Apelação/Remessa Necessária Nº 5082384-91.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e recursos de apelação interpostos pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL e por OTRA RESTAURANTE LTDA em face da sentença (), integrada pelo julgamento dos embargos de declaração (), que em ação de procedimento comum julgou procedentes em parte os pedidos formulados na inicial, nesses termos:
"Diante do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:
(a) JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar o direito à não incidência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins sobre as gorjetas/taxas de serviços recebidas nas faturas e destinadas aos seus empregados;
(b) JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO para declarar que a gorjeta não integra a base de cálculo do ICMS até o limite de 10% o valor da conta;
(c) JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO de exclusão das gorjetas da base de cálculo de contribuições previdenciárias (INSS);
(d) JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar a UNIÃO/ FAZENDA NACIONAL, após o trânsito em julgado desta sentença e observada a prescrição quinquenal, a restituir à autora, ou a efetuar a compensação, por opção do contribuinte, dos valores indevidamente recolhidos sobre as gorjetas recebidas pela empresa autora de seus clientes e repassadas integralmente aos seus empregados.
Os valores a serem restituídos devem ser corrigidos pela Taxa Selic, com exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora. A incidência sobre os montantes eventualmente recolhidos a partir da referida competência se dá a partir da data do efetivo desembolso.
Condeno a UNIÃO ao reembolso das custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% sobre o benefício econômico obtido pela parte autora, com base no art. 85, § 3º, I, e §4º, I, do CPC.
Havendo interposição de recurso, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões, observadas as formalidades legais previstas no art. 1.010, §§ 1.º e 2.º, do CPC, e, após, remetam-se os autos ao E. TRF da 2.ª Região (art. 1.010, § 3.º, do CPC), com as homenagens de estilo.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.
P.I."
"Por essas razões, deve ser indeferido o pedido de retificação formulado pela parte embargante no , uma vez que tal questão não exige intervenção judicial e deve ser resolvida diretamente pela CEF.
Pelo exposto, ACOLHO, EM PARTE, OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos no para tão somente reconhecer a omissão quanto à análise do pedido feito no e apreciá-lo, nos termos da fundamentação supra.
Intimem-se."
Na origem (), OTRA RESTAURANTE LTDA ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, objetivando que fosse excluída da base de cálculo dos tributos devidos na forma do SIMPLES NACIONAL os valores recebidos como gorjeta pelos seus empregados, nesses termos:
(...) 58. Assim, outra alternativa não restou à Autora, senão a de socorrer-se do Poder Judiciário, em busca da procedência da presente ação, para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e a Ré que obrigue a primeira a recolher os tributos devidos na forma do SIMPLES NACIONAL sobre as gorjetas recebidas pelos seus empregados, bem como seja assegurado o seu direito de ser restituída integralmente dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda e durante seu curso, seja via compensação com débitos do SIMPLES NACIONAL ou restituição em espécie (via cumprimento de sentença), nos termos dos artigos 21 da Lei Complementar nº 123/2006, 129 a 131 da Resolução CGSN 140/2018 e 156, II, 165, I, 168, I, 170 e 170-A do CTN e da Súmula STJ nº. 461, acrescendo-se ao crédito restituível juros de mora calculados pela taxa SELIC.
59. Julgado procedente o pedido, a Autora requer seja autorizado o levantamento dos depósitos judiciais, devidamente atualizados pela taxa SELIC, que serão efetuados nestes autos com o escopo de suspender a exigibilidade do crédito tributário (CTN, art. 151, II) e assim evitar a imposição de sanções por parte de agentes fiscais da Ré, em especial a lavratura de autos de infração com a cobrança do imposto, acrescido de multas e juros ou até mesmo o ajuizamento de executivos fiscais. 60. Requer, ainda, seja condenada a Ré ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios na proporção que V. Exa. houver por bem arbitrar (...)
O Juízo de origem acolheu em parte os pedidos, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC ().
Na sua apelação (), a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) requer a reforma da sentença, alegando que os valores recebidos a título de gorjeta, ainda que integralmente repassados aos empregados, incluem-se na base de cálculo do Simples Nacional.
Defende a diferença entre gorjeta voluntária e taxa de serviço, já que a primeira é dada pelo cliente como uma cortesia, e a segunda, cobrada do estabelecimento como forma de financiar a remuneração dos empregados. Assim, "Quando a taxa de serviço é incluída na nota, a empresa retém parte do valor para atendimento das despesas com tributos incidentes na folha de salários e rateia o restante para seus empregados. Trata-se de valor registrado na contabilidade das empresas, compondo sua receita bruta. (...) A taxa de serviço, pois, ostenta natureza de remuneração paga aos empregados, mas ao contrário do quanto sustentado possibilidade de tributação."
Logo, defende que, a taxa de serviço compõe a base de cálculo do Simples Nacional, pois reveste-se de natureza de receita bruta do estabelecimento, havendo previsão expressa de inclusão dessa receita na lei complementar de regência.
Já a parte autora, em sua razões de apelação () alega que é optante do Simples Nacional, possuindo a receita bruta como base de cálculo para todos os tributos albergados pelo regime. "Assim, tendo entendido o I. Juízo a quo que as gorjetas não integram a receita bruta da empresa, deveria ele ter declarado que todos os tributos devidos no âmbito do SIMPLES NACIONAL não devem incidir sobre as gorjetas, incluindo-se aqui a contribuição previdenciária, o ICMS e o ISS devidos no âmbito do SIMPLES."
Pede, então, "seja reformada parcialmente a r. sentença, para que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos, declarando-se a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Apelante a recolher todos os tributos devidos no âmbito do SIMPLES NACIONAL sobre as gorjetas recebidas pelos seus empregados, incluindo-se as contribuições previdenciárias patronais, o ICMS e o ISS, bem como assegurando-lhe o direito à compensação/restituição administrativa, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos, acrescidos da taxa SELIC e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, desde cada recolhimento indevido, observada a prescrição quinquenal."
