIME-SE o embargado para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 1023, §2º do CPC.

Apresentado recurso de apelação, DÊ-SE vista à parte contrária para contrarrazões, observadas as formalidades legais previstas no art. 1.010, §§ 1º e 2º, do CPC, e, após, remetam-se os autos ao E. TRF da 2ª Região (art. 1.010, §3º, do CPC), com as homenagens de estilo.

Certificado o trânsito em julgado: i. DÊ-SE vista às partes por 05 (cinco) dias; ii. nada requerido, DÊ-SE baixa na distribuição e arquivem-se.

Publique-se. Intimem-se.”

Segundo a Lei 9.478/1997, que dispõe sobre as atividades relativas ao monopólio do petróleo, é objetivo da política nacional energética a proteção dos interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos.

Nesse sentido, a Resolução ANP nº 41/2013, em seu artigo 21, inciso X veda ao revendedor varejista disponibilizar para comercialização ou comercializar combustíveis automotivos ou querosene iluminante a granel que não se enquadrem nas especificações estabelecidas na legislação vigente, e/ou gasolina automotiva na qual esteja presente marcador de solventes, bem como seu artigo 22, inciso X, obriga o revendedor a somente armazenar ou comercializar combustíveis automotivos, óleo lubrificante envasado ou a granel de acordo com o registro de produto, e querosene iluminante a granel, sob sua responsabilidade, conforme as especificações técnicas estabelecidas na legislação em vigor.

Assim sendo, uma vez encontrada, na posse do Revendedor Varejista, Gasolina/Óleo Diesel/AEHC destinada/o à comercialização que contenha vício de qualidade comprovado pelos métodos estabelecidos na legislação, haja este ocorrido de forma acidental ou deliberada, fica caracterizada a infração consistente em comercializar derivado de petróleo/biocombustível fora de especificações técnicas com vícios de qualidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, conforme previsto e apenado no inciso XI do artigo 3º da Lei 9.847/1999.

A Resolução ANP nº 40/2013, através de seu Regulamento Técnico nº 3/2013, estabelece a especificação das gasolinas automotivas destinadas ao consumidor final, comercializadas pelos diversos agentes econômicos em todo território nacional. Nesse sentido, sendo a qualidade do produto comprovada por sua conformidade com a especificação técnica estabelecida, a característica encontrada no produto em desconformidade com a dita especificação resulta em vício de qualidade configurando, no caso, comercialização de gasolina fora de especificação.

A Resolução ANP nº 09/2007 e seu anexo Regulamento Técnico ANP nº 01/2007 estabelecem os procedimentos que devem ser adotados pelo Revendedor Varejista para a realização do controle de qualidade dos combustíveis líquidos a que está obrigado.

Nesse sentido, nos termos do art. 3º da dita resolução, o Revendedor Varejista deve realizar os testes detalhados no referido regulamento - de aparência, densidade e teor de álcool na gasolina; de aparência, massa específica e teor alcoólico no álcool; de aparência e densidade no diesel - quando do recebimento do produto em seu estabelecimento, ficando obrigado a recusá-lo no caso de encontrar qualquer não conformidade.

Caso o Revendedor Varejista opte por não efetuar as referidas análises, assumirá a responsabilidade pelas informações fornecidas pelo Distribuidor, nos termos do § 2º do mencionado artigo. Assim, em se tratando de irregularidade detectável por meio dos testes acima, salvo prova em contrário, a responsabilidade deve recair exclusivamente sobre o Revendedor Varejista, seja porque deixou de tomar as precauções devidas, seja porque a contaminação do produto se deu após a entrega do produto.

A despeito de ilações trazidas pelo apelante com o intuito de pôr em dúvida as conclusões acerca da adulteração do cobustível, verifica-se que tanto a prova (evento 27-procadm10, fl.1/1°grau) como a contraprova (evento 27-procadm10, fl.24/1°grau) atestam o ilícito praticado. Some-se a isso ter a autoridade flagrado consumidor comprando in loco o combustível irregular como se fosse combustível legalizado, conforme constatado no item 14 do documento de fiscalização posto no evento 1-procadm10, fl.1/1°grau, abaixo transcrito:

1.4. Ressalta-se que foi flagrado um carro de placa OHD-5695, conforme foto anexa, sendo abastecimento através do bico de abastecimento nº 6 (que estava sendo identificado como sendo Gasolina Comum, cliente nota à prazo, conforme foto anexa), ressaltando que esta bomba medidora não possuía termodensímetro, sendo que o preço por litro presente do referido bico de abastecimento, após a realização do abastecimento do carro em questão, apresentava o preço de R$ 5,699, conforme foto anexa (mesmo preço da gasolina C comum presente no painel de preços do posto, sendo que o preço do etanol hidratado combustível presente no painel de preços do posto é R$ 4,999), ao ser questionado, por este servidor da ANP, a consumidora que estava dirigindo o carro em questão declarou que solicitou o abastecimento de gasolina comum e que pagou pelo preço da gasolina comum que estava presente no referido bico de abastecimento, sendo constatado que o posto revendedor estava comercializando gasolina C comum através do bico de abastecimento nº 6 fora das especificações da ANP com teor de etanol anidro combustível igual a 100%, pois ao ser solicitada a retirada de 1 litro de gasolina C comum por este bico nº 6, foi despejado etanol hidratado combustível com teor alcoolico apresentando valor de 93,28% (m/m), conforme fotos anexas.