Contrarrazões da União - Fazenda Nacional apresentadas no afirmando que "a tese do contribuinte não merece acolhimento, pois os valores recebidos a título de gorjeta, ainda que integralmente repassados aos empregados, incluem-se na base de cálculo do Simples Nacional".
Já a parte autora, em suas contrarrazões (), pugna pelo desprovimento do recurso da União - Fazenda Nacional, "a fim de que: (i) seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária entre a Apelada e a Apelante que obrigue a primeira a recolher os tributos devidos na forma do SIMPLES NACIONAL sobre as gorjetas recebidas pelos seus empregados; bem como; (ii) seja assegurado o seu direito de ser restituída integralmente dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda e durante seu curso, seja via compensação com débitos do SIMPLES NACIONAL ou restituição em espécie (via cumprimento de sentença), nos termos dos artigos 21 da Lei Complementar nº 123/2006, 129 a 131 da Resolução CGSN 140/2018 e 156, II, 165, I, 168, I, 170 e 170-A do CTN e da Súmula STJ nº. 461, acrescendo-se ao crédito restituível juros de mora calculados pela taxa SELIC."
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço da remessa necessária e dos recursos de apelação, porque presentes seus requisitos de admissibilidade.
2. Questões em discussão:
2.1. Do objeto da remessa necessária:
A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado (Súmula 325 do STJ).
Na hipótese, a primeira parcela da condenação suportada pela Fazenda Nacional diz respeito ao reconhecimento do direito à não incidência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins sobre as gorjetas/taxas de serviços recebidas nas faturas e destinadas aos seus empregados e de que a gorjeta não integra a base de cálculo do ICMS até o limite de 10% o valor da conta.
A segunda parcela da condenação se refere à condenação da União de restituir à autora, ou a efetuar a compensação, por opção do contribuinte, dos valores indevidamente recolhidos sobre as gorjetas, que devem ser corrigidos pela Taxa Selic, com exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora, observando a prescrição quinquenal.
A terceira parcela da condenação diz respeito à condenação da União - Fazenda Nacional ao pagamento das custas e honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% sobre o benefício econômico obtido pela parte autora, com base no art. 85, § 3º, I, e §4º, I, do CPC.
2.2. Do objeto da apelação da União:
A União - Fazenda Nacional apela com objetivo de reformar a sentença, afirmando que a tese do contribuinte não merece acolhimento, já que os valores recebidos a título de gorjeta incluem-se na base de cálculo do Simples Nacional.
Subsidiariamente, afirma que, a taxa de serviço, ou gorjeta compulsória deve ser incluída na base de cálculo do Simples Nacional, pois ausente previsão legal que a exclua.
2.3. Do objeto da apelação da parte autora:
A parte autora apela com intuito de ver reformada parcialmente a sentença, "para que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos, declarando-se a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Apelante a recolher todos os tributos devidos no âmbito do SIMPLES NACIONAL sobre as gorjetas recebidas pelos seus empregados, incluindo-se as contribuições previdenciárias patronais, o ICMS e o ISS, bem como assegurando-lhe o direito à compensação/restituição administrativa, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos, acrescidos da taxa SELIC e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, desde cada recolhimento indevido, observada a prescrição quinquenal."
3. Caso em exame:
Conforme já relatado, a autora ajuíza Ação Declaratória de Inexistência de Relação jurídico-tributária objetivando "que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e a Ré que obrigue a primeira a recolher os tributos devidos na forma do SIMPLES NACIONAL sobre as gorjetas recebidas pelos seus empregados, bem como seja assegurado o seu direito de ser restituída integralmente dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda6 e durante seu curso, seja via compensação com débitos do SIMPLES NACIONAL ou restituição em espécie (via cumprimento de sentença), nos termos dos artigos 21 da Lei Complementar nº 123/2006, 129 a 131 da Resolução CGSN 140/2018 e 156, II, 165, I, 168, I, 170 e 170-A do CTN e da Súmula STJ nº. 461, acrescendo-se ao crédito restituível juros de mora calculados pela taxa SELIC. " ()
O juízo da origem julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos seguintes termos ():
Diante do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:
(a) JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar o direito à não incidência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins sobre as gorjetas/taxas de serviços recebidas nas faturas e destinadas aos seus empregados;
(b) JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO para declarar que a gorjeta não integra a base de cálculo do ICMS até o limite de 10% o valor da conta;
(c) JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO de exclusão das gorjetas da base de cálculo de contribuições previdenciárias (INSS);
(d) JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar a UNIÃO/ FAZENDA NACIONAL, após o trânsito em julgado desta sentença e observada a prescrição quinquenal, a restituir à autora, ou a efetuar a compensação, por opção do contribuinte, dos valores indevidamente recolhidos sobre as gorjetas recebidas pela empresa autora de seus clientes e repassadas integralmente aos seus empregados.
Os valores a serem restituídos devem ser corrigidos pela Taxa Selic, com exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora. A incidência sobre os montantes eventualmente recolhidos a partir da referida competência se dá a partir da data do efetivo desembolso.
Condeno a UNIÃO ao reembolso das custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% sobre o benefício econômico obtido pela parte autora, com base no art. 85, § 3º, I, e §4º, I, do CPC.
Havendo interposição de recurso, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões, observadas as formalidades legais previstas no art. 1.010, §§ 1.º e 2.º, do CPC, e, após, remetam-se os autos ao E. TRF da 2.ª Região (art. 1.010, § 3.º, do CPC), com as homenagens de estilo.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.
P.I.
Como fundamento, explicou que:
" (...) a gorjeta se destina integralmente aos empregados, não ingressando, assim, no patrimônio do contribuinte, razão pela qual não podem integrar o faturamento ou o lucro para o fim fim de apuração dos tributos federais suprarreferidos.
Por essa razão, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que é indevida a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a taxa de serviço (gorjetas), independentemente de serem pagas voluntária ou compulsoriamente. Isso, porque possuem natureza jurídica de verba salarial, nos termos do §3º do art. 457 da CLT. (...)
Importa destacar, no que tange ao ICMS, que o Convênio 125/2011, no âmbito do CONFAZ, incorporado à legislação tributária do Rio de Janeiro através da Resolução SEFAZ nº 588, de 31 de janeiro de 2013, dispõe que não recai ICMS sobre as gorjetas, respeitado o limite de 10% sobre o valor da conta.
Assim, desde 31/01/2013, a exclusão da gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares é autorizada, desde que limitada a 10% do valor da conta.
(...)
Por fim, no que pertine à exclusão das gorjetas da base de cálculo de contribuições previdenciárias (INSS), o texto do art. 22, I, da Lei 8.212/91 dispõe que a contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, incide "sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços". (...)
Portanto, é legítima a incidência das gorjetas repassadas aos empregados na contribuição destinada à Seguridade Social uma vez que as gorjetas destacadas na nota fiscal e pagas pelos clientes do estabelecimento da empresa autora possuem natureza salarial e compõem o salário-de-contribuição dos empregados para fins de contribuição previdenciária patronal.
Quanto à compensação dos tributos recolhidos pela sistemática do Simples Nacional, esta somente pode ser realizada após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN) e em relação a débitos apurados no mesmo regime de apuração, nos termos do art. 21, § 11, da Lei Complementar n. 123/2006: (...)
Em suma, a compensação deverá ser efetuada, após o trânsito em julgado, na esfera administrativa, observada a regulamentação específica sobre tributos recolhidos no âmbito do SIMPLES (art. 21, §§ da LC n. 123/2006 e atos normativos do CGSN), observada a prescrição quinquenal."
Após oposição de embargos de declaração pela parte autora () alegando omissão na sentença que não considerou que a base de cálculo do SIMPLES NACIONAL é a receita bruta do contribuinte. Afirmou assim, que "As gorjetas, por sua vez, de acordo com a legislação referida no tópico acima, constituem remuneração dos empregados, devendo a eles ser obrigatoriamente repassadas, não se incorporando, portanto, ao patrimônio da empresa. 8. Assim, diferentemente do quanto consignado na r. sentença ora embargada, uma vez que não representa acréscimo patrimonial à Embargante, a gorjeta não pode ser considerada no âmbito do conceito de receita bruta."
Também afirmou que "a r. sentença restou omissa quanto ao pedido formulado na petição de Evento n° 2 para que seja oficiada a Caixa Econômica Federal para proceder à correção do nome na conta judicial vinculada ao presente feito (nº 28580-2 (ag 0625), para que passe a constar como “contribuinte” a razão social Otra Restaurante LTDA"
Os embargos de declaração foram parcialmente acolhidos, reconhecendo a omissão referente ao pedido que correção da conta judicial. O juízo da origem assim explicou:
" (...) Trata-se de uma questão administrativa que, portanto, deve ser resolvida diretamente pela CEF, sem a necessidade de intervenção judicial.
A correção de dados cadastrais por erro administrativo ou de sistema é uma obrigação inerente à instituição financeira, devendo ser realizada de ofício, sem que o Judiciário seja acionado para dirimir questões que não envolvem diretamente o litígio. As eventuais dificuldades sistêmicas ou burocráticas da CEF não podem ser utilizadas como justificativa para a emissão de determinações judiciais que visem corrigir informações que a própria instituição tem o dever de ajustar de forma autônoma.
O Poder Judiciário não deve ser utilizado como um instrumento para validar procedimentos burocráticos ou para remediar falhas administrativas que poderiam e deveriam ser sanadas diretamente pela instituição financeira. O aparato de Justiça não pode ser utilizado como mero entreposto para justificar uma atuação administrativa que deveria ser lógica e célere por parte da CEF.
Ademais, admitir tal intervenção judicial, sem a demonstração de esgotamento das vias administrativas pertinentes, não se coaduna com os princípios da eficiência e da razoabilidade que regem a Administração Pública e o funcionamento do sistema de justiça. Portanto, a mera alegação de impossibilidade sistêmica por parte da CEF não se mostra suficiente para fundamentar a expedição de determinação judicial para a retificação pleiteada.
Por essas razões, deve ser indeferido o pedido de retificação formulado pela parte embargante no , uma vez que tal questão não exige intervenção judicial e deve ser resolvida diretamente pela CEF.(...) "
4. Razões de decidir:
4.1. Da incidência das gorjetas na base de cálculo dos tributos do regime do Simples Nacional:
As gorjetas constituem forma de contraprestação paga por terceiros aos empregados e integra a remuneração do empregado, na forma do art. 457 da CLT, o qual transcrevo abaixo:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
Valendo-se das lições do Direito do Trabalho, a remuneração do empregado é gênero, do qual são espécies o salário e as gorjetas.
De um um lado, considera-se salário tudo aquilo que é pago diretamente pelo empregador ao empregado em razão da constraprestação do serviço. Lado outro, as gorjetas são as verbas pagas por terceiros aos empregados em razão do bom serviço prestado. Assim, a remuneração compõe-se do somatório do salário com as gorjetas.
Igualmente, o art. 457 da CLT, §3º, da CLT dispõe que "considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados."
Extrai-se da interpretação do art. 457, §3º da CLT que mesmo na hipótese das gorjetas serem cobradas como "taxa de serviço" pela sociedade empresária, deve ser destinada à distribuição aos empregados.