Configurada a autoria e a materialidade das infrações, conforme entendimento acima demonstrado, compete ao julgador graduar a pena de multa, nos termos do caput do artigo 3° e 4º da Lei nº 9.847 de 1999, in verbis:

“Art. 3°- A pena de multa será aplicada na ocorrência das infrações e nos limites seguintes: XI - importar, exportar e comercializar petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis fora de especificações técnicas, com vícios de qualidade ou quantidade, inclusive aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, da embalagem ou rotulagem, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005)

Multa - de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais)

Art. 4º - A pena de multa será graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida, a condição econômica do infrator e os seus antecedentes.”

Explica a ANP, em contestação, que, “no caso, a gradação da pena se dá em função da gravidade da infração, tem como escopo atender às funções repressiva e preventiva da norma, quando o valor mínimo previsto no respectivo inciso do art. 3º da Lei nº 9.847 de 1999, não for suficiente para atendê-las. Conforme art. 5º da Portaria ANP nº 397/2018, item 37 da OJ 12/2020/SFI, deve a pena ser agravada em 150% sobre o valor mínimo previsto para cada infração, somando-se a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Conforme art. 5º da Portaria ANP nº 397/2018, item 36 da OJ 12/2020/SFI, deve a pena ser agravada em 300% sobre o valor mínimo previsto para cada infração, somando-se a quantia de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Para confirmar tal assertiva basta considerar que a penalidade foi fixada no valor mínimo previsto no art.3º, inc. XI, da Lei 9.847/99, no montante de R$20.000,00, acrescida de R$90.000,00, totalizando R$110.000,00, como confirma a decisão final proferida no procedimento administrativo.”

A condenação de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais) encontra-se dentro da margem legal, não havendo ilegalidade a ser sanada.

Além disso, o valor fixado a título de multa não se mostra desproporcional, quando determinado em observância aos limites estabelecidos em lei e observada a condição econômica do infrator, não competindo ao Poder Judiciário intervir, sob pena de invadir o mérito administrativo. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. ADIMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO. DIVERGÊNCIA QUANTO À NATUREZA DOS PROCEDIMENTOS. NECESSIDADE DE INSTITUIÇÃO DE JUNTA MÉDICA. FATO NÃO VERIFICADO. CONDUTA INFRACIONAL DEMONSTRADA. DESARRAZOABILIDADE DA SANÇÃO NÃO CONFIGURADA. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA.

1. Apelação contra a sentença que, nos autos da ação anulatória, julgou improcedente o pedido para que fosse anulada a decisão final proferida no processo administrativo nº 25780.008019/2017-41, com o cancelamento da multa imposta por violação ao art. 12, II, alíneas “a” e “e”, da Lei nº 9.656/98 c/c art. 77 da Resolução Normativa nº 124/2006.

2. Não há controvérsia quanto ao fato de que o procedimento de embolização de varizes pélvicas bilateral (veias ovarianas) não faz parte da cobertura mínima obrigatória. Tanto é assim que a apelada não aplicou qualquer sanção em decorrência da negative de cobertura. Entretanto, em relação aos demais procedimentos prescritos, os quais se encontram incluídos no rol de Procedimentos de Eventos da ANS, a operadora deveria ter buscado entrar em consenso com o profissional assistente, em relação à conduta clínica, nos termos do art. 4º da RN nº 424/2017 da ANS.

3. A RN nº 424/2017 dispõe que, nos casos de impasse sobre procedimento ou eventos em saúde a ser coberto, a questão deve ser dirimida por Junta Médica, o que não ocorreu na hipótese, tendo a apelante se limitado a rejeitar unilateralmente os demais procedimentos médicos. Portanto, restou configurada a existência de infração prevista no art. 12, I, da Lei nº 9.656/98, o que justifica a imputação da penalidade pecuniária imposta pela autarquia, nos termos do art. 77 da RN nº 124/2006 (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 00529569620154025101, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, DJE 24.9.2018).