Consequentemente, as gorjetas não constituem receita da empresa.
Ademais, justamente por não constituírem receita própria dos empregadores, pois se destinam aos trabalhadores, as gorjetas não servem para compor a base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Nesse sentido, trago à baila a redação da Súmula 354 do Tribunal Superior do Trabalho (TST):
"GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES.
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado."
Partindo da premissa de que a ontologia do instituto das gorjetas - na forma prevista no ordenamento jurídico laboral - é parcela contraprestativa paga por terceiro aos empregados e a eles se destinam exclusivamente, ainda que cobrada em notas de serviços pelas empresas, o valor pago a título de gorjeta não integra o conceito de faturamento, receita bruta ou sequer lucro para fins de incidência dos tributos PIS, COFINS, IRPJ e CLSS.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo:
TRIBUTÁRIO. IRPJ, CSLL, PIS, COFINS. BASE DE CÁLCULO. GORJETAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO INCLUSÃO
1. É tranquilo o posicionamento do STJ no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Precedentes: AREsp 1.604.057/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/5/2020; AgInt no AREsp 972.774/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019; AgInt no REsp 1.796.890/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 25/9/2019; AgInt no REsp 1.780.009/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/4/2019.
2. Agravo interno não provido.
( AgInt no REsp n. 1.668.117/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. VANTAGEM TRABALHISTA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ E CSLL.
1. O Agravo Interno não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado. 2. No que trata da apontada violação do art. 1.022 do CPC/2015, verifica-se não assistir razão à ora agravante, pois o Tribunal a quo decidiu a matéria de forma fundamentada, tendo analisado todas as questões que entendeu necessárias para a solução da lide, mormente aquelas apontadas no apelo nobre como omitidas, não obstante tenha decidido contrariamente à sua pretensão. 3. Quanto à incidência de Imposto de Renda Pessoa Juridica - IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, PIS e COFINS sobre as taxas de serviços (gorjeta) que integram as notas fiscais emitidas pelas empresas, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que os valores decorrentes da arrecadação de taxa de serviço (gorjeta) não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, estando, portanto, fora da órbita de incidência de IRPJ, COFINS, PIS e CSLL. 4. Agravo Interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1780009 RN 2018/0263492-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/03/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2019)
Portanto, as gorjetas representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa, razão pela qual deve sofrer a aplicação apenas de tributos e contribuições que incidem sobre a remuneração.
Essa Terceira Turma Especializada também vem entendendo de igual forma, isto é, de que não é cabível a incidência de IRPJ, CSLL e PIS e COFINS sobre as gorjetas, já que os valores cobrados na nota como "taxas de serviço" não constituem receita, mas mero repasse aos empregados, conforme ementas a seguir:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. SIMPLES NACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Há que se manter a sentença recorrida, visto que, em relação à não incidência dos tributos em comento (PIS, COFINS, IRPJ, CSLL), é incontroverso que a gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes, consoante o artigo 457 da CLT. 2. Ao contrário do que sustenta a recorrente, a natureza jurídica da gorjeta não é alterada com o ingresso no caixa da sociedade, visto que, desde o pagamento pelo consumidor, há diferenciação entre o valor concernente aos serviços prestados e produtos adquiridos e o destinado ao pagamento do empregado que o atendeu, razão pela qual não se confunde com faturamento, receita bruta ou renda do estabelecimento. 3. Como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como receita bruta ou lucro e, portanto, ser incluída na base de cálculo para cobrança das exações em comento, mas somente na base de cálculo dos tributos e contribuições sociais que incidem sobre o salário. 4. Não há que se falar em inclusão das gorjetas na base de cálculo do Simples Nacional, que incide sobre a receita bruta na forma do art. 18, § 3º, da LC nº 123/2006. 5.Remessa necessária e apelação da União Federal conhecidas e desprovidas. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5064565-10.2023.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/11/2024)
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. GORJETAS. NÃO INCIDÊNCIA NO CÁLCULO DA RECEITA BRUTA. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS A SEREM FIXADOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. ART. 85, § 4, II, DO CPC. 1. (...) 5. No que diz respeito à inclusão, na base de cálculo dos tributos que incidem sobre o lucro/o faturamento, dos valores recolhidos pelo empregador e repassados aos empregados a título de gorjeta, o STJ tem entendido pela sua exclusão da base de cálculo de tributos tais como o ISS, PIS, IRPJ, CSLL e COFINS. 6. Uma vez que os valores arrecadados pelos estabelecimentos a título de gorjeta não contribuem para aumentar o seu patrimônio, configurando mero depositário para posterior repasse aos seus destinatários, os referidos valores devem ser excluídos da base de cálculo do Simples Nacional das microempresas e empresas de pequeno porte. 7. Conforme disciplina o art. 110 do CTN, o fato de a LC n. 126/2006 não trazer expressamente que as gorjetas repassadas aos trabalhadores não integram o conceito de receita bruta não altera o entendimento supracitado, visto que não se pode almejar que o silêncio da lei seja suficiente para altere a natureza das gorjetas prevista no art. 457 do CLT. Também não há que se falar em violação dos artigos 97 e 111 do CTN. 8. A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 129, de 15.09.2016, atual Resolução CGSN nº 140, de 22.05.2018, ao incluir as gorjetas repassadas aos trabalhadores no Simples Nacional extrapolou a legislação pátria, sendo, portanto, ilegal. 9. Para que se possa excluir da receita bruta na apuração do Simples Nacional, bem como para postular a devolução de recolhimentos indevidos, há a necessidade de escrituração regular das gorjetas, ou seja, devem ser devidamente identificadas na contabilidade da empresa, assim como se faz necessária a comprovação do efetivo repasse aos empregados, o que sempre ficará a critério da autoridade fiscal fiscalizar, sendo certo que a eficácia probatória dos registros contábeis é condicionada à regularidade de sua escrituração, de acordo com os arts. 1.179 e 1.193 do CC/2002 c/c art. 378 e 379 do CPC. (...) 11. Apelação parcialmente provida tão somente para que os percentuais de honorários advocatícios em desfavor da União Federal/Fazenda Nacional sejam fixados por ocasião da liquidação da sentença, nos moldes do artigo 85, §4º, inciso II, observando a regra do art. 85, § 3º, todos do Código de Processo Civil. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5066074-10.2022.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/12/2023)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. GORJETA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. SIMPLES NACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA 1. Insurge-se a agravante contra decisão (evento 6 da origem) que concedeu a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à exigência do SIMPLES NACIONAL sobre as gorjetas comprovadamente repassadas aos empregados da agravada, com fundamento no art. 151, IV, do CTN. 2. A concessão do efeito suspensivo/tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, c/c o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015, requer o preenchimento de dois requisitos positivos, a saber:I) probabilidade de provimento do recurso; eII) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 3. As gorjetas constituem forma de contraprestação paga por terceiros aos empregados e integra a remuneração do empregado, na forma do art. 457 da CLT. Assim, valendo-se das lições do Direito do Trabalho, a remuneração do empregado é gênero, do qual são espécies o salário e as gorjetas. 4. De um um lado, considera-se salário tudo aquilo que é pago diretamente pelo empregador ao empregado em razão da constraprestação do serviço. Lado outro, as gorjetas são as verbas pagas por terceiros aos empregados em razão do bom serviço prestado. Assim, a remuneração compõe-se do somatório do salário com as gorjetas. 5. Igualmente, o art. 457 da CLT, §3º, da CLT dispõe que "considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados." Extrai-se da interpretação do art. 457, §3º da CLT que mesmo na hipótese das gorjetas serem cobradas como "taxa de serviço" pela sociedade empresária, deve ser destinada à distribuição aos empregados. 7. Consequentemente, o valor pago a título de gorjeta não integra o conceito de faturamento, receira bruta ou sequer lucro para fins de incidência dos tributos PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, pois representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa, razão pela qual deve sofrer a aplicação apenas de tributos e contribuições que incidem sobre a remuneração. 8. Essa Terceira Turma Especializada também vem entendendo de igual forma, isto é, de que não é cabível a incidência de IRPJ, CSLL e PIS e COFINS sobre as gorjetas, já que os valores cobrados na nota como "taxas de serviço" não constituem receita, mas mero repasse aos empregados. 9. Do mesmo modo e pelas mesmas razões, não há que se falar em inclusão das gorjetas na base de cálculo do SIMPLES NACIONAL, que incide sobre a receita bruta na forma do art. 18 , § 3º , da LC nº 123 /2006. A esse respeito, cita-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AREsp 1704335 , Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/09/2020; REsp 1802722, Min. Benedito Gonçalves, DJe 13/05/2020; Resp 1834375, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 05/02/2020. 10. Verifica-se que existe probabilidade do direito alegado pela empresa autora da ação de procedimento cumum, assim como risco de dano, em razão da cobrança pelo Fisco de tributo de forma indevida, o que repercute, por sua vez, nos rendimentos da empresa. 11. Merece, pois, ser mantida a decisão agravada, que concedeu a tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos tributos recolhidos na forma do SIMPLES NACIONAL, incidentes sobre as gorjetas comprovadamente repassadas aos empregados da impetrante. 12. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012037-10.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/02/2023)
TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. PIS. COFINS. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. SIMPLES NACIONAL. RECEITA BRUTA. NÃO INCIDÊNCIA. ICMS. CONVÊNIO. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. INTERESSE DE AGIR. COMPETÊNCIA. 1. No que pertine ao recurso da União Federal, há que se manter a sentença recorrida, na medida em que é incontroverso que a gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes, consoante o artigo 457 da CLT. 2. Ao contrário do que sustenta a recorrente, a natureza jurídica da gorjeta não é alterada com o ingresso no caixa da sociedade, visto que, desde o pagamento pelo consumidor, há diferenciação entre o valor concernente aos serviços prestados e produtos adquiridos e o destinado ao pagamento do empregado que o atendeu, razão pela qual não se confunde com faturamento, receita bruta ou renda do estabelecimento. 3. Como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como receita bruta do contribuinte para fins de seu enquadramento no SIMPLES NACIONAL, conforme a previsão contida no artigo 3º, § 1º, da LC nº 123/06, que considera o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria ou o preço dos serviços prestados, devendo ser incluída somente na base de cálculo dos tributos e contribuições sociais que incidem sobre o salário. 4. Há que se dar provimento ao recuso da parte autora no que concerne ao ICMS, em razão do Convênio ICMS nº 125/2011, celebrado com o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, incorporado à legislação tributária do Estado do Rio de Janeiro através da Resolução SEFAZ nº 588, de 31 de janeiro de 2013, no qual o Estado do Rio de Janeiro foi autorizado a excluir a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta. 5. Diferentemente do que assentado na sentença recorrida, observa-se o interesse de agir da parte autora, na medida em que a União Federal resiste à sua pretensão, tendo expressamente afirmado em sua contestação que a taxa de serviço compõe a base de cálculo do Simples Nacional porque se reveste da natureza de receita bruta do estabelecimento, não havendo previsão de exclusão desta receita na lei de regência, e, ainda que haja ato normativo do Estado de origem excluindo a taxa de serviço da base de cálculo do ICMS, tal benefício não se estende àqueles que fizeram a sua opção pelo Simples Nacional. 6. Em observância ao princípio do acesso à justiça, deve ser assegurada ao jurisdicionado a possibilidade de ser declarado o direito à repetição do indébito tributário, de modo que ao contribuinte restará facultada a escolha da forma que será ressarcido, se pela via judicial do precatório/RPV, na hipótese de ação de procedimento comum, tal como a presente, ou mesmo pela via administrativa, pelo procedimento da compensação. 7. Não há que se falar em incompetência da Justiça Federal, visto que a Lei Complementar nº 123/2006 (que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), em seu art. 41, estabelece que os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União, que será representada em juízo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. 8. A sentença deve ser reformada para declarar o direito à exclusão da gorjeta da base de cálculo do Simples Nacional no que tange à apuração do ICMS, limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta, nos termos do Convênio ICMS nº 125/2011, bem como o direito à repetição do indébito dos valores indevidamente recolhidos, observado o prazo prescricional e os demais parâmetros estabelecidos na sentença quanto aos demais tributos em tela (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS). 9. Apelação da União Federal conhecida e desprovida. 10. Apelação da parte autora conhecida e provida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5093063-58.2019.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/12/2022)
Do mesmo modo e pelas mesmas razões, não há que se falar em inclusão das gorjetas na base de cálculo do regime fiscal denominado SIMPLES NACIONAL, que incide sobre a receita bruta na forma do art. 18, § 3º, da LC nº 123/2006.
Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte, optante do Simples Nacional, será determinado mediante aplicação da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.
(...)
§ 3o Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota determinada na forma do caput e dos §§ 1o e 2o deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário.
A esse respeito, cito os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AREsp 1704335, Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/09/2020; REsp 1802722, Min. Benedito Gonçalves, DJe 13/05/2020; Resp 1834375, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 05/02/2020.
Compete destacar que, segundo se depreende da documentação colacionada aos autos, a parte autora iniciou a opção pelo SIMPLES NACIONAL em 03/05/2021, nesses termos ():
Diante do explanado, merece ser reformada parcialmente a sentença, integrada pelo julgamento dos embargos de declaração, para declarar o direito da autora a recolher todos os tributos que integram o SIMPLES NACIONAL (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS) sem incluir nas respectivas bases de cálculo os valores inerentes às gorjetas recebidas pela empresa e repassadas integralmente aos seus empregados a partir de 03/05/2021.
4.2. Da compensação e restituição:
Na origem, o juízo de origem declarou o direito da autora de proceder à compensação ou restituição (), nesses termos:
(d) JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar a UNIÃO/ FAZENDA NACIONAL, após o trânsito em julgado desta sentença e observada a prescrição quinquenal, a restituir à autora, ou a efetuar a compensação, por opção do contribuinte, dos valores indevidamente recolhidos sobre as gorjetas recebidas pela empresa autora de seus clientes e repassadas integralmente aos seus empregados.
Os valores a serem restituídos devem ser corrigidos pela Taxa Selic, com exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora. A incidência sobre os montantes eventualmente recolhidos a partir da referida competência se dá a partir da data do efetivo desembolso.
Não houve impugnação específica da União Federal quanto ao ponto, razão pela qual o item em referência será analisado em sede de remessa necessária.
No que tange à compensação administrativa, importante ressaltar que as regras gerais de compensação, previstas para tributos federais, não podem ser aplicadas diante das regras específicas estabelecidas pela Lei do Simples Nacional (Lei Complementar nº 123, de 2006), na qual possui dispositivo expresso afastando a possibilidade de compensação de débitos do Simples com créditos que não sejam oriundos do mesmo Regime. A rigor, trata-se do art. 21, § 9º, do mencionado diploma, cujo texto encontra-se redigido nos seguintes termos:
Art. 21, § 9º É vedado o aproveitamento de créditos não apurados no Simples Nacional, inclusive de natureza não tributária, para extinção de débitos do Simples Nacional.
Nesse exato sentido:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. SIMPLES NACIONAL. COMPENSAÇÃO COM CRÉDITOS DE IRPJ. LEI COMPLEMENTAR 123/06. IMPOSSIBILIDADE.
1. Apelação interposta em face de r. sentença que julgou procedente, em parte, o pedido para declarar o direito de a parte autora compensar os tributos pagos no exercício de 2010, sob a sistemática do lucro presumido com os tributos devidos, também no exercício de 2010, na forma do SIMPLES NACIONAL, mantida a cobrança de multa pelo atraso na entrega da DASN 2010 e utilizada a taxa SELIC para atualização dos débitos.
2. O espírito do legislador do Regime Especial do SIMPLES NACIONAL, bem como do seu órgão regulamentador, sempre foi o de impedir o aproveitamento de créditos não apurados dentro desse regime.
3. No caso em apreço, a autora ajuizou a presente ação em 09/07/2013, quando já em vigor a vedação contida no art. 21, §9º da LC nº 123/06, acrescentada pela Lei Complementar nº 139/2011, a qual pode e deve ser invocada nestes autos.
4. Não há que se falar em irretroatividade da lei tributária, pois a referida proibição não institui tampouco majora tributos.
5. Não serve de amparo à pretensão autoral o art. 74 da Lei nº 9.430/96, pois (i) trata-se de Lei Ordinária que não prevalece sobre a Lei Complementar 123/06; (ii) prevê sistemática de compensação totalmente diferente daquela prevista no âmbito do SIMPLES NACIONAL.
6. No SIMPLES NACIONAL a compensação é possível, mas de ofício e somente em relação a valores indevimente recolhidos no âmbito deste regime especial, conforme previsto nos §§10º e 11º do art. 21, da LC 123/06.