4. A penalidade a ser imposta deve observar seu caráter punitivo e pedagógico, de modo a evitar a ocorrência de novas lesões aos consumidores de seguros e planos de saúde e a Administração Pública. Tais parâmetros, contudo, devem ser apreciados mediante critérios de conveniência e oportunidade da Administração. Incabível, nesse contexto, a substituição da penalidade de multa pela de advertência (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 004426920164025101, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, e-DJF2R 17.2.2017).

5. O valor fixado a título de multa não se mostra desarrazoado ou desproporcional, quando determinado em observância aos limites estabelecidos em lei e observada a condição econômica do infrator, não competindo ao Poder Judiciário intervir, sob pena de invadir o mérito administrativo (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 00479527820154025101, Rel. Juiz Fed. Conv. FIRLY NASCIMENTO FILHO, DJE 10.11.2016).

6. Quanto à verba sucumbencial, tendo em vista que, no âmbito da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0011142- 13.2017.4.02.0000, julgada em sessão de 07.02.2019, o Órgão Especial deste TRF2 declarou a inconstitucionalidade do art. 85, §19, da Lei 13.015/2015, bem como dos arts. 27 e 29 a 36 da Lei 13.327/2016, o que conduziu à vedação da percepção de honorários advocatícios por advogados públicos, a verba honorária é de titularidade da Agência Nacional de Saúde Suplementar, vedado o seu redirecionamento em favor dos Procuradores Públicos (TRF2, 8a Turma Especializada, AC 00386823020154025101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, DJE 2.9.2019), não assistindo razão à apelante também nesse ponto.

7. Considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em 10% sobre o valor atualizado da causa (R$ 51.993,60), na forma do art. 85, §2º, do CPC/2015, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados.

8. Apelação não provida. (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5034011-34.2019.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 15.4.2021) (grifos nossos)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. PLANO DE SAÚDE. APPAI. SUJEIÇÃO À FISCALIZAÇÃO DA ANS. NEGATIVA DE COBERTURA.

1 - Hipótese de embargos com o intuito de desconstituir execução fiscal ajuizada pela ANS pela inobservância do artigo 25 da Lei 9.656/98, sendo aplicada multa no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), prevista no artigo 78 da Resolução Normativa - RN 124/2006, em razão de negativa de cobertura de operadora do plano de saúde.

2 - A aplicabilidade das Leis nº 9.656/1998 e nº 9.961/2000 não é afastada pelo fato de a apelada ser associação de utilidade pública de âmbito estadual, sem fins lucrativos. Associação embargante que se enquadra no conceito de operadora de planos de saúde, com subordinação às normas e à fiscalização da ANS.

3 - Da análise do procedimento administrativo, vê-se que não houve cerceamento de defesa. A associação ficou inerte em todas as oportunidades de defesa administrativa. Legítima a autuação, quando não se desfaz a sua presunção de solidez. Multa compatível com a gravidade e a censurabilidade da infração. Assim, deve ser reformada a sentença que julgou procedentes os embargos à execução. Apelação da ANS provida. (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5013777-31.2019.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, DJE 9.12.2019) (grifos nossos)

Por outro lado, é sabido que a penalidade imposta deve observar seu caráter punitivo e pedagógico, de modo a evitar a ocorrência de novas lesões aos consumidores.

Confiram-se os seguintes julgados de mesma inteligência:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO. DIVERGÊNCIA QUANTO À NATUREZA DOS PROCEDIMENTOS. NECESSIDADE DE INSTITUIÇÃO DE JUNTA MÉDICA. FATO NÃO VERIFICADO. CONDUTA INFRACIONAL DEMONSTRADA. DESARRAZOABILIDADE DA SANÇÃO NÃO CONFIGURADA. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA.

1. Apelação contra a sentença que, nos autos da ação anulatória, julgou improcedente o pedido para que fosse anulada a decisão final proferida no processo administrativo nº 25780.008019/2017-41, com o cancelamento da multa imposta por violação ao art. 12, II, alíneas “a” e “e”, da Lei nº 9.656/98 c/c art. 77 da Resolução Normativa nº 124/2006.

4. A penalidade a ser imposta deve observar seu caráter punitivo e pedagógico, de modo a evitar a ocorrência de novas lesões aos consumidores de seguros e planos de saúde e a Administração Pública. Tais parâmetros, contudo, devem ser apreciados mediante critérios de conveniência e oportunidade da Administração. Incabível, nesse contexto, a substituição da penalidade de multa pela de advertência (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 004426920164025101, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, e-DJF2R 17.2.2017).

5. O valor fixado a título de multa não se mostra desarrazoado ou desproporcional, quando determinado em observância aos limites estabelecidos em lei e observada a condição econômica do infrator, não competindo ao Poder Judiciário intervir, sob pena de invadir o mérito administrativo (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 00479527820154025101, Rel. Juiz Fed. Conv. FIRLY NASCIMENTO FILHO, DJE 10.11.2016).