7. No tocante aos créditos apurados fora do SIMPLES NACIONAL, o §9º do art. 21 da LC123/06 veda expressamente a sua utilização para extinção de débitos do Simples
8. Honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00 invertidos em desfavor da parte autora, diante da reforma da sentença na parte em que o autor sagrou-se vencedor.
9. Apelação que se dá provimento.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018741-65.2013.4.02.5101, RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/08/2022)
E mais. A LC 123/2006, em seu art. 21, § 5º, estabelece que o CGSN-Comitê Gestor do Simples Nacional "regulará a compensação e a restituição dos valores do Simples Nacional recolhidos indevidamente ou em montante superior ao devido", prevendo, ainda, o § 14 do art. 21, que "aplica-se aos processos de restituição e de compensação o rito estabelecido pelo CGSN", tendo o aludido órgão editado as seguintes Resoluções CGSN, cujos dispositivos apenas explicitam e operacionalizam as normas legais sobre a matéria:
Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011 ("Resolução 94/2011"), revogada e substituída pela Resolução CGSN 140/2018, com as alterações decorrentes das Resoluções 141/2018, 142/2018, 143/2018, 144/2018, 145/2019, 147/2019, 148/2019, 150/2019, 156/2020, 160/2021, 161/2021, 162/2021, 164/2022, 165/2022, 169/2022, 171/2022, 172/2023 e 173/2023.
Esta 3ª Turma Especializada também já teve oportunidade de se pronunciar, de forma elucidativa, acerca das regras específicas de compensação, no SIMPLES NACIONAL, estabelecidas pela LC 123/2006 e pelas Resoluções do CGSN, consoante se observa do seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SIMPLES NACIONAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL - DAS. EQUÍVOCO NA INFORMAÇÃO RELATIVA AO MUNICÍPIO DESTINATÁRIO DO TRIBUTO. DECLARAÇÃO RETIFICADORA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AO ENTE FEDERATIVO CORRETO. IMPOSSIBILIDADE DE REPASSE DO VALOR DA EXAÇÃO DE UM ENTE A OUTRO E DE UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO EM RELAÇÃO A FAZENDA PÚBLICA DIVERSA. LEI COMPLEMENTAR (LC) Nº 123/2006. ART. 21, §§ 5º, 10, 11, 13 e 14. RESOLUÇÃO CGSN Nº 94/2011. ARTS. 116 a 119.
1. Não se conhece do segundo recurso de apelação interposto, em virtude da preclusão consumativa.
2. Cinge-se a questão à possibilidade de o valor recolhido através do Simples Nacional relativo ao Imposto sobre Serviços (ISS) destinado a município diverso do devido (Serra/ES) ser direcionado ao ente correto (Linhares/ES), com a consequente anulação do lançamento.
3. Embora tenha apresentado declaração retificadora para corrigir o equívoco no preenchimento do DAS, a autora não efetuou o recolhimento do tributo devido ao município de Linhares/ES, sendo certo que a legislação pertinente ao Simples Nacional não prevê o repasse do montante de um tributo de um ente a outro a fim de corrigir eventuais erros cometidos pelos contribuintes optantes pelo Simples.
4. Para as hipóteses de restituição e de compensação de recolhimento indevido ou maior que o devido no âmbito do Simples Nacional, a Lei Complementar nº 123/2006 remete a regulamentação da matéria ao Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN (art. 21, § 5º), tendo o aludido órgão editado a Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011 (vigente à época da entrega das declarações objeto dos autos, e hoje já revogado pela Resolução nº 140, de 22 de maio de 2018), que prevê procedimento próprio em seus artigos 116 a 119, o qual deve necessariamente ser seguido, a teor do art. 21, § 14, da LC 123/2006.
5. A LC nº 123/2006 prevê que "os créditos apurados no Simples Nacional não poderão ser utilizados para extinção de outros débitos para com as Fazendas Públicas, salvo por ocasião da compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional" (art. 21, § 10) e que "[...] é permitida a compensação tão somente de créditos para extinção de débitos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo." (art. 21, § 11), sendo, ainda, proibida a cessão de créditos para a extinção de débitos no Simples Nacional (art. 21, § 13), havendo previsões semelhantes nos §§ 1º, 5º e 6º 1 do art. 119 da Resolução CGSN nº 94/2011.
6. Ou seja, eventual crédito relativo ao recolhimento indevido ou a maior de um tributo apurado no Simples Nacional somente poderá ser utilizado para quitar débitos do mesmo ente federativo e desde que relativos ao mesmo tributo, sendo vedadas a apresentação de crédito perante uma Fazenda Pública para a extinção de débitos para com outras Fazendas Públicas, bem como a cessão de créditos.
7. Existindo um meio próprio para reaver os valores recolhidos indevidamente junto ao Simples Nacional, qual seja, através de pedido dirigido ao ente federado para o qual foi vertido o indébito, e não havendo qualquer previsão na legislação que rege a matéria no sentido do repasse da verba recolhida a um ente a outro ou da utilização de crédito de outra Fazenda Pública, como quer a autora, impõe-se a reforma da sentença, tendo em vista que o lançamento do crédito tributário e a inscrição em Dívida Ativa se revelaram corretos.
8. Apelação de fls. 206/209 não conhecida. Remessa necessária e apelação de fls. 138/141 conhecidas e providas.
(TRF2 AC 0000327-82.2014.4.02.5004, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, 3ª Turma Especializada, DJe 10/06/2020)
Além de nossa Corte, confira-se alguns precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região afastando a possibilidade de compensação de débitos do Simples com créditos que não sejam oriundos do mesmo Regime.
APELAÇÃO. PROTESTO DA CDA. CANCELAMENTO. COMPENSAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. 1. A constitucionalidade do protesto de Certidões de Dívida Ativa já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (ADI nº 5135). 2. O Superior Tribunal de Justiça, sob o regime dos recursos repetitivos, considerou o protesto da CDA compatível com a legislação em vigor (REsp nº 1686659/SP). Nesse sentido é o Tema nº 777 do STJ. 3. A Lei do Simples Nacional possui dispositivo expresso (art. 21, § 9º) afastando a possibilidade de compensação de débitos do Simples com créditos que não sejam oriundos do mesmo Regime. (TRF4, AC 5013401-52.2017.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 22/04/2022)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS DO SIMPLES NACIONAL. Há expressa vedação legal no art. 21, § 9º, da Lei Complementar nº 123/2006, de compensação de créditos apurados fora do Simples Nacional com débitos do Simples Nacional. (TRF4, AC 5011221-53.2018.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 03/05/2021)
Assim, deve ser reconhecido que a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título da inclusão das gorjetas na base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS), só é possível com débitos vencidos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo (tributo de mesma espécie e natureza), de acordo com o disposto na Lei Complementar nº 123/2006 e Resolução CGSN 140/2018 (art. 131).
Quanto à restituição, seguia o entendimento de que seria cabível o reconhecimento do direito à restituição administrativa ou pela via judicial, mediante precatório ou requisição de pequeno valor (RPV).
Contudo, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Eis a ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA . DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. INADMISSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100). QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA . REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA . DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO .
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
(STF, RE 1420691/SP, Relator: MINISTRA PRESIDENTE ROSA WEBER, DJE publicado em 28/08/2023. Divulgado em 25/08/2023)
Pende ainda citar que a Desembargadora Federal Claudia Neiva, há muito, já vinha se posicionando nesse exato sentido, o qual, agora, também prestigio e acompanho.
Também não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
Não há qualquer vedação, contudo, ao reconhecimento do direito à repetição, mediante precatório/RPV, do indébito gerado no decorrer do mandado de segurança, diante da previsão contida no artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, no sentido de que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial, o que, por evidente, pode ser utilizado como parâmetro para outras matérias, como na hipótese de indébito tributário.
Confira-se o precedente:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”, suprimindo qualquer divergência acerca do tema.
3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a impetrante excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
5. Deve ser aplicada a modulação ao ISS, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS, sem prejuízo de nova análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.616, que trata especificamente do ISS.
6. A compensação dos valores indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, na hipótese de mandado de segurança, ou a restituição/compensação na ação de procedimento comum, deve ser circunscrita de 15/03/17 à data do ajuizamento da ação, e não nos cinco anos anteriores ao ajuizamento como determinado na sentença.
7. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
8. A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18. 9. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF), devendo ser afastada a possibilidade de restituição dos valores pretéritos recolhidos indevidamente, não havendo óbice, contudo, à restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir do ajuizamento da ação.
10. Não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
11. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
12. Apelação da impetrante conhecida e parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002030-45.2023.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/05/2023)
Em que pese o entendimento vinculante julgado no Tema 1262 do STF tratar de mandado de segurança, passo a adotar o mesmo entendimento também para ações de procedimento comum, já que, tais fundamentos já foram externados pelos Ministros daquela Corte, em decisões monocráticas proferidas nos Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.427.492, Relatora Min. Carmen Lucia, DJe 18.4.2023; no Recurso Extraordinário n. 1.370.129, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 7.2.2023; no Recurso Extraordinário n. 1.424.332, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 17.3.2023; e no Recurso Extraordinário n. 1.428.013, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 26.4.2023, como também se pode verificar abaixo:
"Na espécie vertente, cuida-se de “ação de procedimento comum” (fl. 1, e-doc. 83), na qual, após ser reconhecido o pagamento indevido à Fazenda Pública, decorrente da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurou-se “à parte autora [agravada] o direito de postular a restituição no âmbito administrativo” (fl. 4, e-doc. 135). Este Supremo Tribunal assentou que as restituições de pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas dos entes federativos em razão de decisões judiciais devem ser efetuados por meio de precatório ou requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação. No caso dos autos, o indébito tributário foi reconhecido na via judicial, devendo sua restituição, se for a opção do contribuinte, observar o regime do artigo 100 da Constituição Federal. " (ARE 1405507 / RS, Relatora Min. Cármen Lúcia, DJe 08/05/2023)
Por todas essas circunstâncias, e tendo em vista o entendimento vinculante do julgado no Tema 1.262 do STF (art. 927, III, CPC), a restituição que se autoriza é a realizada na via judicial, mediante RPV/Precatório, ficando vedada a restituição administrativa.
4.3. Da atualização:
Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).
4.4. Dos ônus sucumbenciais:
Considerando a sucumbência da União Federal/Fazenda Nacional, esta deve responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC/15.
Assim, a União Federal deve ser condenada a reembolsar integralmente as custas judiciais, bem como a pagar à parte Autora/Apelante honorários advocatícios, que deverão ser fixados sobre 10% do valor atualizado da condenação, na forma do art. 85, §3º, I, do CPC/15, que será apurado em execução do julgado.
5. Da conclusão:
Dessa forma, por toda a fundamentação supra, a sentença merece ser parcialmente reformada para:
(i) declarar o direito da autora a recolher todos os tributos que integram o SIMPLES NACIONAL (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS) sem incluir nas respectivas bases de cálculo os valores inerentes às gorjetas recebidas pela empresa e repassadas integralmente aos seus empregados, a partir de seu enquadramento no Simples Nacional, ou seja, 03/05/2021.
(ii) declarar que o direito à compensação, na via administrativa, e à restituição, pela via Precatório/RPV, deve ser limitado ao período em que a autora se enquadra no Simples Nacional (a partir de 03/05/2021).
No mais, a sentença merece ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da União - Fazenda Nacional e DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002197778v26 e do código CRC 005fee9b.
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Data e Hora: 31/1/2025, às 12:52:18