6. Quanto à verba sucumbencial, tendo em vista que, no âmbito da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0011142- 13.2017.4.02.0000, julgada em sessão de 07.02.2019, o Órgão Especial deste TRF2 declarou a inconstitucionalidade do art. 85, §19, da Lei 13.015/2015, bem como dos arts. 27 e 29 a 36 da Lei 13.327/2016, o que conduziu à vedação da percepção de honorários advocatícios por advogados públicos, a verba honorária é de titularidade da Agência Nacional de Saúde Suplementar, vedado o seu redirecionamento em favor dos Procuradores Públicos (TRF2, 8a Turma Especializada, AC 00386823020154025101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, DJE 2.9.2019), não assistindo razão à apelante também nesse ponto.

7. Considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em 10% sobre o valor atualizado da causa (R$ 51.993,60), na forma do art. 85, §2º, do CPC/2015, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados.

8. Apelação não provida.

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5034011-34.2019.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 15.4.2021) – grifo nosso

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. PLANO DE SAÚDE. APPAI. SUJEIÇÃO À FISCALIZAÇÃO DA ANS. NEGATIVA DE COBERTURA.

1 - Hipótese de embargos com o intuito de desconstituir execução fiscal ajuizada pela ANS pela inobservância do artigo 25 da Lei 9.656/98, sendo aplicada multa no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), prevista no artigo 78 da Resolução Normativa - RN 124/2006, em razão de negativa de cobertura de operadora do plano de saúde.

3 - Da análise do procedimento administrativo, vê-se que não houve cerceamento de defesa. A associação ficou inerte em todas as oportunidades de defesa administrativa. Legítima a autuação, quando não se desfaz a sua presunção de solidez. Multa compatível com a gravidade e a censurabilidade da infração. Assim, deve ser reformada a sentença que julgou procedentes os embargos à execução. Apelação da ANS provida.

(TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5013777-31.2019.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, DJE 9.12.2019) – grifo nosso.

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. EMPREGADA DEMITIDA POR JUSTA CAUSA. NEGATIVA DE PERMANÊNCIA DA BENEFICÁRIA PELO PERÍODO PREVISTO NA LEI Nº 9.656/98. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 84 DA RN Nº 124/2006. DESARRAZOABILIDADE DA SANÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA PENALIDADE APLICADA POR ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA EMBARGANTE.

1. A embargante, ora apelante, ajuizou os presentes embargos à execução fiscal com o objetivo de desconstituir o crédito perseguido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar referente à multa administrativa no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), imposta por infração ao artigo 30, § 1º, da Lei nº 9.656/1998 c/c artigo 10, inciso V, e artigo 84, ambos da Resolução Normativa nº 124/2006.

[...]

6. O valor da multa aplicada pela ANS foi fixado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), valor já pré-estabelecido pela Resolução Normativa nº 124/2006 para os casos de infração ao disposto no artigo 84 da referida norma, razão pela qual não há que se falar em desarrazoabilidade da sanção.

7. Incabível a substituição da penalidade de multa pela de advertência, eis que está inserida no poder discricionário da Administração a aplicação das penalidades àqueles que infrinjam as suas normas, nos termos da redação originária do artigo 5º, caput, da RN nº 124/2006, vigente à época da infração (TRF2 - AC nº 2015.51.01.042312-7. Relator: Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 6ª Turma Especializada. E-DJF2R: 27/10/2016).

8. Escorreita a r. sentença que reconheceu como válido o débito cobrado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar nos autos da execução fiscal nº 0134207-39.2015.4.02.5101.

9. Negado provimento à apelação da embargante.

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 004426920164025101, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, e-DJF2R 17.2.2017).

Em conclusão, considerando que: (i) o Auto de Infração foi emitido dentro da legalidade, respeitando os princípios do contraditório e ampla defesa; (ii) a multa está dentro do intervalo previsto no art. 3º, inc. XI, da Lei nº 9.847/1999, sendo proporcional à gravidade da infração e aos riscos envolvidos e (iii) a alegação de violação à razoabilidade e proporcionalidade não foi comprovada, e o Poder Judiciário não deve interferir no mérito administrativo, salvo vício evidente, imperativa a manutenção da sentença.

Por fim, é devida a verba honorária recursal, na forma do art. 85, §11 do CPC, quando estiverem presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, ocasião em que entrou em vigor o novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017).

Dessa maneira, considerando o preenchimento das condições supra, devem ser majorados em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados em desfavor da apelante.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, condenando a apelante em honorários recursais de 1%, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002175273v16 e do código CRC ef40eb3c.

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Signatário (a): MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA
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